海外并購反壟斷審查風險防控

文/張偉華 編輯/王亞亞

2020年4月27日，德國反壟斷監管機構德國聯邦卡特爾局無條件批準了中國中車集團旗下公司——中車株洲電力機車有限公司（下稱“中車株洲”）收購德國福斯羅機車有限公司旗下的機車業務（下稱“德機車業務”）。2020年5月29日，該交易成功交割。反壟斷審查通過是該筆交易審查的重要一環。隨著中企“走出去”并購日益深入，尤其是不斷進行收購的“系列收購者”日益增多，反壟斷審查正在變成中企必須正視的重要風險。

中車成功收購德機車業務

在中車株洲收購德國機車業務過程中，因為收購對象福斯羅機車公司在調車機車業務方面的市場領先地位，歐洲市場競爭者曾對該交易表示反對，一直流傳著德國聯邦卡特爾局將阻止該交易的說法。但是，最終德國聯邦卡特爾局審查通過了這一交易。

在官方公布的該并購案例說明中，德國聯邦卡特爾局從多個角度對中車的這起收購進行了細致審視：一是從收購完成后的競爭態勢進行分析。盡管中車集團是全球領先的軌道列車制造商，但其在歐洲市場所占份額很小。收購對象德國機車業務在歐洲市場的競爭力也在過去幾年變弱。從收購之后的未來市場形勢分析看，該交易不會給歐洲列車市場帶來競爭性明顯減弱的后果。

二是從中車集團作為中國政府控制的企業是否會帶來競爭影響的后果進行分析。德國聯邦卡特爾局分別從中國政府控制國有企業使得國企構成關聯公司、中國的產業政策、中國政府對國有企業的資助、國有企業采取低價傾銷政策以獲取更高市場份額等多個角度對該項交易進行了分析，認為應當在競爭損害的預測中考慮這些因素。

三是從收購完成后中車集團可能在市場上占據的市場份額角度進行預測。德國聯邦卡特爾局采取了不同方式對中車集團的收購進行預測，認為中車集團在完成收購之后的5—10年之內，無法在歐洲調車機車市場上獲得支配地位。

德國反壟斷監管機構最終認定，盡管中車集團具有中國政府支持、有能力采取低價傾銷等手段，但鑒于其在歐洲市場上的地位，該局認為，該筆交易并未給歐洲市場帶來明顯的競爭損害，因此最終審查通過。不過，該案例從另一個角度提醒中企，反壟斷審查對海外并購能否成功，變得越來越重要。

反壟斷監管漸成新風向

在早期中企海外收購中，反壟斷審查幾乎都是形式上的審查，因為當時中企的全球化經營并不多，海外收購也并不頻繁。隨著中企海外收購的日益增多，所遭到的反壟斷審查也日趨嚴格。

在中國化工430億美元收購瑞士先正達公司的并購交易中，交易雙方都深刻感受到反壟斷審批獲取的難度。首先，這起并購交易涉及多個司法管轄領域的反壟斷審查。中國化工在反壟斷監管審查過程中接受了多個司法轄區資料提交、監管機構反復溝通、與交易時間表賽跑等挑戰。其次，中國化工的反壟斷審批風險在交易中確實存在。在收購先正達公司之前，中國化工已經通過兩次交易將全球第七大農化公司安道麥納入旗下，而先正達公司則是全球第一大農化公司，因此兩家公司的合并必然會帶來監管機構關于競爭減弱的擔憂。在美國，先正達公司的除草劑、殺蟲劑和殺菌劑都是最大的市場占有者，而安道麥則是在這幾個產品中排名靠前的市場占有者，合并后的企業，無可置疑地會給競爭帶來損害。鑒此，中國化工和作為美國反壟斷監管機構的聯邦貿易委員會達成了協議，中國化工承諾在交割后向獨立的第三方公司——美國農化Amvac公司剝離安道麥公司的除草劑、殺蟲劑和殺菌劑產品，從而獲得了聯邦貿易委員會的反壟斷審批。同樣，中國化工和歐盟委員會也達成了資產剝離的條件，中國化工同意剝離安道麥在歐洲的部分農藥資產，包括殺真菌劑、滅草劑、殺蟲劑和種子處理產品，以此換來了歐盟委員會對交易的批準。

中國民營企業在海外并購中，也同樣感受到了域外反壟斷審批風險。萬達集團前幾年在海外進行院線公司系列收購的過程中，有一起交易是旗下的美國公司AMC并購Carmike Cinemas公司。美國司法部認為，該筆交易會給AMC和Carmike Cinemas所在的15個美國地方市場帶來價格競爭減少和觀影者體驗降低的風險，以及減少電影廣告市場競爭的風險，因此要求AMC采取減少競爭損害的方式。最終，在AMC同意轉讓包含384塊電影屏幕的24個影院給另外一家院線公司Screenvision；轉讓National Cinemedia的控股權并放棄其在National Cinemedia公司的治理權；向美國司法部承諾建立防火墻，以確保其不能獲得Screen vision公司和National Cinemedia公司的敏感競爭信息等條件之后，美國司法部才批準了AMC對Carmike Cinemas的收購交易。

因此，對中企來說，無論是國有企業，還是民營企業，只要是在同一個行業中的系列收購者，其交易中的反壟斷風險就會增大。中企在應對反壟斷審查風險時要謹防誤區：不是只有大型交易才會有反壟斷審批風險，只要會給相關市場競爭帶來較大損害的交易，都會存在反壟斷審查風險。

應對審查要心中有數

第一，買方在并購交易的計劃階段就應該對交易獲批的可能性進行嚴肅、科學的可行性評估。美國司法部助理司法部長兼主管反壟斷局的Bill Baer曾經說過，有些交易的念頭壓根兒就不應當從董事會的會議室里蹦出來（ There are some ideas that should never get out of the boardroom），意在提醒商業領袖對于那些明顯削弱競爭的巨型并購交易，需非常謹慎地考慮其成功獲得政府監管機構審批的可能性。鑒此，企業在交易起始之際就要考慮投資目的地各項監管審批的可能性，包括交易能否獲批，在什么樣的條件下獲批。要將政府反壟斷審批要件與并購項目的戰略性、經濟性放在同等重要的位置來考量。

第二，中國買方需從交易的一開始就注意交易中的反壟斷風險。尤其是已經在全球產業市場占據相當份額的中企，在收購較大型同業企業時，需要注意“搶跑”（Gun Jumping）行為是被嚴格禁止的。如果交易雙方在交易的早期就開始交換和競爭相關的敏感信息，如消費者個人數據、定價信息、市場信息等內容，可能會違反反壟斷法的相關規定。在實務中，大型并購交易的交易雙方多采用清潔團隊（Clean Team）的做法，除了清潔團隊的成員，交易雙方的任何人（包括高管、參與交易的項目人員等）都不能接觸到可能觸犯“搶跑”限制的商業敏感信息，以確保并購交易過程的合規性。另外，交易雙方何時進行交易的整合準備，也需要考慮到“搶跑”的問題和反壟斷風險。

第三，中國買方在交易過程中需要聘用相關專家和顧問。對于并購交易的反壟斷審查，除了相關的反壟斷律師之外，“相關市場”“競爭性減弱”等需要反壟斷法、競爭法的專家給出專業意見。選擇好的專家和顧問，能有效促使交易雙方的反壟斷審批過程更加順利。專業顧問了解政府審批的關切點，能幫助企業解決政府擔心的壓力問題，并熟悉向政府提交的申報文件，能仔細評估交易雙方向政府提交方案的利弊，以起到良好的推動交易完成的作用。

第四，中國買方需要提前和交易對方商定好交易的獲批計劃。交易的獲批計劃包括交易雙方達成的愿意剝離多少資產來獲得反壟斷機構的審批，獲批計劃將給交易的經濟性和交割后的運營帶來何種影響，買方還需要事先從估值、管理和交割后運營等多個角度進行考量。

第五，中國買方需要和交易對手配合來獲得反壟斷機構的審批。反壟斷審批離開交易雙方的配合是不可能完成的，無論是交易監管機構批準所需交易雙方應提交的材料，還是交易雙方關于剝離計劃的討論和達成一致，都需要交易雙方進行良好的配合。

第六，做好與反壟斷監管機構的溝通工作。交易雙方要打消反壟斷監管機構關于競爭減弱的擔憂不能僅局限于事先準備、找好顧問、在交易文件中分配好風險等，還需要積極地和監管機構進行溝通，切實打消監管機構的擔憂。比如交易雙方為了獲批提出的剝離措施、尋找到潛在的第三方合適買家等行為，需要從政府的角度進行考慮。對于反壟斷監管機構來說，僅僅承諾資產剝離往往還不夠，還需要交易雙方找到合適的第三方買方，甚至在交易雙方選定的剝離資產的第三方買家實力不夠強大、不足以形成有力競爭的情況下，監管機構還會要求向第三方提供相應的財務支持。如果第三方買方根本就不能與并購交易后合并的實體進行有意義的競爭，那么剝離措施的實際效果將會受到監管機構的質疑，監管機構能否批準也將存疑。監管機構不僅僅關注合并交易對現有競爭格局的影響，還越來越集中關注合并交易可能對未來行業發展的影響。例如對行業未來的創新、研發投入的影響，也會被監管機構在審批過程中一并考慮在內。因此，在獲取反壟斷監管機構批準的過程中，交易雙方采用坦誠、透明的溝通方式是很重要的。另外，在涉及到多個反壟斷監管法域審批的情況下，交易雙方還需要考慮在各國監管機構合作日益頻繁的背景，對各國監管機構所提交信息的一致性和準確性。這需要在提交信息過程中尤其注意。

第七，注意反壟斷審查監管機構對中國國有企業海外并購審批中的監管動向。在本文開頭所提到的中車收購德機車業務的交易中可以看出，在國外反壟斷審批監管機構進行監管審查的過程中，是會考慮中國政府、國資委對央企的控制情況的，從而可能將提交反壟斷申報的中國國有企業與國資委控制的其他國有企業營業額合并后相加來計算是否達到行使反壟斷監管管轄權的營業額測試標準。同時，在境外反壟斷機構審查過程中，中國政府的產業政策、國家資助、國有企業搶占市場份額的策略等等，也都會被作為監管審查考量的因素。

交易文件做好風險分配

一是要明確買方應采取何種努力程度去獲取反壟斷監管機構的審批。在獲取監管機構承諾的努力程度中，買方主要有合理努力程度（Reasonable Efforts）、最大努力程度（Best Efforts）和排除萬難（Hell or High Water）三種層次的義務。三種義務對于買方的要求由低到高，需要買方做出的犧牲程度也是由低到高。對于買方來說，需要謹慎同意“排除萬難”義務，一旦承諾了在獲取反壟斷審批過程中的排除萬難義務，無論所做的事情是否會給買方帶來經濟上或者其他方面的損害，買方都會被要求做所有能做的事情，去獲取監管機構的審批。一般來說，買賣雙方能夠在合理和最大努力程度（Reasonable Best Efforts）上達成一致，即買方采取合理或最大努力的標準去獲取反壟斷監管機構的審批。

二是買方需要提前在交易文件中約定好獲取反壟斷監管機構審批的條件，包括但不限于：在反壟斷機構要求剝離相關資產以減輕交易對競爭帶來損害的情況下，所能忍受的剝離資產的最大限額；哪些資產可以剝離，哪些資產屬于核心資產不得剝離；如果反壟斷監管機構要求剝離后者，則買方有權從交易中撤出。另一種情況是，如果買方認為反壟斷機構要求的剝離達到了引發賣方“重大不利變化”的情況，買方有權不同意該等剝離要求。

三是買方需考慮將“政府有權機構不能采取訴訟或者威脅采取訴訟阻止交易”放入到交易的先決條件之中，以應對在某些司法領域下監管機構在未能和交易雙方達成和解的情況下向法院訴訟阻止交易。買方在這種情況下，有權以先決條件未能滿足而拒絕交割。

四是買方需要和賣方約定好，哪方是交易過程中反壟斷審批報批過程中的牽頭方。一般來說，買方應當成為交易反壟斷審批過程中的牽頭方，以便能更好地控制交易的進度和節奏。尤其是在多個法域下申報反壟斷審批的交易中，買方更需要注意申報的時間表，以主動掌握審批節奏。

五是買方需要約定好賣方在交易獲取反壟斷監管審批過程中的配合義務。在交易時間表緊張、全球多個法域需要申報反壟斷審批的情況下，賣方對于買方在交易獲取反壟斷審批過程中的配合義務非常重要。買方應當要求賣方及時提供相關申報信息、及時回應買方的要求，并積極配合交易申報、政府問詢等。交易雙方充分溝通交流的義務應當在協議中加以明確約定。

六是買方需要仔細考慮可以接受的與反壟斷審批相關的反向分手費。在并購交易中，賣方往往要求買方承擔未能獲得反壟斷監管審批的風險，并在反壟斷監管審批未獲通過導致交易失敗時，向賣方支付一筆和反壟斷審批相關的反向分手費。這個反向分手費占交易對價的比例，買方需要在評估交易的反壟斷風險的基礎上做出承諾。由于全球反壟斷監管機構的執法日益嚴格，與反壟斷審批相關的反向分手費比例在近來的交易中都比較高，一般為交易對價的3%—9%之間，甚至有超過20%的極端情況。

七是買方應合理應對賣方“在交易獲得反壟斷監管機構批準之前不得再從事同行業并購”要求的限制。對于賣方來說，如果買方在交易獲批期間，仍然繼續從事同行業的并購交易，可能會給交易帶來更多的反壟斷審批風險。因此，買方在接到賣方這樣的要求后，需要根據實際情況，適當采取能打消賣方合理擔心的方式進行承諾。

八是買方需要根據交易的實際情況考慮好交易的最終完成日。如果在交易最終完成日之前仍未取得反壟斷監管機構的審批，買方是否有權單方決定再延長一段時間去獲取反壟斷監管機構的審批。在大型并購交易或者涉及多個法域的反壟斷審批交易中，一般交易完成的時間都在12個月到18個月之間，因此買方需要在交易文件中采取務實和留有余地的態度來和交易對手約定交易的最終完成日。當然，如果買方有權決定延長獲取政府審批的時間，那么賣方往往會要求支付相關的“計時費”，就是在延期獲得反壟斷監管機構的過程中，如果最終交易未能獲得批準，則買方需要支付一份加入“計時費”的更高的反向分手費。

總的說來，中國企業在海外并購中面對的反壟斷監管審批風險在持續上升。只有對此問題高度重視、提前規劃、尋找得力顧問、與監管機構積極溝通以及在交易文件中合理分配風險，才能在交易中獲得理想的結果。