刑事合規視野下的企業腐敗犯罪治理

摘要：一直以來，企業腐敗犯罪的治理在我國都處于較為薄弱的環節。但是隨著對外貿易的不斷增多，由于企業合規問題而帶來的法律風險愈發引人注目。在此基礎上，合規制度的引進與本土化以及企業腐敗犯罪治理成為焦點。刑事責任是犯罪治理中的基礎，關于合規在企業刑事責任制度設計中的效用及結合方式的討論，對于企業腐敗犯罪的治理具有重要意義。

關鍵詞：合規計劃，法人責任，犯罪治理，企業腐敗

侯撼岳（1995-）女，漢族，籍貫：重慶人，北京師范大學刑事法律科學研究院，18級在讀研究生，碩士學位，專業：刑法，研究方向：國際刑法。

• 企業合規與腐敗犯罪治理

合規不僅是企業的內部控制制度，還是企業營商行為合法合規的保障。合規可以有效預防企業整體與個人的違規行為，進而降低企業的法律風險。腐敗是主要的企業犯罪領域，合規與企業刑事責任的結合可以有效預防企業內部的違規行為，還可以通過將合規作為企業的出罪事由，而減少對企業的不必要懲戒，以保障市場秩序。

（一） 企業合規：企業內部主動形成適法機制與文化的內控義務

關于企業“合規計劃”的概念并沒有統一定論。有學者認為，合規計劃是一種企業預防、發現違法行為而主動實施的內部機制。^[]另有觀點指出，合規計劃的本質是推動企業形成守法文化，形成從預防監測到發現報告的一整套合規機制。^[]

合規的重點在于通過企業內部制度與倫理守則，以規范企業自身及其員工的行為，實現企業內部適法自治。這要求企業合理履行其犯罪預防義務，同時有效地制定并實施了企業內部的適法機制。這一義務的履行不僅從犯罪預防的角度有利于企業自身商業活動的規范化、合法化，減少企業違法風險，而且從犯罪事實發生后的處理層面，還對相關案件調查取證發揮著重要作用。以跨國企業賄賂犯罪為例，企業跨法域實施了賄賂犯罪行為，國家主體在調查、規制相關案件時受到國家主權、司法管轄權的限制，同時面臨著成本高昂、執法困難的情況。但是從企業自身的角度來看，企業雇員跨國實施違法行為，企業可以委派內部調查人員前往其海外機構、辦事處進行調查與處理，只要不違反所在國法律，就可以排除國家主權、刑事管轄權的限制。

• 企業腐敗犯罪治理：企業刑事責任

犯罪是社會發生的一種現象，是對于主流價值觀和道德標準的違背。犯罪治理，指“對犯罪或者社會越軌行為做采取行動或者作出反應的過程”，通過“準確觀察犯罪現象”以選擇“科學的路徑和方法”，結合社會活動、司法行動和行政管理等多個方式，對犯罪進行治理的道路。^[]基于犯罪與社會的緊密關系，犯罪的也隨著社會的發展而呈現出不同的表現形式和內在特征，越來越多的越軌行為由組織或單位實施，“自然人”的概念已經不足以滿足社會治理的需要，因此“法人”這一概念加入到法律中，犯罪的主體也在自然人的基礎上加入組織與單位，也即企業可承擔刑事責任。刑事責任是犯罪治理最嚴厲，也是最具有威懾性的手段。

企業的犯罪治理與普通犯罪的治理基本相同，刑事手段是犯罪治理的基本司法途徑，企業刑事責任制度是企業犯罪治理的基礎。值得注意的是，我國雖然形式上承認單位與自然人是兩種獨立的主體，但是本質上仍然“將單位作為自然人的附屬物，對于企業的懲罰也往往要尋找主管人或直接責任人員”^[]。這種模式中，企業刑事責任的前提是自然人犯罪，一旦無法認定個人責任，則難以讓企業歸罪。而且企業腐敗犯罪中，由于個人與企業之間的雇傭關系，個人行為是否體現企業意志的認定較為困難。另外，企業還可以通過內部設計，削弱企業整體的風險，將行為分散，進而難以認定責任。因此，企業刑事責任作為企業腐敗犯罪治理中的基礎，應當謹慎進行設計，獨立的法人責任是必要的。

（三）兩者關系：以企業刑事責任二元模式為連接

企業腐敗犯罪治理中的關鍵是企業刑事責任制度，而現今對于企業刑事責任認定，討論最多的是二元模式。二元模式實際上是對個人刑事責任與企業刑事責任的單獨判斷，對于企業刑事責任的判斷則根據危害結果與危害行為，來確定企業在組織管理、經營活動中的企業文化、預防機制是否達到基本要求。也就是，以企業的內部管理情況作為企業刑事責任的判斷依據。澳大利亞、美國等都對這一模式進行了運用。該模式在推動企業在預防企業犯罪、協助調查等方面進行充分合作方面效果突出，可以充分減少社會與國家層面預防犯罪的成本與負擔，并且通過將合規與企業責任認定結合，推動涉案企業內部的革新，為該企業在結案后的發展提供了可能性。可見，該模式強調企業個人合規文化與制度在企業刑事責任認定中的作用，在定罪與量刑中都納入合規概念。通過激勵機制，促使企業在常規經營活動中積極實施合規計劃，在涉案后積極通過合規計劃進行自我改革，從預防與懲戒兩個角度對企業犯罪問題進行治理。

• 我國企業腐敗犯罪治理的癥結

中交建等多家中國企業因腐敗問題進入世界銀行黑名單，華為技術和中興通訊的公司高管卷入阿爾及利亞腐敗案件，我國企業海內外腐敗案件頻發。在現有的立法、司法以及行政管理的基礎上，我國企業腐敗犯罪的治理模式是否能夠滿足治理需求？如何完善我國企業腐敗治理的模式？這些問題亟待解答。

從治理模式來看，我國企業腐敗犯罪的治理中，刑事治理手段不夠深入。企業作為市場經濟中最具有活力和和創新性的市場因素，在經濟的發展中發揮著至關重要的作用。《民法典》第五十七條規定了“法人”，刑事法律上則提出“單位犯罪”的概念，將企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會行為納入刑事法律規制的范疇。現階段我國對于企業犯罪并沒有具體明確的規定，對于企業內控的法定義務也沒有像英美等國出臺專門的法律，也即刑事治理處于較為薄弱的狀態。雖然分則中涉及該類犯罪的罪名超過140個，但是卻沒有一條對企業的內控責任進行了提及。關于企業內控義務，第一個行政性規定為1997年中國人民銀行《加強金融機構內部控制的指導原則》，2001年財政部、深交所相繼頒布相關文件，如《企業內部控制基本規范》及其配套指引，2018年《合規管理體系指南》正式頒布實施。可以發現，在我國針對企業犯罪的內控制度設置有行政規范、行業規范進行規制，在刑法上并沒有明顯體現，現有的刑事治理機制并不能滿足企業腐敗犯罪治理的需求。

至于刑事治理中，則未將企業內控義務納入。《企業內部控制基本規范》、《中央企業合規管理指引》等文件，都針對企業建立與實施內部控制提出了具體要求。但是這些規定的層級較低，企業內控義務并真正進入法律規制路徑，缺乏國家強制力的推動。法律上將企業擬制為“法人”，但是企業主觀意志、注意義務等方面的認定卻不能以認定自然人的方式進行，但是卻可通過合規情況加以認定。如企業主觀上是否具有“犯罪故意”、行為上是否履行了“注意義務”等，可通過企業是否進行合規義務以對企業及其雇員的活動進行監督與規范等內控活動進行體現。因此，將企業合規計劃加入企業刑事責任中，是完善企業刑事責任制度，加強企業腐敗犯罪的防控的關鍵。

• 企業腐敗犯罪治理的國際經驗

2005年生效的《聯合國反腐敗公約》作為唯一具有法律約束力的國際性反腐敗文件，對企業刑事責任在企業腐敗治理中的效用進行了強調。通過在法律中確立企業內控義務控制公司犯罪的方式在不少國家都有體現。國際上治理企業腐敗犯罪的典型經驗主要有以下四點。

（一）?跨國腐敗犯罪行為全面入刑

全球化中，企業生產經營活動呈現出跨國家、跨法域的特點。企業為迅速搶占海外市場，通過賄賂行為以謀取不正當的利益，以海外賄賂為典型的跨國腐敗成為各國治理的重點。一方面，國際社會積極治理跨國腐敗。《禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》，《聯合國反腐敗公約》，歐洲理事會《反腐敗刑法公約》都對跨國賄賂入刑問題進行了規定。如國際透明組織等非政府性的國際組織，通過定期出臺各國腐敗指數、反腐敗情況排名的方式敦促各國針對包括海外賄賂在內的各種腐敗行為進行管制。另一方面，在國家層面，企業跨國賄賂的特殊性，促使規制行為突破主權管轄的范疇，企業所屬國同東道國一樣對于該行為具有規制的權利。各國積極進行民事和刑事的立法活動，試圖通過風險評估、財務管理系統、組織內部合規審查等一系列內部控制機制，促進腐敗犯罪的預防及調查。包括我國、英國、美國等國家在內，都將企業跨國腐敗定性為犯罪。

（二）?暫緩不起訴制度的運用

在通常認知中，犯罪必然要處罰。但是就企業而言，其在刑法上為“人”的主體地位由法律擬制，且單位之利益為其犯罪目的，在主觀惡性上較自然人更小。并且大部分涉及腐敗犯罪的企業體量大，一旦受到刑事懲罰，對于經濟以及就業都會產生較大負面影響。因此，企業犯罪的懲罰并不具有必要性。基于此，美國、英國等國家引入暫緩不起訴與附條件不起訴制度，以平衡企業犯罪與經濟、民生保障。美國通過企業刑事合規中的暫緩起訴協議和不起訴協議兩種與企業之間的“辯訴交易”來給予企業擺脫訴累的機會;英國則通過 《犯罪與法院法》，確立本國的暫緩起訴制度。目前我國包括酌定不起訴與附條件不起訴等在內的五種不起訴情形，都普遍適用于自然人。但是尚未確立針對企業的不起訴制度。

（三）?合規計劃進入量刑機制

不少國家將合規計劃作為量刑的認定要素。2010年《美國量刑指南》進行修正，進一步強化首席合規官員在商業組織中的作用，明確提出企業有效合規計劃可以作為減輕罰款的一個情節：如果一個組織能夠證明它已經制定了一個有效的合規計劃，委員會就通過減少潛在的罰款幅度來做到這一點，在某些情況下甚至高達95%。此外，美國《薩班斯-奧克斯利法案》，德國《反洗錢法》、《證券交易法》、《銀行法》，日本《反壟斷法適法計劃輔導》等都對合規計劃進行了法律規定。《加拿大刑法典》第22.2條第（C）項規定，組織的一名高級官員，存在使本組織收益的目的（a）在其權限范圍內行事;（b）精神狀態良好，指導該組織其他人員工作，使其進行滿足要件的作為或不作為活動;（c）明知且未采取一切合理措施阻止該人員實施祖新，則該組織成為犯罪的一方。即如果能夠證明在犯罪行為發生之時，存在適當的預防措施，則企業的刑事責任可能被予以免除。

（四）?商業組織預防賄賂失職罪

英國是世界上上最早通過刑事法治關注腐敗問題的國家之一。2010年英國《反賄賂法案》創新地設置了“商業組織預防賄賂失職罪”。在該罪名設置中，引入了嚴格責任、法人責任、內控責任。^[]內控責任不同于嚴格責任和法人責任，它主要的側重點在于，只要組織能夠證明其實施了符合標準的預防控制措施，則可以進行抗辯。英國直接將企業的內控義務形成獨立的罪名，在刑法上形成“商業組織預防賄賂失職罪”。這無疑是將企業的內控義務發揮到了極致。第七條規定，如果能夠證明其已經有足夠程序以防止關聯人員作出犯罪行為，則可以以此進行免責辯護。在法案第8條中對“關聯人員”進行了廣泛的定義，基本涵蓋了所有與該組織有聯系、可能實施賄賂行為的人員。并在《2010反賄賂法案指導》中，明確提出了六大原則，對于企業在賄賂犯罪中的內控義務進行了確認。

我國現階段二元模式也還未確立，在此基礎之上直接增設“商業組織預防賄賂失職罪”將會應發爭議，設立該罪名的時機還未到來，但是可以暫時通過加強對企業整體意志的考量，對企業失職行為進行懲罰，如通過合規入刑來加強企業的內控義務，提高對于企業合規制度的要求，即加強“注意義務”。但是直接將企業建立并實施內控機制納入刑事法律的規制范疇確實存在可能侵害企業自主權的問題，因此必須要配以有效的出罪與減刑機制。如果認為設立企業“失職罪”時機未到，可以考慮將企業內控責任納入其主觀方面要件的考量中，可以以此判斷企業是否在主觀上存在“故意”等。

刑事合規在企業腐敗犯罪治理中的可行路徑

我國的企業刑事責任仍以一元制為主，并且單位犯罪的不起訴制度和量刑制度也未建立，但是學術界對以上問題都展開了激烈的討論。從目前來看，在我國現有法律制度的基礎上，合規計劃進入刑法以推動腐敗治理具有可行性。

（一）推進企業刑事責任向二元模式發展

我國《刑法》第三十條單位犯罪的處罰原則規定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。現階段，我國追究企業刑事責任采取雙罰制與單罰制結合的方式，此制度都以自然人刑事責任為基礎，屬于一元模式。^[]從第三十一條的規定來看，該規定確認了單位犯罪中，認定單位犯罪的優先性。在此基礎上考量后可以判斷，我國立法中并沒有嚴格將單位受到處罰的前提限定為個人受罰，從而我國存在二元模式實施的空間。

在二元模式中，可以通過考察危害行為與危害結果、企業管理經營中的缺陷及兩者之間的關聯性以確認企業刑事責任。將企業經營管理活動中對于此類犯罪的預防行為納入企業定罪量刑的考慮范疇，實質上就是企業內控義務可以在刑法中得到體現。進而加強企業內控義務，推動企業提升自我適法文化的發展與規避刑事犯罪風險的能力，實現對企業腐敗犯罪的有效治理。

• 建立并完善針對企業犯罪的不起訴制度

我國目前尚未像美國等國一樣確立完整的針對企業的不起訴制度。但是我國已經有了針對企業犯罪的不起訴制度的基礎，主要是兩個方面。第一，我國現有的不起訴制度允許適用于法人。我國《刑事訴訟法》規定了五類不起訴，適用主體與情形各不相同。但是其中的附條件不起訴（也稱暫緩不起訴）和酌定不起訴都具有企業適用的基礎。2018年最高檢明確了辦理涉民營企業案件執法司法標準，指出對于構成犯罪，但是情節輕微，依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴的決定。因此，從立法上來看，具有可行性。第二，我國認罪認罰從寬制度深入發展，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定，認罪認罰從寬制貫徹寬嚴相濟刑事政策，貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。沒有對企業犯罪的適用進行否認，因此企業也適用認罪認罰制度。企業的認罪認罰是刑事合規領域不訴或者附條件不訴的前提。^[]只有企業認罪認罰，積極參與案件管理，才可能進入不起訴程序。

結合我國的現實情況，企業犯罪的不起訴制度建立的核心是將合規計劃納入企業刑事責任中，是目前企業犯罪治理的關鍵要素。我國在完善企業刑事責任制度之時，也應當納入并本土化合規計劃。具體應當包括考察期的設置，高層責任制度，企業財會制度，舉報人制度等。

（三）發揮量刑激勵機制的推動作用

如上所述，在英美等國家都將企業合規計劃的建立與實施情況作為企業犯罪定罪與量刑中的情節進行考慮，主要有兩個方面的益處。一方面，有利于激勵企業建立并實施內控機制，進行企業犯罪預防。葛蘭素史克、IBM公司等來華的外國企業大量進行腐敗行為的案件側面反映了合規文化在我國營商文化中的缺失，在大環境不利的情況下，量刑激勵的作用就尤為凸顯。另一方面，企業腐敗犯罪是基于企業營商活動的需要，大部分企業日常經營良好，有著較大的未來發展潛力，解決了大量就業問題，拉動了當地經濟的發展。通過將內控制度納入量刑機制，給予相關企業革新、整合、凈化的機會與可能性，有利于在合法的基礎上，盡可能縮小企業犯罪的消極影響。

不論是民事法律中的“法人概念”，還是我國刑事法律中的“單位犯罪”概念，實質上都是將特定組織在法律上作為一個“人”擬制存在。在自然人犯罪的理論中，注意義務、期待可能性等理論在立法與司法中得到體現，那人格化的“企業”是否也可以通過類似的預防義務履行情況來對其量刑產生影響。企業合規概念的提出本身就于風險刑法理論相關，以量刑機制中的內控義務規定來促進企業前期的自我干預、自我預防，促進企業在預防企業腐敗犯罪中的參與度，對于較少企業腐敗犯罪活動具有較大影響。