新形勢下的貿(mào)易合規(guī)風(fēng)險管控

文/丁繼華 編輯/王亞亞

作者系北京新世紀(jì)跨國公司研究所副所長、中國貿(mào)促會全國企業(yè)合規(guī)委員會專家委員會專家

在我國企業(yè)被納入美國出口管制實體名單不斷擴大的背景下，任何與美國有“連接點”的中企都要加強貿(mào)易合規(guī)風(fēng)險的管控，以免授人口實。

截至2020年8月22日，美國商務(wù)部工業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）已將232家中國企業(yè)（不含中國香港96家，下同）列入其出口管制實體名單（ Entity List，下稱“實體名單”）。目前，BIS實體名單共有1401家企業(yè)，中國內(nèi)地及香港企業(yè)占據(jù)了23%。中國成為涉及實體名單企業(yè)最多的國家。

在2018年之前，BIS實體名單有108家中國企業(yè)，涉及航空航天、超級計算機、人工智能等領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先企業(yè)。2018年之后，截至2020年8月22日，共有124家中國企業(yè)進入實體名單（Unverified List），還有37家企業(yè)進入未經(jīng)證實的實體名單。受制裁的企業(yè)從軍工行業(yè)延伸到軍民融合及民用行業(yè)，從傳統(tǒng)科技產(chǎn)業(yè)擴大到人工智能、5G等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，從成立數(shù)十年的企業(yè)擴展到成立不到10年的新創(chuàng)企業(yè)。在這樣的環(huán)境下，任何與美國有“連接點”的中企，都要加強貿(mào)易合規(guī)風(fēng)險管控，主動建立有效的合規(guī)體系。這不僅是預(yù)防合規(guī)風(fēng)險的措施，也是企業(yè)一旦因疏忽導(dǎo)致違規(guī)行為時，進行自我辯護、爭取責(zé)任豁免或減輕處罰的抗辯理由。

美對中企制裁不斷擴大

最近兩年被BIS列入實體名單或未經(jīng)證實的實體名單的中企，主要是國防軍工、新興技術(shù)企業(yè)及相關(guān)科研機構(gòu)。美國以國家安全和外交政策利益為由，著力限制相關(guān)企業(yè)獲得美國及相關(guān)盟國的技術(shù)資源、產(chǎn)品供應(yīng)及市場擴展機會，從而達到在相關(guān)產(chǎn)業(yè)與技術(shù)領(lǐng)域拉大與中國的差距，實現(xiàn)對中國戰(zhàn)略遏制的目標(biāo)。

一是以國家安全為由限制中國軍工企業(yè)的技術(shù)開發(fā)、制造和產(chǎn)品供應(yīng)能力。如2018年7月31日，BIS頒布《新增特定企業(yè)及修改出口管制企業(yè)名單》法令，將我國44家與軍工相關(guān)，以及航空航天等領(lǐng)域領(lǐng)先企業(yè)納入實體名單。美國商務(wù)部認(rèn)為，這些企業(yè)對美國國家安全構(gòu)成了威脅。2020年6月29日，BIS新修訂的《出口管制條例》（Export Administration Regulations，EAR）生效。該條令提高了對中國用于最終用途或軍工最終用戶的物品的出口、再出口和轉(zhuǎn)讓的許可要求，將對中國的許可要求擴展到除了“軍事最終用途”之外，還包括“軍事最終用戶”。這對中國的軍民融合政策有很大的限制，使中國難以獲得相關(guān)的電子、電信、信息安全、半導(dǎo)體和其他技術(shù)。

二是以國家安全為由對涉嫌知識產(chǎn)權(quán)爭端企業(yè)的高管進行起訴并限制相關(guān)企業(yè)發(fā)展。2018年10月29日，BIS決定將福建晉華集成電路有限公司納入實體名單，認(rèn)為該公司涉及違反美國國家安全利益的行為，給美國帶來了嚴(yán)重風(fēng)險。同時，美國司法部以“經(jīng)濟間諜罪”對福建晉華、中國臺灣聯(lián)華電子兩家公司及其三名高管提起訴訟，指控兩家公司涉嫌竊取美國存儲芯片公司鎂光科技的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)機密，對其造成巨額經(jīng)濟損失。該案體現(xiàn)了美國司法部與商務(wù)部協(xié)調(diào)執(zhí)法，同時對相關(guān)涉事高管以“經(jīng)濟間諜罪”進行起訴，并將相關(guān)企業(yè)列入實體名單進行限制。

三是以外交政策利益為由，以新疆人權(quán)問題為噱頭，將相關(guān)政府與企業(yè)實體納入實體名單。2020年6月5日，美國《聯(lián)邦紀(jì)事》認(rèn)定中國公安部物證鑒定中心和阿克蘇華孚色紡有限公司在新疆維吾爾自治區(qū)涉嫌侵犯人權(quán)，并認(rèn)定云從科技、烽火科技集團等7家商業(yè)實體為中國在新疆維吾爾自治區(qū)的高技術(shù)監(jiān)控提供了支持。人工智能計算機視覺的“四小龍”，曠視科技、商湯科技、依圖科技、云從科技都被列入名單。

四是在5G領(lǐng)域以國家安全或外交政策利益為由，對重點高技術(shù)企業(yè)進行限制。2020年8月17日，BIS再次收緊對華為的出口管制，阻止華為及其被列入實體清單的關(guān)聯(lián)機構(gòu)取得利用美國技術(shù)生產(chǎn)或開發(fā)的產(chǎn)品。BIS將華為在中國、英國、法國、德國等21個國家或地區(qū)的38個關(guān)聯(lián)企業(yè)列入實體清單。其理由是，華為及其關(guān)聯(lián)機構(gòu)試圖獲取由美國技術(shù)開發(fā)或生產(chǎn)的先進半導(dǎo)體以服務(wù)于國家政治目的，華為正通過第三方實體，以破壞美國國家安全和外交政策利益的方式利用美國技術(shù)。

五是因無法審查最終用戶核實程序來驗證相關(guān)最終用戶的“真實性”，從而納入未經(jīng)證實實體名單。2019年4月10日，BIS將37個中國內(nèi)地實體與6個中國香港實體列入“未經(jīng)驗證實體名單”。其理由是，美國政府無法通過最終用戶核實程序來驗證相關(guān)最終用戶的“真實性”，包括相關(guān)實體應(yīng)用美國產(chǎn)品或技術(shù)的“最終用途及最終用戶”的“合法性和可靠性”。

在當(dāng)前環(huán)境下，建立有效的合規(guī)管理體系，可幫助企業(yè)最大限度地避免合規(guī)風(fēng)險，使得國際供應(yīng)鏈更為穩(wěn)健，也可憑此爭取監(jiān)管方的信任，實現(xiàn)豁免或減輕處罰。

出口管制如何發(fā)揮作用

企業(yè)進入實體清單后將會受到怎樣的影響？可從美國出口管制如何發(fā)揮作用進行分析。美國商務(wù)部根據(jù)《出口管理法》制定了《出口管理條例》。為明確具體的相關(guān)出口管制物品及實施細(xì)則，美國商務(wù)部進而制定了《商業(yè)管制清單》（Commerce Control List，CCL）、《商業(yè)國家列表》（Commerce Country Chart，CCC）。美國《出口管理條例》的核心內(nèi)容，就是限制或禁止任何公司、任何人與“特定國家”或該“特定國家”的公司（下稱“特定國家”）進行與 “管制物品”相關(guān)的“交易”。

一是基于物項的管制。受EAR管制的物項包括任何有商業(yè)用途的產(chǎn)品、軟件、技術(shù)。其中，“技術(shù)”即在產(chǎn)品或材料的設(shè)計、生產(chǎn)、制造、利用或改造中，可以使用或適于使用的任何種類的資料或數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)可以采取有形模型、原型、藍(lán)圖或操作手冊；或者無形的技術(shù)服務(wù)。所有軟件都是技術(shù)數(shù)據(jù)。“技術(shù)出口”的管制，包括實際從美國運出或傳送的技術(shù)數(shù)據(jù)，只要離開美國邊境就被當(dāng)做出口；在美國境內(nèi)發(fā)布的任何技術(shù)數(shù)據(jù)，有意將該等數(shù)據(jù)從美國運送或傳送至外國；在外國發(fā)布的任何源自美國的技術(shù)數(shù)據(jù)。物項出口的具體情形還包括：外國公民對源自美國的設(shè)備和設(shè)施進行參觀；在美國或國外進行口頭交流的資料；在美國獲得的個人知識或技術(shù)經(jīng)驗在國外應(yīng)用等等。EAR管制的關(guān)鍵抓手就是CCL。這是一個根據(jù)技術(shù)參數(shù)把產(chǎn)品、軟件和技術(shù)進行分類的清單。產(chǎn)品、軟件、技術(shù)通過CCL來分類，為美國對相關(guān)出口與轉(zhuǎn)出口管制提供了指南。通過查詢CCL出口管制分類編號（ECCN），是企業(yè)決定出口物項是否受EAR管轄并申請許可的第一步，也是非常重要的一步。

二是對最終用戶的管制。最終用戶是指接受并最終使用出口或轉(zhuǎn)出口物項的進口商明確指定的買方或收貨人。最終用戶的行為可能危害美國國家安全或者對外政策利益，從而被美納入實體清單。向此類實體出口管制物項，將很難獲得許可。根據(jù)EAR的規(guī)定，未經(jīng)許可，不得向某些國家出口、再出口受管制物項；不得與實體清單上的實體或個人進行有關(guān)受EAR管制物項的進出口貿(mào)易。《出口管制條例》提供了相關(guān)指南，列出了了解企業(yè)客戶的指引，并列舉了一些危險信號，以幫助企業(yè)進行合規(guī)篩查。BIS制定的《商業(yè)國家列表》按照出口控制的目的地和原因，解釋了出口到相應(yīng)國家或地區(qū)的許可要求。出口商結(jié)合CCL所列物項和ECCN載明的受控原因，判斷向最終用戶出口是否需要申請出口許可。

三是對出口產(chǎn)品最終用途的管制。根據(jù)EAR，如果企業(yè)知道自己出口的產(chǎn)品屬于受管制物項，并將直接或間接應(yīng)用于核武器、導(dǎo)彈、生化武器等領(lǐng)域的最終用途，企業(yè)都需申請出口許可。

對于任何美國人，只要把美國的產(chǎn)品、軟件、技術(shù)轉(zhuǎn)移到美國之外，都要遵守美國的出口管制和相關(guān)經(jīng)濟制裁規(guī)定。美國人指具有美國公民身份的自然人、在美國永久居留的外國自然人，以及根據(jù)美國法律或在美國境內(nèi)成立的任何實體（包括外國實體在美國設(shè)立的永久機構(gòu)）及其外國分支機構(gòu)；還包括在美國境內(nèi)的任何人。遵守美國《出口管制條例》也是美國企業(yè)要履行的合規(guī)義務(wù)。如果美國企業(yè)違反《出口管制條例》，須對不合規(guī)行為的后果承擔(dān)責(zé)任。相應(yīng)責(zé)任包括：延遲發(fā)放出口許可證，導(dǎo)致企業(yè)發(fā)貨延遲或錯過最后交貨期限，給企業(yè)正常經(jīng)營造成影響；對涉事企業(yè)進行罰款，讓其遭受財產(chǎn)損失；對涉及重大違法行為的個人進行監(jiān)禁，對涉事個人形成威懾；取消相關(guān)公司的出口特權(quán)，從而使其失去出口資格。一旦企業(yè)違反出口管制的規(guī)定，可能要承擔(dān)上述一種或多種責(zé)任。一般而言，有任何出口或轉(zhuǎn)出口的美國企業(yè)，都會主動建立出口管制合規(guī)方案，以防因為違反EAR而遭到處罰。

實體名單企業(yè)受到的影響

相關(guān)企業(yè)一旦被列入實體名單，將面臨更嚴(yán)格的許可制度，其在全球價值鏈中的發(fā)展將受到較大限制。

首先，從供應(yīng)鏈角度看，進入實體名單以后，相關(guān)企業(yè)就很難獲得美國企業(yè)的產(chǎn)品、軟件和技術(shù)供應(yīng)，即使美國出口商申請出口許可，也是按照推定拒絕處理。這就會給企業(yè)供應(yīng)鏈的穩(wěn)定帶來嚴(yán)重沖擊。如果企業(yè)不能找到不含美國元素的產(chǎn)品或者在最小比例限制下的國外替代產(chǎn)品，則可能導(dǎo)致企業(yè)的供應(yīng)鏈中斷。

其次，從國際市場擴展的角度看，進入實體名單以后，相關(guān)企業(yè)在國際市場發(fā)展的機會，特別是進入美國市場的機會將受到限制。許多國際公司為不違反美國出口管制要求，會在評估合規(guī)風(fēng)險后主動與實體名單上的企業(yè)切斷業(yè)務(wù)往來，以保護自身的利益。值得注意的是，中國的企業(yè)要與國內(nèi)實體名單上的企業(yè)開展業(yè)務(wù)，如果其產(chǎn)品或技術(shù)有受EAR管制的物項，也需要遵守美國《出口管制條例》。

此外，從企業(yè)的創(chuàng)新角度看，列入實體清單的高科技企業(yè)由于不能整合美國的創(chuàng)新資源，包括高技術(shù)人才、產(chǎn)品等，會制約企業(yè)從美國獲得創(chuàng)新資源的能力，繼而會限制企業(yè)的技術(shù)突破。

謹(jǐn)防出口管制合規(guī)風(fēng)險

一是及時跟進掌握實體名單最新變化與發(fā)展趨勢。美國出口管制實體名單不斷擴大。中國的軍工、軍民融合產(chǎn)業(yè)及人工智能、5G等新興產(chǎn)業(yè)在不斷發(fā)展之際，也受到BIS越來越多的關(guān)注。中國企業(yè)，尤其是業(yè)務(wù)發(fā)展高度依賴美國產(chǎn)品和美國技術(shù)的企業(yè)，應(yīng)高度關(guān)注美國出口管制相關(guān)規(guī)則的最新變化，及時對可能出現(xiàn)的制裁風(fēng)險加以防范。

二是研判可能存在的合規(guī)風(fēng)險，建立健全企業(yè)合規(guī)管理體系。企業(yè)應(yīng)對交易中可能存在的合規(guī)風(fēng)險進行全面梳理和研判，及早排查，并健全應(yīng)對舉措。相關(guān)企業(yè)在合規(guī)體系和風(fēng)控體系建設(shè)中應(yīng)關(guān)注以下幾個方面：（1）審慎簽署與美國公司的交易文件，要確定交易標(biāo)的是否為美國出口管制條例項下的受管制物品，可要求供應(yīng)商提供相應(yīng)管制物品清單；要確定對于管制物品出口受到限制或禁止國家或該國的公司，確定相關(guān)法律法規(guī)明確禁止或限制的任何行為及相應(yīng)責(zé)任，確定相關(guān)管制物品交易的許可制度、獲取相關(guān)許可的程序以及對相關(guān)交易的影響。（2）制定交易環(huán)節(jié)風(fēng)險評估及防范措施。根據(jù)美國出口管制法律的規(guī)定以及與美國公司交易文件的約定，細(xì)分各具體交易環(huán)節(jié)，甄別其中的潛在風(fēng)險，擬定防范措施，避免違違法行為的發(fā)生。（3）妥善保存所有交易記錄，建立與管制物品交易相關(guān)的文件收集、整理及保存制度，確保相關(guān)交易記錄完整、真實且可以隨時查詢。（4）完善、規(guī)范出口管制合規(guī)體系，由合規(guī)部門或法務(wù)部門建立必要的出口管制合規(guī)制度，建立、完善與出口管制相關(guān)的預(yù)防、預(yù)警、咨詢、報告、調(diào)查、處理等程序。對公司相關(guān)人員進行適當(dāng)培訓(xùn)，提高其對出口管制合規(guī)的認(rèn)識，自覺轉(zhuǎn)化為相關(guān)行為。

在當(dāng)前環(huán)境下，建立有效的合規(guī)管理體系，一方面可幫助企業(yè)最大限度地避免合規(guī)風(fēng)險，使得國際供應(yīng)鏈更為穩(wěn)健；另一方面，企業(yè)即使因出口管制出現(xiàn)不合規(guī)問題被納入制裁名單，也可以通過外部律所與監(jiān)管部門進行溝通與和解。而與監(jiān)管部門和解的前提，就是企業(yè)要建立有效的合規(guī)管理體系，并能證明該體系對企業(yè)業(yè)務(wù)活動能進行有效的合規(guī)管控，以此爭取監(jiān)管方的信任，實現(xiàn)豁免或減輕處罰。

四是對被納入實體名單的企業(yè)，要加強與行業(yè)協(xié)會、政府部門的溝通，力爭外部專業(yè)機構(gòu)的支持，有序加以應(yīng)對。首先，要弄清楚企業(yè)被納入實體名單的原因。如果是自身存在合規(guī)問題，應(yīng)該主動尋求和解；如果是存在被對方誤解的情況，應(yīng)主動與對方溝通，澄清相關(guān)問題。其次，如果企業(yè)供應(yīng)鏈離不開美國產(chǎn)品、軟件或技術(shù)，在制裁時要保持謙遜態(tài)度，盡可能低調(diào)，針對被制裁的原因做有針對性的公關(guān)。特別要注意，企業(yè)因為國家安全與外交利益被納入實體清單后，即使有很好的理由可以起訴美國政府，也要重視策略。從過往的案例看，即使美方在程序上存在問題，司法部門也會做出偏袒美方的決定。最后，尋求專業(yè)律所、公關(guān)公司、智庫等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的幫助。通過中介與美國政府部門溝通與游說，爭取一些可能的寬限。以企業(yè)被BIS列入未經(jīng)證實的實體名單為例。雖說未經(jīng)證實的實體名單是灰色名單，但對企業(yè)的影響依然很大：被列入該名單的企業(yè)，其多數(shù)相關(guān)客戶出于合規(guī)考慮，在該企業(yè)被從實體名單上移除前，依然不愿繼續(xù)與之業(yè)務(wù)往來。而要將企業(yè)從名單上移除，即使BIS接受了未經(jīng)證實實體名單企業(yè)的澄清說明，一般也要等到一批企業(yè)都完成后，才會在《聯(lián)邦紀(jì)事》統(tǒng)一公布。在這方面，曾有律所代表一家中企在《聯(lián)邦紀(jì)事》公告前，向美國商務(wù)部申請并獲得了一份《清單移除前通知》。該文件由美國商務(wù)部簽署，在很大程度上緩解了企業(yè)的運營壓力，使得其下游企業(yè)得以繼續(xù)同其往來。

五是研究供應(yīng)鏈替代方案。在美國將中企納入出口管制日益擴大化的背景下，即使原本合規(guī)的企業(yè)也有可能被納入實體名單。因此，與美國業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)程度高的企業(yè)應(yīng)未雨綢繆，一方面從商業(yè)模式考慮，加強對各類技術(shù)、創(chuàng)新資源的可獲得性的研究；另一方面，從產(chǎn)品開發(fā)角度出發(fā)，在產(chǎn)品概念提出之初，就要考慮相關(guān)技術(shù)、元器件的多元化來源問題，以規(guī)避日益復(fù)雜與嚴(yán)苛的出口管制。