再論非傳統商標的“視覺要素”與氣味商標的立法建議

陳裕禎

廈門大學知識產權研究院，福建 廈門 361005

一、非傳統商標保護的現況

（一）外國非傳統商標保護

非傳統商標是相對于文字、圖形、數字等“可視性平面傳統商標”而言。國際上通常將立體商標、顏色商標、聲音商標、動態商標、氣味商標、觸覺商標、全息圖商標、位置商標等等統稱為“非傳統商標”。非傳統商標是否受到法律保護，各國立法有所不同，但非傳統商標保護已成為國際商標保護的重要議題，且有越來越多的國家或地區將聲音、氣味等非傳統標識逐步納入商標法的保護范圍。

美國：

美國《聯邦商標法》（蘭哈姆法）明定商標為“可以表彰商標權人貨品或服務的任何名稱、符號、圖形、裝置或其組合”［1］，但實踐中同時就該定義內容可以達到怎樣特殊或新穎的程度，以法院在個案解釋中的觀點為轉移。1995年標竿判決Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.案，法院判決擴大解釋了對商標的定義范圍，此案之后，無論法院或美國專利及商標局（United States Patent and Trademark Office，下稱USPTO）均陸續承認非傳統商標的注冊申請。法院方面，比如2006年In re N.V.Organon案認為味道（taste）若能滿足商標功能性的要件，也能成為商標；2009年Nextel Commc'ns，Inc.v.Motorola，Inc.案及In re Vertex Grp.案，也都承認了聲音（sound）得以成為商標的保護客體。行政方面，USPTO首度核準的非視覺新型商標則是一件于1971年獲準注冊的完全聲音商標，由全國廣播公司（The National Broadcasting Company，Inc.，NBC）提申的三聲鐘響的聲音商標（美注冊號0916522）；1990年核準的一款“用于紡線的梔子花香味”（plumeria blossom-scented embroidery thread；美注冊號1639128，但1997年因未續展而失效），則成為全球史上首個氣味商標的注冊案例。

歐盟：

歐州聯盟在1993年正式通過了 《歐盟商標規則》（CTMR），并于同年在西班牙阿利坎特市，成立歐洲內部市場協調局（OHIM）為CTMR的主管機關。根據CTMR第4條規定，“歐洲商標圖樣包括可以圖文表示之文字、人名、圖樣、字母、數字、商品形狀或商品包裝，而足以使自己之商品或服務同他人之商品或服務相區別者，即可申請為商標。由此可知CTMR保護的商標種類是相當寬松的，《歐洲商標規則》雖未明文規定顏色、聲音、氣味、味道、動態等其他新型態商標的為歐洲共同體商標，然而根據《歐洲第一指令》第2條及《歐洲商標規則》第4條法條的文意系采用開放式立法，并不以條文中所列態樣為限。因此立體商標、聲音商標，甚至顏色、氣味、動態，或其組合，均得以申請注冊為歐盟商標。各種類型中，以歐洲法院（ECJ）2002年標竿判決Sieckmann案中所確立的對于非傳統商標的共同市場審查標準為基礎“用于高爾夫球商品的初割新鮮青草味”（The Smell of Fresh Cut Grass）的氣味商標首度于2000年經當局核準注冊（歐申請號428870，但2006年因未續展而失效）；歐洲廣播聯盟（EBU）的前奏曲（PRELUDE）、諾基亞公司（Nokia Corporation）的信號曲（signature tune）等聲音商標也均于2000年獲準注冊。

（二）非傳統商標與氣味商標的關聯：顯著性就等于可視性?

從商標的歷史發展來看，視覺一直是區別商品及服務來源的最主要憑借（按：商標通常具有“標示來源功能”、“品質保證功能”和“廣告宣傳功能”）。雖然其中聲音商標因為在過去商業運用得較早，在發展的歷程中較為順利，但對于氣味商標來說，社會上的疑慮還是存在的。

在商標審查的實踐中，不同型態的非傳統商標成功獲得注冊的可能性分別存在不同程度的差異。如：氣味商標，其商標圖樣如何能以清楚、明確、完整、客觀、穩定且易于理解的方式，或如何藉由文字說明或輔以商標樣本，使權利范圍得以確定，并使第三人（尤其是競爭同業）得藉由注冊公告，明確認識到該注冊商標及其權利范圍，仍有技術問題尚待克服，因而國際上取得注冊保護的案例至今并不多見。非視覺的新型態商標由于跳脫了傳統的二維平面形式，對于以往長期依循可視性基準的圖像判斷法顯然構成了嚴重挑戰。對于商標申請人，氣味商標也被公認為是在圖示要素方面最困難、最具爭議的一種商標。各國的審查實踐中，一般來說，申請非視覺可感知的非傳統商標時并不需要檢送商標圖樣，既然無法以視覺感知，當然不可能用圖樣去表示了。主要原因便是商標圖樣要求須以嚴格的圖文表示呈現，而商標描述本身也無法取代商標圖樣。

有鑒于此，歐盟在2015年正式啟動了大規模修法，其中關于商標的圖文表示要素被正式刪除，改為所謂“以讓主管機關與公眾得判斷權利人獲保護明確客體方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法說明第10段中也提到，只要圖文表示清晰精確、獨立完整，且易于取閱而能客觀持久地讓人理解，則應允許使用一般的技術以任何適當形式標示，不再要求以圖文形式表示。然而即便氣味商標的申請案提供了夠清楚具體的“文字描述”，滿足了商標法的形式要件，該氣味是否有足夠的識別性，足以使消費者能藉以辨識來源，仍是一大挑戰。非視覺的新型商標，例如氣味商標，本身的顯著性一直偏弱，通常它的識別性只能從后天的長期大量使用事實加以積累取得。

美國的審查實踐，因其有著更為開放寬松的審查標準，這意味著美國的標準基本是以產業需求為導向，僅僅定有商標的文字描述要求，以盡可能貼近實際商業發展，觀察的重點是實際使用與市場認知。眾多氣味商標案中，除了因為氣味本身之于該類商品服務為功能性的作用，而被判定不許注冊外，更多的個案則是因為欠缺足夠證據證明已經通過大量的營銷使用取得第二層意義，導致后天顯著性不足而無法注冊。因此，美國的商標審查主力在顯著性的有無，商標本身的類型并不是美國商標審查部門或法院探討的重點。

二、氣味商標法律保護中面臨的難點與應對措施

進入二十一世紀，商業活動日益蓬勃，傳統媒體及廣告設計日新月異，傳統商標的限定型態開始不符實際交易市場所需，且傳統商標也已逐漸飽和，許多企業持續創新求變，不斷推出不同型態組合的公司品牌（brand maintenance）來強化其商品或服務的營銷利器。業界也逐漸從視覺感知的圈地踏入更刺激人類各種感官的領域，廣告界、營銷界更是迎來了多感官體驗的新時代。

近年來，營銷管理學界提出了一個新穎概念，“感官轉變”（sensory makeover）戰略，主張卓越的品牌應當在消費者的心中烙下“感官印記”（sensory signature）。在理論研究中，“感官營銷”（sensory marketing）是近年來快速成長的領域，它關注如何科學地理解“感官獲得的感覺和知覺與消費者行為之間的關系”。所謂“感官營銷”（sensory marketing）是指融入消費者的五種感官體驗（觸、視、味、嗅、聽）并影響消費者的感知、判斷和行為的營銷方式，感官營銷既是一種先進的營銷戰略，又是一種精細的營銷戰術。目前商業實踐中最大的問題主要集中在氣味氣體如何保存、投放，并宣傳。最關鍵的是，對于氣味商標而言，氣味難以借助一般商業廣告或傳統媒體進行遠距離傳送，因而阻礙了氣味商標通過大量使用取得后天顯著性。可以預見，氣味商標的商業布局將伴隨著感官營銷學的范式移轉，與感官轉變、感官印記戰略緊密相連，有賴將來的實踐發展。

三、對我國氣味商標法體系的幾點建議

總括來說，“保護私人權利”、“促進社會進步”的雙重立法原則是知識產權制度的根本價值。在保護私人權利方面，商標是溝通消費者與經營者的橋梁，是經營者推銷產品最重要的工具，商標所具有的營銷效益成為企業最重要的資產。具體而言，商標的財產利益主要體現在提高產品的銷售量和市場份額、占據產品價格優勢以提高邊際利潤、利用品牌延伸以降低新產品促銷成本三個部分。商標作為一種具有“財產價值的標志或符號”，背后有其深厚的憲法學財產權基礎，不言而喻［2］。

在促進社會進步方面，商標的公益性主要表現在消費者權益與競爭市場秩序。國際理論界一般分析，商標具有三大基本功能：指示商品來源、保證商品質量、投資宣傳，從歷史上來看，商標制度源于不正當競爭法和英美普通法中的欺詐訴訟，這兩者都不是建立在商標權人的商業損失基礎上的，而是以消費者是否已經或可能被欺詐作為基準。這也表明，商標法關注的真正核心問題，不是商標權人是否受到損失，而是消費者的利益是否受到侵害，因此維護消費者利益在商標法中的重要地位，一直影響著商標法價值取向的位序。美國理論界和司法實務界普遍認為，保護公眾（消費者）利益是商標法最重要的目標，保護商標權人利益應當再發生權利沖突時退讓于消費者利益。因為知識產權體系的多樣性、其規范現象（即包含知識創新與制度創新的社會創新）的分殊化，反映在法律制度上就是規范邏輯的差異。所以，知識產權法體系下的各部門法，應當在“3P原則”的基礎上作出不同比例的價值排序與政策選擇。

在無形財產權法的最上位階，鑒于現代商品經濟的發展狀況與社會財富形態的變化，可以考慮建立一個更廣義的無形財產權體系替代知識產權，以涵蓋一切非物質形態利益所產生的權利［3］，現階段不宜攀高冒進，應當漸進立法，先確立無形財產權自身的內部體系，并預留司法實務的操作空間，待提升其法體系的形式合理性后，再處理與民法中傳統有形財產權對接的問題。今天，我國《民法通則》第五章民事權利第三節已訂有“知識產權”，第94條至第97條分別規范了著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、特別發明權。日后，我國無形財產權（Immaterialgüterrecht）體系應當包含三類權利，即創造性成果權（如著作權、專利權）、經營性標記權（如商標權、商號權）以及經營性信用權（如商譽權、特許權）。［4］在商標法的低下位階，可以參考德國的新近立法例，將商標（Marken/Kennzeichen）廣義化，涵蓋著作名稱（Werktitel）與企業標志（Unternehmenskennzeichen），并將競爭法的相關規定一并改納入商標法，注重商標標志與著作權的鏈接、標志創作的人格屬性。同時，可以在外觀設計專利部分，通過現有的專利法給予某些類型的非傳統商標適度保護，以滿足私人的私權需要。應當注意，歐盟目前已經解除了非傳統商標的圖示性限制，預期未來該區域的審查標準將逐步向美國靠齊。

四、總結

總而言之，企業在使用非傳統商標的時候應有更多的一致性，而且對于“功能性”也有不同的意見，認為功能性可能會限制對商標的保護水平，在非傳統商標保護中也存在舉證困難、舉證負擔太重的問題［5］。通過漸進立法方式承認氣味商標，在現行知識產權三法的基礎上，為各種科技創新發展嘗試對非傳統商標與無形財產權做出總則性規范，并且可以參考德國的“商標廣義化與著作權化”的立法論，但應注意各個法體系之間概念分類與概念整合的平衡，亦即使用統一的、普遍的法律概念去統攝各部門法體系的獨立運行與規范邏輯，同時正確把握行政審查與司法裁判的交互實踐。