訴源治理視角下公證參與訴前調解之性質研究

王夢瑤，余聰琴

(1. 衢州市中級人民法院，浙江衢州324000；2. 蘇州市中新公證處，江蘇 蘇州215000)

作為“楓橋經驗”的創新實踐，訴源治理是當前地方法院源頭治理糾紛的重要改革方向。 2017 年7 月20 日，最高院和司法部聯合發布《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》，明確在全國12 省(區、市)開展公證參與司法輔助事務，規定可以在家事、商事等領域參與調解。2019 年7 月3 日，最高院和司法部聯合出臺了《關于擴大公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》(以下簡稱《通知》)，決定將試點工作擴大至全國范圍，著力構建一體化綜合服務體系。 近年來，為從源頭化解矛盾糾紛，充分發揮公證等的訴前解紛作用，各地紛紛探索改革訴源治理，基本原則在于堅持“非訴優先，訴訟斷后”，以期讓訴訟案件增量控制在合理區間。 然而，問題癥結在于公證參與訴前調解的本身性質定位不清，司法實務引發適用困惑，理論觀點莫衷一是。 準確厘清公證參與訴前調解的權責邊界，可確保其在法治軌道上運行，而這從根本上講又取決于公證參與訴前調解的性質定位。

一、 問題所在：公證參與訴前調解的性質定位不清

從公證參與調解的方面，要明確公證機構在參與調解化解糾紛機制中的角色定位。 目前我國理論界和實務界對公證參與訴前調解的性質定位尚未達成共識，導致公證在參與訴前調解這一司法輔助事務的具體運行中面臨諸多難題。

(一)公證參與訴前調解性質認定存在的實務問題

1. 公證參與訴前調解的實踐樣態

自2017 年試點以來，昆明等地積極探索改革，參與司法輔助取得良好成效。 昆明市明信公證處采取整體入駐法院的模式，構建以公證調解為中心的綜合服務體系。 北京中信公證處則借力科技支撐，利用網絡公證系統，針對金融案件實現在線賦強公證。 經過全國試點兩年多的實踐證明，公證參與司法輔助，深化矛盾糾紛多元化解機制，利用專業力量推進社會治理現代化。 然而，各地區公證參與訴前調解的進度不同，即使是在發展較為成熟的試點地區，公證參與訴前調解的范圍不同，具體工作流程不明，公證與法院的訴調對接機制有待完善。 基于此，因公證參與角色定位不明，如不當劃分法院權力的讓渡邊界，容易引發司法審判異化的法治風險。

2. 公證參與訴前調解的模式選擇

實踐中，基于公證規模、法院場地等因素，公證參與司法輔助的方式多樣，為確保公證實質參與訴前調解，有的法院與公證機構互設調解室，有的公證機構在法院內設司法輔助中心或訴調對接的調解工作室。

就具體模式而言，司法實踐主要存在法院主導的常駐模式和公證參與的值班模式。 就法院主導的常駐模式而言，多適用于規模較大、隊伍較充足、業務范圍較廣泛的公證機構。通過在法院內設公證調解室，讓公證員一般以特邀調解員的身份進行訴前調解。 毋庸置疑，該常駐模式有利于統一管理和實現調解工作的常態化，但仍存在諸多弊端。 一方面，對法院來說，矛盾糾紛仍集聚在法院，法院主導解紛模式并不符合真正意義上的訴源治理模式(黨政領導、政法主導)。 另一方面，對公證機構來說，“資源密集型”的公證參與訴前調解模式，對于中小型公證機構的成本考量和轉型升級帶來不容忽視的壓力。 更重要的是，從分工愈加專業精細的現代化發展趨勢來看，公證如何在法院主導下，優化專業提升實屬難題，在一定程度上有公證被動配合法院工作的錯覺，難以真正形成中立的專業化調解組織。

就公證參與的值班模式而言，基本適用于規模較小的公證單位，基于人力資源的有限性，通過輪流派駐等方式在司法輔助中心輪流值班。 該種模式具有靈活性，能適時合理配置有限的解紛資源。 但不難發現的是，該種模式并不利于公證參與調解工作的常態化和精細化開展，無法及時參與集中性矛盾糾紛的訴前調解。 總的來說，法院主導的常駐模式和公證參與的值班模式利弊互補，但均存在根本的共性問題，全面介入抑或被動參與并非公證參與訴前調解的理想調解模式，公證在訴前調解中的角色地位搖擺不定。

(二)公證參與訴前調解性質認定存在的理論問題

如前所述，公證參與訴前調解的司法實踐各有側重。 而關于公證參與訴前調解的性質定位，理論界觀點眾說紛紜。

1. 公證身份司法說

“在成文法的大陸法系國家，公證制度是法官讓渡部分權力給公證人的產物。”有學者認為，“開展公證參與司法輔助事務的重要原因之一是緩解審判壓力，公證更偏向法官助理或協助人員。”尤其是設置在法院的公證機構，參與訴前調解的過程中，容易給當事人造成法院辦案人員的錯覺，公證人員的身份隱形化。 易言之，公證在訴前調解中的公證身份極易被弱化，取而代之的是審判人員的表象化。 值得思考的是，公證人員在訴前調解的過程中，以審判人員的身份“隱名辦案”實則帶有準司法甚至司法性質，除了公證本身的價值作用無法體現外，可能進一步引發權責界定問題。

2. 司法權能公證說

該學說的基本觀點是法院將矛盾糾紛引流至公證處，由公證機構自己開展訴前調解工作。 “人民法院在案件繁簡分流機制改革的實踐中，探索司法輔助性工作外包，是現行實體法程序法框架下的創新做法。”對于適宜訴前調解的案件，法院引導當事人至公證機構進行調解，公證發揮主導解紛作用。 “司法輔助外包”的解紛模式對于法院來說，一定程度上改變了案件集聚在法院的現狀，告知當事人以非訴方式解決矛盾糾紛。 但現實問題在于，公證訴前調解機制尚不成熟，各地規范性文件內容不一，試點做法亦有側重，法院將訴前調解事務整體外包給公證處，是否造成變相的司法權力讓渡，能否切實保障當事人的基本訴權。

3. 職能定位二重說

該種觀點認為，公證參與訴前調解，法院和公證機構的性質具有二重屬性，兼具司法和服務性質。 有學者認為，“以公權為后盾、服務私權的價值表現方式決定公證兼具管理和服務職能。”“公證機構參與司法輔助事務中的職能定位具有二重性，其職能發揮是以服務審判為主，證明職能為輔。”“公證參與司法輔助事務，這是公證程序和訴訟程序同步運行的標志，這兩種程序都要遵守。”該種學說觀點具有一定的合理性，糅合了公證身份司法說和司法權能公證說的部分性質屬性。 但從我國《公證法》來看，對公證機構的性質定位是證明機構，證明范圍在民事責任方面。①《公證法》第六條：公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。將公證參與訴前調解的屬性界定建立在公證具有雙重屬性(公權和私權)這一邏輯前提，而邏輯前提本身的正確性有待考證。

二、 公證參與訴前調解性質定位的復合屬性

公證參與訴前調解的性質存在理論爭議，這與公證身份司法化、司法權能公證化具有不可分割的聯系。 下文在尋求共性的基礎上，探究公證參與訴前調解具有的自身屬性差異。

(一)公證屬性的擴張化

系統梳理各地制度文件，公證參與司法輔助事務，多是圍繞公證核心業務展開，如公證參與調解、調查取證、送達等。 以公證參與訴前調解為例，主要是利用自身的專業優勢，延伸傳統證明事項，將公證的證據效力拓寬至訴前調解的環節之中，讓當事人對經過調解的案件事實進行簽字確認，通過公證賦強的便利程序，增強公證文書的執行力。 由此可見，公證參與訴前調解仍然具有公證屬性的外觀化。 實踐中如昆明明新公證機構，以公證調解為主核心業務，拓展文書送達、參與執行等公證服務，均是公證機構將自身的業務拓展至法院訴前調解環節，公證身份的擴張化屬性明顯。

(二)司法審判的外觀性

在司法實踐中，公證人員有以法院助理人員名義參與的跡象，即隱名辦案，公證人員自身的獨立性不再突出。 尤其是在合署辦公的場地，公證人員在司法輔助中的獨立性不足，中立性不夠。 對當事人而言，尤其是在調解協議賦予法律效力的條件下，公證機構本身的公證身份屬性被弱化；對法院而言，通過公證機構將能在訴前調解的案件進行化解，背后是司法審判權的保障；對公證機構而言，利用現有的司法資源，將公證服務延伸至司法輔助中，具有司法審判的外觀性。 總的來說，公證借助法院軟硬件設施，包括調解場所、辦公設備以及輔助事項的權力讓渡，具有司法審判的外觀性不足為奇。

(三)訴調對接機制的法治化

公證能在訴前調解環節參與司法輔助，是我國司法改革訴調對接機制法治化的趨勢。 主要理由如下：一是公證與法院本身同根同源。 作為法律職業共同體，兩者都是司法制度的重要部分。 從歷史淵源角度，根據1951 年《人民法院組織暫行條例》，明確公證機構是法院的組成部分，負責審判輔助的協助工作。 從比較法角度，2013 年德國審議通過《部分非訟管轄權移交公證人法》，明確將法院部分輔助職權轉移給公證機構，從而試圖緩解法院的審判壓力。 二是司法體制改革的現實需要。 為深化多元糾紛解紛機制，2016 年最高院出臺專門文件，在法律層面支持公證機構開展調解服務，明確加強法院與公證機構的對接。 三是訴源治理格局構建的必然要求。 堅持調解優先，發揮公證等專業調解組織的積極作用，切實將矛盾糾紛從終端裁決向源頭防控延伸。 基于法院案多人少的壓力，收案數持續增長的趨勢，及時引入第三方解紛資源，有利于拓寬群眾解紛渠道。

(四)公證參與訴前調解的性質定位構建

如何更好地發揮公證在訴前調解中的作用，前提是要明確其在參與矛盾糾紛化解機制中的角色定位，嚴格劃分公證參與司法輔助的參與邊界和參與范圍。

1. 構建以“事”中心的界限標準

基于公證屬性的擴張化、司法審判的外觀性以及訴調對接的法治化，公證參與訴權前調解的性質具有復合屬性，故在訴前調解的具體司法輔助事務中，應明確劃分公證參與邊界，防止權責不明。 文章認為，應摒棄以“人”為中心的傳統劃分理念，構建以“事”為中心，由訴前調解行為的具體內容來決定，讓公證機構充當契約下非訴訟活動的主推者。 具體而言，根據矛盾糾紛性質，先由法院引流至不同的調解組織(人民調解、行業調解、內設調解機構等)，屬于公證機構專長且適宜公證調解的矛盾糾紛，可引調至公證機構參與訴前調解。

2. 調解范圍僅限于法院明確授權

當前，關于公證參與訴前調解的范圍，主要存在公證自主承包以及法院明確授權兩種主要模式。 就公證自主承包而言，有學者指出，“公證參與調解的案件范圍，應根據糾紛涉及事項或事務是否屬于可公證的范圍來確定。”值得肯定的是，給予公證參與訴前調解范圍的自主性，能調動公證解紛積極性，發揮市場經濟的基礎作用。 然而，若以“自主承包”的形式將糾紛案件委派或者委托給公證機構，反而帶來更多質疑，主要理由在于主觀立場下的隨意性。 易言之，依據“公證業務性質”開展訴前調解，本身就具有隨意性，主要站在公證而非當事人自愿選擇立場，亦難以形成規范化機制建設。 加上公證規模限制等現實性因素，亦不具有普適性。另外，基于市場化運營屬性，原不適宜由公證參與的糾紛案件，亦有可能被公證不當介入，一定程度上造成法院內部其他調解資源的閑置，加上相關對接機制尚未統一，貿然在全國推廣并非良策。 一言以蔽之，公證參與訴前調解的范圍應僅限于人民法院委托授權的輔助事項，可根據前期試點改革成果經驗，明確公證參與訴前調解的糾紛范圍。 否則極易導致司法權力的變相讓渡，更為嚴重的是，司法審判的獨立性無法得到真正落實。

三、 公證參與訴前調解的現實困境

如何更好地發揮公證在訴前調解中的解紛作用，不可回避的是直面當前司法輔助的運行困境。 對于公證自身而言，公證參與訴前調解的范圍本身有限且范圍模糊。 對于法院而言，基于法院內部人員管理的“行政化”色彩濃厚，公證如何在確保自身獨立性的基礎上，同時發揮司法輔助的作用。

(一)公證參與訴前調解范圍的模糊性

《通知》有關“合理確定”①最高人民法院、司法部2019 年出臺的《關于擴大公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》規定，各地法院根據審判執行工作中的實際需要……合理確定公證參與司法輔助事務的業務項目，有所側重，做精做強。公證參與司法輔助的業務項目，這一“合理”標準界定具有一定的主觀性。 對比部分省市試點地區改革，發現公證參與訴前調范圍不一，甚至差異較大。 如上海發布的《關于進一步開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的實施意見》，明確要求訴前調解范圍包括民間借貸、離婚、繼承、房屋買賣等案件。 四川要求訴前調解范圍包括建設工程、農村土地承包和流轉、債權糾紛等。新疆實施的《關于開展公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的實施意見》，概括式規定訴前調解范圍為家事、商事領域。 總體來說，訴前調解的范圍模糊，各地標準亦有明顯差別，可借鑒復制的經驗較少。

(二)法院人員內部管理的單軌制

在論及法院內部管理結構時，“去行政化似乎成為絕大多數學者一致認可的良藥。”傳統的法院人員分類管理，具有明顯的行政化色彩。 根據新修訂的《法官法》，法官實行單獨職務序列管理，彰顯以審判權為中心的管理模式。 然而，基于法院具有管理和審判的雙重職能，完全的“去行政化”并不可取。 而且在現實情況中，多是以業務、人事、綜合事務等劃分相應職能部門，內部管理機制處于實質單軌運行。 申言之，法院的單軌管理模式并不利于訴前調解工作的開展，加上“案多人少”等現實困境，很難切實保障公證參與司法輔助的事務的順利推進。

四、 公證參與訴前調解的完善路徑

針對公證參與訴前調解的運行困境，學界多數觀點均是從經費保障、隊伍建設、機制完善等方面予以籠統性概括。從訴源治理的視角出發，應積極融入黨委領導的大治理格局，借助參與司法輔助的契機，使公證實現轉型升級，同步推進司法體制配套改革。

(一)理清公證與法院的協同治理關系

因公證參與司法輔助具有合法性，協同治理是司法改革所需，亦是公證轉型升級的重要考量。 法院在訴源治理中的角色宜定位為：有限參與，積極輔助。 在訴源治理機制下，法院在訴訟外的角色定位應是有限參與，是政策服務者，以發揮其政治功能在黨和政府領導下多元解紛。 在訴訟內的角色定位應是全面參與，是司法裁判者，以發揮其在訴訟案件中的獨立審判功能。 在訴源治理格局下，法院和公證均不是解紛的主導者，雙方應是協同合作、共同參與的關系。 對公證機構本身而言，提供專業化的法律服務，法院為其訴前調解提供便利條件。 就公證與法院人員的管理體制而言，摒棄以“人”為中心的單軌制管理機制，依據訴前調解的案件類型，建立審判和公證輔助的混合運作模式，防止法院與公證各自為營，間接導致司法行政化或者完全社會化運作。 從長遠來看，矛盾糾紛尤其是適宜公證調解的類型化案件，應該從法院有序引流出去，融入黨委領導的訴源治理格局。 以浙江省為例，將法院訴訟服務中心以整體或部分植入的方式入駐縣級社會矛盾糾紛化解中心，由中心一站式整合社會解紛資源(人民調解、行業調解、司法調解等)，實現矛盾糾紛的聯合調處，分層過濾，打造全鏈條閉環式解紛機制。

(二)細化專門訴調對接運行機制

建立專門的訴前調解機制規范性文件，以保障公證參與司法輔助的順利進行。 更為重要的是，尤其是在訴調對接的部分，明確法院與公證各自的職責劃分，通過程序規范保障當事人的合法權益。 一方面，制定正面權力清單，明確訴前調解的收費標準、調解和延長期限、調解流程等必要的配套機制。 另一方面，構建反面權力清單，涉及司法審判權等公權力行使，嚴禁對外委托至公證機構，將委托與受托的關系僅限制在輔助性的法律服務之內。 同時側重發揮法院對訴前調解工作的專業指導作用。 針對訴調對接中的銜接問題以及效果發揮等進行分析研判，構建調解質量反饋機制，促進公證機構與法院之間的協同治理。

(三)公證參與司法輔助的轉型升級

1. 提供差異化公證法律服務

不同于其他調解組織，公證機構具有專業性、中心性等特殊價值優勢，但基于公證收費等成本的考量使得公證難以全面開展調解。 文章認為，基于現代化專業分工的日益精細化趨勢，建議公證機構提供差異化法律服務，在訴前調解領域做精做細，而非面面俱到。 據2018 年有關數據統計，絕大多數浙江公證機構的規模偏小，40 人以下的占75%。 在浙江這樣高發展水平的省份尚且如此，因而提供差異化的公證法律服務適合當前多數公證機構，尤其是中小型規模的公證機構。 除此之外，在多元調解隊伍中，人民調解、法院內設調解機構以及其他行業調解，具有各自的優勢，公證應立足于自身的發展優勢，在日益競爭的多元化解機制隊伍中找準自身定位。 針對其他調解機構無法處理的案件，發揮自身專業優勢進行快調、精調、專調。

2. 適度拓展訴前調解范圍

如前所述，公證參與訴前調解的范圍不明，各地試點做法不一，制度文件概括式規定具有模糊性。 但可以肯定的是，在全國范圍內擴大公證參與司法輔助事務試點，適度拓展公證參與訴前調解范圍應是符合現行改革需要的。 具體而言，除了遺產、房產等傳統證明事項以外，公證機構還可在物業糾紛、保險糾紛、金融糾紛等領域，結合自身業務需求，在類型糾紛案件中及時介入，通過調解達成協議。 針對未達成調解協議，探索無事實爭議調解方案，為當事人減少訴累。需要強調的是，從嚴打虛假訴訟趨勢看①最高人民法院、最高人民檢察院于2018 年聯合發布《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，浙江省高級人民法院于2019 年發布《關于進一步防范和打擊虛假訴訟有關問題的解答》，均依法加大了對虛假訴訟的打擊力度。，針對符合賦強公證的業務，公證機構應加大審查力度，確保賦強公證的公信力和執行力，防止衍生訴訟糾紛，確保拓展業務范圍在合理區間。 值得注意的是，明確公證參與訴前調解的啟動前提應是征得當事人的同意。 一方面，保障當事人的訴權；另一方面，嚴格落實立案登記制，防止人為設置案件不能導入訴訟程序。 目前司法實踐的普遍做法是，在立案前法院一般會征得當事人的同意，對適宜訴前調解的案件，由當事人自愿選擇進入訴前程序。