探究湖南省傳統手工藝專利化保護問題*

周欣娜

衡陽師范學院，湖南 衡陽 421002

一、研究背景

中國傳統文化重要組成之一——傳統手工藝，其具有多重價值，但其發展趨勢并不樂觀。隨著科技革命的推進，機器生產逐漸代替了手工生產，年輕一代受現代生活方式的影響，已經不愿意傳承傳統手工藝，傳統手工藝漸而衰落，失去應有的尊重與價值。例如湖南即將消失的傳統手工藝——打礱子。礱子，是用來去掉谷殼的農具，還能配合特定工具加工大米。礱子的使用已有數百年歷史，但隨著碾米機的推廣逐漸退出歷史舞臺，手工制作礱子的礱匠也越來越少，這門傳承百年的手工技藝即將面臨失傳。許多人或許認為：時代在進步，跟不上時代腳步的東西就應該被淘汰。似乎也是這么一個道理，但試反問一句：唐詩宋詞已過時了嗎？這些傳統文化是不是該被淘汰掉？其實我們都很清楚，答案是否定的，而傳統手工藝包含于傳統文化中，答案自然也是否定的。另外，由于信息與傳媒技術迅速發展，許多傳統手工藝被以電視節目的形式呈現在公眾面前，雖一定程度上讓人們對傳統手工藝有了更深刻的地認識與了解，但在此之上，傳統手工藝更多的是被人們過度開發與濫用，各個領域對其進行仿造，完全失掉了傳統手工藝的精髓與本質。并且由于產品質量得不到保證，且無法識別其來源，嚴重損害了消費者和權利人的權利。

究其實質，主要還是由于法律對傳統手工藝保護力度不夠，傳承人維權意識、私權意識薄弱，如不盡快解決傳統手工藝專利化保護之路上的攔路虎，傳統手工藝將遭受更為嚴峻的打擊。因此，加快完善我省傳統手工藝的私權保護迫在眉睫，而結合省內現狀和國內立法以及國外經驗，設計一條適于我省傳統手工藝保護的“新徑”便尤為重要。

二、知識產權語境下的相關概念辨析

（一）傳統手工藝的概念

在知識產權專利視角下，傳統手工藝可定義為：由世代相傳的手工制作，能突顯其技術性和藝術性并由特定人在特定地獨占使用、收益、處分的工藝或技藝。從概念來看，傳統手工藝具有群體性、動態性、相對公開性、非物質性，而要適用專利制度進行保護必須滿足“三性”，即創造性、新穎性、實用性。但很明顯，從傳統手工藝的性質來看，要滿足創造性和新穎性是相對困難的。

（二）傳統知識的概念

傳統手工藝都有“傳統”二字，所謂傳統，是指一種本質不變但流傳形式有所改變的狀態，因此二者之間必然存在某種關聯。有人將其定義為：基于傳統的文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號等。二者在定義上相比較，傳統手工藝在具體發明制造的流程中會顯露出較為鮮明的技術性特征，而不包括實物成果，因此，傳統知識是傳統手工藝的上位概念。

（三）非物質文化遺產的概念

近年來，我省開始有計劃地著手非物質文化遺產的保護工作，非物質文化遺產作為傳統手工藝的上位概念，這意味著傳統手工藝也同樣受到重視了。湖南省在省會長沙設置非物質文化遺產保護中心，陸續公布了《關于切實做好文化遺產保護工作的通知》等規范性文件，通過行政手段對非物質文化遺產保護提出明確指示和具體要求。值得一提的是我國頒布的《非物質文化遺產法》，我省湘西的傳統手工藝受其保護走在了前列。然而，《非遺法》對保護傳統手工藝仍存在不足。私權保護模式的理論基礎和具體措施相對缺乏，《非遺法》的保護力度顯得十分薄弱。湖南省乃至全國目前在傳統手工藝保護工作方面無法回避的問題正是如何有針對性地運用知識產權法來保護傳統手工藝。

三、外國對傳統手工藝的保護

目前，就傳統手工藝保護單獨立法的國家少之又少，各國基本都是將其置于保護非遺或傳統知識的相關法律中。

（一）日本

日本主要是采取行政性保護，將傳統手工藝納入非遺的保護范圍。但是日本也在逐步推進知識產權計劃，在2017年提出構建著作權系統等與傳統手工藝息息相關著作權保護。

（二）美國

知識產權視角下，美國主要是采取商標制度保護傳統手工藝。但是，美國在對傳統文化進行專利保護這個問題上，已有雛形。美國有意識地利用本國專利法相關規則，通過專利方式保護現土著居民傳統文化權利，例如，死藤水案中，美國專利商標局批準了死藤的專利申請，該案最特別的是僅描述死藤的生長環境、形狀及功能就獲得了專利，而這正突破了現行專利法申請專利的規定。由于傳統手工藝是傳統文化的一部分，因此美國對傳統文化予以專利化保護的形式對我省傳統手工藝專利化保護有重要借鑒作用。

（三）巴拿馬

采用特別知識產權制度保護傳統手工藝的典型國家就是巴拿馬，《巴拿馬特別法》是一部為傳統手工藝的知識產權保護量身制作的專門法律，如果一項技術注冊成功，即可獲得永久保護權利，且未經許可禁止他人使用該技藝，如果他人想要使用該項技藝，需獲得原持有人和工商部門的雙重授權，并且在使用時需支付相應的費用，這既保護了權利人的權益，又滿足了傳統手工藝永久流傳的需要。這項特別法與知識產權制度中的著作權、商標權、專利權并不沖突，已注冊成功仍可向專利、商標、著作等制度尋求保護，實現雙重保護，這種立法模式值得我國借鑒。

四、結合我國專利制度探究湖南省傳統手工藝專利化保護

（一）可行性

我國專利法保護的客體是專利，可細分為發明、實用新型和外觀設計，簡而言之就是一種新的技術方案或產品，其在知識產權法律保護體系中的保護力度最強，因此要獲得專利保護的條件也就相對較高，一般要滿足“三性”，即創造性、新穎性和實用性（限于發明和實用新型）。首先，傳統手工藝具有相對公開性的特征，意味著從反面觀之，其又有一定的封閉性，因為大部分傳統手工藝的工藝流程或者技術手段并沒有對外公開，可以認為它沒有成為現有技術；同時傳統手工藝還具有動態性的特征，意味著它不是一成不變，可見，傳統手工藝是符合低標準新穎性的；其次，由于傳統手工藝權利人本身就是原創人或者說是原創人的繼承人，因而可以說傳統手工藝也具備創造性的特征；最后，傳統手工藝所生產的實物結果，我們可能也正在用，若將其技術和工藝用于產業，也不是完全不可能的。綜上，傳統手工藝具備通過申請發明專利和實用新型專利保護的可能性。

例如，湖南長沙的湘繡，其針法有通過申請發明專利獲得專利化保護的可能性，其最終的實物形態也有通過申請外觀設計專利保護的可能性。雖然傳統手工藝的標準不及發明、實用新型專利保護的標準，但可通過降低傳統手工藝“三性”的標準實現專利化保護，而手工藝的最終實物形態與我國外觀設計專利保護的范圍有一定矛盾，但也可專門針對傳統手工藝增加特別規定來實現對其的保護。這是從正面討論其可行性，即通過申請專利來具體保護傳統手工藝，觀其反面，亦可利用專利法打擊濫用傳統手工藝的行為，保護權利人的權益，比如：申請專利無效、接受專利性審查、提出異議申請等。

（二）局限性

雖然運用專利法來保護傳統手工藝具備可能性，但同時我們也能看到專利制度對保護傳統手工藝還有很多局限，正如上述的專利法對創造性、新穎性和實用性的要求并不容易，因為傳統手工藝在特定區域和特定人群中是相對公開共享的，而且有的傳統手工藝通過錄音錄像、電視網絡等播出過，所以其要滿足專利所要求的創造性和新穎性很難。另外，我國專利法對專利權保護是有期限限制的，而且保護期限較短，即發明和實用新型的保護期限是20年，外觀設計的保護期限是10年，一旦期限屆滿，該專利將進入公共領域為公眾所用，這就又回到了原點。然而，我們保護傳統手工藝的目的就是讓其依然能順應我們的現代生活而永久地傳承，但顯然專利制度的保護期限遠不能滿足傳統手工藝的需要。另外，權利人若要采取防御性保護措施，其應具備相關的基礎理論知識，而大多數傳統手工藝權利人對于專利權是很陌生的，更別說利用專利法相關內容來維權了。

總之，湖南省要想建立傳統手工藝的專利化保護系統，不僅要通過修改專利法相關規則來符合傳統手工藝申請專利的要求，還需加強專利法相關規則的宣傳力度，使得權利人知道如何利用專利法來維護自身合法利益。

五、湖南省傳統手工藝專利化保護的建議

首先，可以像保護非遺那樣，在省內建立一個湖南省傳統手工藝數據庫中心，將省內所有傳統手工藝錄入其中，這些數據庫為研究提供了寶貴的信息來源，記載了傳統手工藝的來源地，為傳統手工藝的自由獲得和利用提供了方便，也阻卻了他人惡意申請專利的行為，提高相關專利審查的效率。

其次，通過完善我國現行專利制度來實現傳統手工藝專利化保護。第一，降低傳統手工藝申請專利的審查標準，尤其是在新穎性要求方面，同時簡化專利申請流程，降低收費標準。技術方案的新穎性是以現有技術為參照，處于保密狀態的技術內容不屬于現有技術。那么對于只經特定區域內部傳承的手工藝，我們可認定其系處于保密狀態而非作為現有技術，從而認定其具有新穎性。第二，根據傳統手工藝的特殊性適當降低創造性標準。《專利法》第二十二條第二款規定：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。而傳統手工藝的歷史悠久，很難確定其形成的日期，而且在判斷其創造性時，無論是確定權利要求的現有技術的范圍和內容，還是確定權利要求的傳統文化產生時的一般技術水平、及其與當時一般技術水平的區別，這些都缺乏實際有效的操作性。在審查創造性時，由于傳統手工藝傳承人也會為了適應現代生活而進行創新，且這種創新不會破壞傳統手工藝的精髓，對此，我們可認定其具有創造性。第三，給予傳統手工藝較長的保護期限，如果期限屆滿也不作為現有技術為公眾共享，仍對其技術保密。因為傳統手工藝是作為中華文化來保護的，對其技術進行公開不利于其傳承與發展，因此可以采取該措施。第四，簡化其權利要求書和說明書。由于傳統手工藝一般是出現在某一特定區域的特定群體中，受地域性與民族性的影響，而且專利法本身就比較抽象且難以理解，沒有普及過專利法的群眾就更難以運用專業術語闡述對傳統手工藝的理解與具體說明，從而使得技術公開相對困難，所以可以適當降低權利要求書和說明書的專業性。

最后，可以借鑒巴拿馬的立法模式，針對傳統手工藝的復雜性制定一部專門的法律，并且能與我國現行專利、商標、著作等制度并行保護傳統手工藝。同時，在這部專門的法律中，要對侵權行為的認定進行明確界定。專利本身認定比較含糊，而且從上文可得知，我們是很難從傳統手工藝權利人那得到較為詳細而精確的描述，所以要準確認定侵權行為還存在一定的現實問題。那么如果要將其編入專門法律中的話，可以結合專利法侵權責任的認定相關法條進行編寫，再結合所發生的侵權案件，總結出更好的侵權責任認定的經驗。

六、結語

現今，湖南省傳統手工藝受現代生活的影響巨大，科技的進步似乎就是傳統工藝的衰落，傳統手工藝知識產權侵權問題也日漸增多，當今的傳統手工藝缺乏私權保護力度，阻礙了傳統手工藝的傳承和發展。本文通過對傳統手工藝專利化保護問題進行深入分析，并提出相關完善建議。傳統手工藝的復雜性決定了對它的保護需要依賴綜合性措施，專利制度不能成為保護傳統手工藝的唯一手段，多種保護手段相配合的綜合性法律制度才是最有效的保護方式，比如在制定的專門法律中，可以寫入專利、商標、著作權、商業秘密、地理標志等制度是如何單獨、相互配合來保護傳統手工藝的，以及明確每種制度保護的范圍、條件、侵權責任認定、救濟途徑等方面。最后，建議湖南省各地方政府要加強專利等知識產權制度宣傳與普及，為傳統手工藝繼承人對其傳統手工藝申請專利權提供更具可操作性的法律路徑。