我國外商投資安全審查制度法律問題研究

黃秋紅

改革開放至今，我國在引進外資和對外投資方面都獲得了巨大成功。在全球經濟遭受新冠疫情沖擊的情況下，我國今年上半年實際使用外資仍達47218億元人民幣。[1]為了鼓勵外資進入，我國在二十世紀七八十年代通過《中外合資經營企業法》《外資企業法》《中外合作經營企業法》。但隨著對外開放的全面深化，早期制定的僅適用于外商直接投資的“外資三法”已無法適應當前經濟發展新格局的需要。2019年3月，我國通過了統一的外資基礎性法律《外商投資法》，進一步促進、管理和保護外商投資。《外商投資法》在實現三法合一的基礎上，還規定了許多接軌國際、符合企業利益訴求和發展形勢的新制度。其中，第35條規定的外商投資安全審查作為亮點之一，備受矚目，但也存在一些問題亟待完善。

一、外商投資安全審查制度概述

外商投資安全審查制度主要通過禁止進入、附條件批準等方式，避免外資對東道國國家安全產生威脅。擴大外商投資安全審查范圍逐漸成為當前各國的立法趨向，在《外商投資法》的外國投資管理模式采用入境前國民待遇和負面清單制度的背景下，建立與其相適應的外資安全審查法律制度變得更為必要且合理。

（一）外商投資領域國家安全的概念

1.外商投資

根據《外商投資法》第2條，外商投資的主體包括外國自然人、企業或其他組織，投資方式包括國際直接投資和間接投資兩種。直接投資指外國投資者直接參與東道國企業的經營、管理，并對此具有一定的控制權，[2]具體分為綠地投資和外商投資并購兩種方式。綠地投資指在東道國新設企業、項目等，屬于增量資產;外商投資并購則是外商投資主體通過收購、兼并已有企業的股份、財產權益等行為接入式地進入東道國市場，屬于存量資產。間接投資一般分為證券投資和借貸投資，外國投資者不參與東道國企業的經營管理。各國外資審查規定并不一致，例如加拿大外資國家安全審查對象包括外資并購和綠地投資，美國基本限定為外資并購。

2.國家安全

法律意義上，國家安全指由一國法律授予特定機關以特定的法律手段，保證該國國際地位不受外部因素影響、內部經濟社會正常運行，實現各方面持續安全。[3]結合《國家安全法》，外商投資安全就是國家安全在外資領域的表現，外商投資安全審查制度旨在防止外商投資對我國政治、國土、經濟、能源、網絡信息、文化、社會等11個具體領域的安全和利益造成威脅和損害。

（二）外商投資安全審查的必要性

本質上看，外商投資是一把雙刃劍，它既會給東道國輸入資金、技術等正能量，又會對東道國的安全造成負面作用。如托·約·鄧寧所言，資本在豐厚利潤的驅動下，敢于犯下任何罪行。[4]外資大量涌入，能推動東道國企業的發展，但也會加速它們的淘汰，甚至存在外商投資惡意收購、兼并東道國的民族品牌、商標的現象。投資一般以營利為目的，故在無利可圖時外商極可能會撤出投資，這會造成外資擾亂東道國經濟秩序的隱患。

從國際形勢上看，各國對于外資安全審查問題愈加重視。2018年，英國《國家安全與投資》白皮書要求擴大外商投資安全審查的范圍;同年，美國通過的《外商投資風險評估現代化法案》意在加強國家安全審查執法;2019，歐盟出臺的《外商直接投資審查條例》制定了約束各成員國外資審查機制的整體框架。

我國《外商投資法》順應發展要求，將禁止和限制類行業領域以清單方式列出，清單之外的領域對外資全面開放，并規定外資享受與國內投資同等的待遇，第2條還將間接投資納入外商投資保護范疇。這無疑表明我國對外開放新格局形成，外商投資保護得以加強。這一背景下，國外經濟和非經濟因素對國內國民經濟正常運行的影響不斷增大，為了維護國家安全，外商投資安全審查制度的完善就顯得極為必要。

二、我國外商投資安全審查相關立法及存在問題

我國安全審查制度從無到有、從依附審批到獨立審查，主要經歷了三個發展階段，涉及外資企業設立審批、行業準入審批和外資并購審查。

（一）我國外商投資安全審查相關立法

改革開放初期制定的外資三法及實施條例沒有明確設立安全審查制度，只是規定了外資準入審批，負責審查批準的主體是國務院對外經濟貿易主管部門或國務院授權的機構。審批的對象為新設的外商獨資企業、合營和合作企業，并在審批時加入了國家主權、安全的考量。例如1990年《外資企業法實施細則》明確了不予批準設立外資企業的情形包括“危及國家安全”“有損主權或社會公共利益”“可能造成環境污染”等。這一階段主要從外資企業設立審批環節保護國家主權和安全。

1995年，原國家計委、原經貿委和原外經貿部發布《外商投資產業指導目錄》和《指導外商投資方向暫行規定》，將危害公共利益或國家安全、損害健康和環境、破壞自然資源等有損國家利益的外商投資項目列為禁止類項目。2002年《指導外商投資方向規定》第5～7條明確了鼓勵、限制、禁止外國投資者進入的項目。2003年《外國投資者并購境內企業暫行規定》及2006年《關于外國投資者并購境內企業的規定》主要針對經營者集中等不公平競爭情形構建了外商投資經濟安全審查制度。2007年通過的《反壟斷法》則初次以法律的形式制定了外商投資并購安全審查規范。這段時期以行業準入審批和外資并購審查為主對外資進行安全審查。

2011年，我國正式設立了獨立的外商投資安全審查制度，即在《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（國辦發〔2011〕6號）及《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》（商務部公告2011年第53號）中，首次明確了外資并購安全審查內容、對象、范圍、程序等事項。為適應自由貿易試驗區的外資管理方式，國務院辦公廳在2015年印發《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》（國辦發〔2015〕24號），構建了適用于上海、天津、廣東、福建四個自由貿易試驗區的外資安全審查制度。《外商投資法》則以統一立法的形式對外商投資建立了安全審查制度，主要規定在該法第35條中，《外商投資法實施條例》第40條也制定了相應內容。

隨著我國《外商投資法》的生效和外資三法的廢止，現涉及外商投資安全審查的法律法規主要包括《反壟斷法》《外商投資法》《外商投資法實施條例》及國辦發〔2011〕6號、商務部公告2011年第53號、國辦發〔2015〕24號等。

（二）我國外商投資安全審查立法中存在的問題

目前，我國現行的外商投資安全審查制度仍存在一定的問題，需盡快加以解決和完善，問題主要包括以下幾個：

一是安全審查范圍及對象模糊。《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年）第12條是我國獨立國家安全審查機制的雛形，但其只針對可能危及國家經濟安全的外資并購，作用不明顯。國辦發〔2011〕6號、商務部公告2011年第53號兩部國務院規范文件僅針對外資并購，無法適應經濟發展需要。國辦發〔2011〕6號法規中關于并購安全審查范圍的表述不全面，可能忽略部分理應審查的重要行業，例如金融業。此外安全審查范圍兜底性條款的缺失，可能造成未來新興行業并購危及國家安全卻不能防范的后果。而國辦發〔2015〕24號規范中建立的外資安全審查制度只適用于上海、廣東、福建、天津等自由貿易試驗區，地域有限。《外商投資法》和《外商投資法實施條例》只規定建立安全審查制度，卻沒有設定審查范圍、對象等實體內容。

二是安全審查主體不清晰。《外商投資法》及實施條例缺乏對于外資安全審查主體的規范。根據國辦發〔2011〕6號法規，審查主體為發展改革委和商務部牽頭的部際聯席會議，這容易產生權責不明、相互推諉的問題。部際聯席會議不屬于常設機構，缺乏部門間工作處理、材料交接等相關具體規定，出現問題時不利于責任追究。此外，與國家安全相關的部門并不具有參與聯席會議的權利和責任，審查主體的專業性有待考證。至于部際聯席會議如何做出決定以及如何明確會議中不同部門負責的具體責任，也沒有法律文件對其加以規定。[5]現有規定還存在安全審查主體法律權限、工作職責缺失的問題。例如，聯席會議對外資安全審查的調查權不具有法律依據，同時也無相關制度賦予其臨時暫停權等。盡管國務院通過指導性命令等方式對此進行了說明和解釋，但限于聯席會議職責方面，調查權等權限仍未明確。

三是安全審查標準不明確。我國更加注重政策的靈活性，[6]使得審查標準可操作性不強。根據國辦發〔2011〕6號規范，外商投資安全審查時主要考慮“其對我國國家安全影響的大小”。但對于如何判斷外商投資行為是否對國家安全造成影響或影響大小，并不具有明確的標準。盡管國辦發〔2011〕6號第2條規定了并購安全審查的四項內容，即國防安全、社會基本秩序、經濟穩定運行和關鍵技術，但這一規定不具有可操作標準，內容過于模糊，并不契合法律的透明性要求，[7]也會造成審查主體自由裁量范圍過大。

四是安全審查程序問題。外資安全審查程序中的問題較多，如國辦發〔2011〕6號法規缺乏正式申報前的預先審查程序規定;商務部公告2011年第53號規章規定只能由商務部就“程序性”問題在正式審查前與外商進行商談，由與外商存在競爭關系的同行或上下游企業提出審查建議的規定可能有失偏頗;缺乏安全審查的救濟程序，《外商投資法》第35條規定安全審查決定為“最終決定”，但未闡明“最終決定”的具體含義，同時也沒有明確該最終決定是否意味著不可提起行政復議或行政訴訟。

三、我國外商投資安全審查制度的完善建議

對于外商投資安全審查制度中的問題，我國可以借鑒國外有關立法實踐，結合中國國情，從以下幾方面進行完善。

（一）加快制定配套法律法規

《外商投資法》關于國家安全審查制度的規定提升了外資安全審查的立法層級和效力。但因其過于空泛，缺乏可操作性，故應盡快制定與其相配套的外商投資安全審查法規。針對安全審查范圍模糊的問題，可結合負面清單的規定，明確安全影響較大的領域，完善外商投資安全審查的范圍。但不宜做過于僵化的規范，可以采取列舉式加兜底性條款的立法模式。

（二）設立專門的審查機構

目前外商投資安全審查主體為商務部和發展改革委雙牽頭的聯席會議，為避免由此產生權責不明的問題，建議設立專門的審查機構或者設置根據個案靈活任命牽頭部門以替代固定的雙牽頭機構，這方面可以學習俄羅斯的做法，聯邦反壟斷局進行安全審查，外資委員會做出最終決定。或者借鑒美國的經驗，由美國財政部部長按照個案所牽涉的行業來安排負責的機構，這樣設置有利于提升整個審查工作的專業性，同時可以有效制衡各個部門，防止具體部門對安全審查形成專斷。[8]也可以將部際聯席會議設定為常設性機構，并下設常設性部門，以保證安全審查主體的獨立性。為加強審查主體的專業性，可以考慮讓國家安全相關部門的人員參與審查工作，但應當明確審查主體的權利和責任。

（三）明確審查標準

當前《外商投資法》采用的是準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式，但卻缺乏外商投資安全審查標準的具體規定，不利于審查工作的開展。因此，在安全審查標準方面，應加快擬定外商投資安全審查工作指南，明確安全審查標準等具體內容，對相關標準做出具體解釋。同時，也需要注意權衡負面清單制度與審查標準，切勿顧此失彼。

（四）完善安全審查程序

對于程序中存在的問題，可以參照美國、加拿大等國的立法實踐納入外商投資申請前的商談程序。有效銜接外商投資安全審查、準入審查與反壟斷審查，避免三者在程序上的重疊。明確《外商投資法》中規定的安全審查最終行政決定具不具有可訴性，如果無法對安全審查程序提起行政復議和行政訴訟，那么對它進行規范性設計的要求就更高了。法治精神對立法的起碼要求是，即使不能實現實質正義，但必須提供公正透明的程序。[9]所以，建議設置安全審查監督機制，可以要求外商投資審查主體每年定期向全國人大常委會進行報告，以此保證審查程序的中立性和客觀性。

參考文獻：

[1]商務部召開網上例行新聞發布會（2020年7月16日）[EB/OL]. 商務部官方網站http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ah/diaocd/202007/20200702983747.shtml

[2]張曉君.國際經濟法[M].廈門：廈門大學出版社，2017：118.

[3]王彬.外商投資的國家安全審查法律制度研究[D].吉林大學，2017.

[4]馬克思.馬克思恩格斯文集（第五卷）[M].北京：人民出版社，2009：871.

[5]彭岳.外資并購國家安全審查中的權限配置問題：中美之間的差異及啟示[J].國際商務研究，2012 （4）：52-59.

[6]陶立峰.外國投資國家安全審查的可問責性分析[J].法學，2016（01）：67-75.

[7]孫南申，胡荻.外國投資國家安全審查制度的立法改進與完善建議——以《外國投資法（征求意見稿）》為視角[J].上海財經大學學報，2015 （04）：82-92.

[8]鄭雅方.美國外資并購安全審查制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2015：85.

[9]漆彤.外資國家安全審查立法中的若干重要問題[J].中國法律評論，2015（01）：79-85.

作者單位：西南政法大學國際法學院

責任編輯：劉小僑