政府采購中不予退還投標保證金行為法律性質認定

祝飛宇

引 言

“建立統一開放、競爭有序的政府采購市場體系是規范政府采購行為、提高政府采購資金使用效益的必要條件。”①祝飛宇：《政府采購實踐中的差別歧視待遇——以政府采購指導案例為切入點》，載《中國政府采購》2019年第12期。作為維護政府采購活動嚴肅性與公正性的重要方式，投標保證金制度的健全完善與有效運行，既有助于優化政府采購營商環境，亦是保證政府采購活動始終在法治軌道上運行的關鍵。然而，投標保證金制度在政府采購實踐中發生異化，并出現了投標保證金金額過高、退還不及時、扣罰隨意、強行轉為履約保證金等問題。②參見戎素梅：《要不要取消投標保證金》，載《中國政府采購報》2019年3月26日，第3版。基于此，為了深化“放管服”改革、優化政府采購營商環境、有效降低制度性交易成本以及切實減輕企業負擔，部分省份財政部門發文明確取消投標保證金，投標保證金制度的存廢問題開始逐步進入公眾視野。鑒于投標保證金制度在政府采購活動中所發揮著維護政府采購秩序、約束供應商投標行為以及防止供應商惡意串通、隨意撤銷、撤回投標等方面的積極作用，一刀切取消投標保證金制度并未獲得社會各界的一致認同。有觀點從取消投標保證金制度的方式切入，認為地方財政部門通過頒布規范性文件的方式擅自取消投標保證金直接違反上位法及《立法法》的相關規定；①參見毛林繁：《投標保證金的法理與實踐偏離辨析》，載《中國招標》2019年第33期。亦有觀點從采購人的角度出發，認為收取投標保證金有助于保護采購人和提高采購效率。②參見張敏恒：《從采購人角度看不宜禁止收取投標保證金》，載《中國招標》2020年第5期。反對聲音的日益強烈也預示著，作為規范政府采購秩序重要舉措的投標保證金制度在短期內被全面取消并不現實，且《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》亦明確規定應當規范保證金收取和退還，以進一步加強政府采購執行管理。在此背景下，進一步規范和完善投標保證金制度，仍具有十分重要的現實意義。

投標保證金制度中最大的爭議在于不予退還投標保證金行為（以下簡稱不予退還行為）的法律性質，作為基礎性問題，法律性質的界定將對采購人的處理程序、供應商的救濟途徑以及司法審查的標準等問題產生重要影響。但是不予退還行為的理論爭議仍廣泛存在，并投射于司法裁判之中，引發了現行法律適用的混亂，嚴重損害了司法公信力，亦不能正面、有效地引導投標保證金的收取和退還工作，進一步凸顯了爭議厘清的必要性。

一、理論爭議的司法映射

定分止爭既是司法的功能，亦是司法的目的所在。法律適用統一作為一項應予普遍遵循的法治原則，對于全面落實司法責任制、規范法官自由裁量權行使、提高司法公信力、維護司法權威等具有重要意義。③參見吳在存：《健全法律統一適用機制》，載《人民法院報》2019年8月9日，第2版。理論爭議是裁判分歧的重要原因，就不予退還行為的法律性質界定問題，有必要深入分析裁判標準不統一背后的理論爭議，從而為解決裁判分歧與差異，提供理論與實踐的雙重建議。現階段，不予退還行為的法律性質，主要有民事合同責任說、行政處罰說和行政管理措施說三種觀點。

（一）民事合同責任說

民事合同責任說的基本立足點在于政府采購合同的民事性質。《政府采購法》第43條明確規定政府采購合同適用合同法，故采購人在政府采購合同訂立過程中不享有基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除行政合同的行政優益權。投標保證金本質上是一種民事擔保方式，是為保證政府采購合同順利締結的一種擔保，其設立目的在于擔保當事人違反政府采購合同締結時所產生的民事責任的實現，而不是體現行政機關對供應商一方的單方面行政制裁。采購人按照招標規定或合同約定不予退還供應商的保證金，是供應商承擔的一種民事責任。①參見王利群：《論投標保證金和履約保證金的法律性質》，載《中國政府采購》2009年第8期。關于供應商具體承擔何種民事責任，理論界亦有爭議，主要有違約定金、立約定金和質押擔保等觀點。②參見何紅鋒：《淺析招投標保證金的法律性質》，載《建筑時報》2015年10月12日，第4版。

民事合同責任說在民事案件和行政案件中均有裁判予以支撐。在龍邦裝潢股份有限公司訴長興廣播電視臺合同一案中，法院經審理認為，投標保證金是一種債權成立階段的擔保，類似于立約定金。③參見臧峻月、程笑盈：《招標文件的法律約束力及投標保證金的法律性質——浙江湖州中院判決龍邦裝潢公司訴長興廣播電視臺合同案》，載《人民法院報》2013年3月28日，第6版。在南通四建集團有限公司訴安慶市公共資源交易監督管理局投訴處理決定案中，法院對于投標保證金的性質進行了詳細的論述，認為投標保證金是為了維護招標投標關系、保證招標投標活動順利進行而設，從性質上看屬于民法中的一種擔保行為。投標保證金是否應當退還，是投標人與招標人之間根據約定產生的民事法律關系，如果產生糾紛，應通過民事途徑主張和救濟，行政機關不應也無權對此作出處理。④參見南通四建集團有限公司訴安慶市公共資源交易監督管理局投訴處理案，安徽省高級人民法院（2019）皖行再12號行政判決書。

（二）行政處罰說

相較于民事合同責任說的認定前提，將政府采購合同認定為行政合同或者將采購人在招標、審標和決標過程中的行為性質定性為行政行為，則是行政處罰說的基礎所在。有觀點認為，之所以將不予退還行為認定為行政處罰，一是采購人符合《行政處罰法》關于處罰主體的規定；二是不予退還事由符合《行政處罰法》關于違反行政管理秩序行為的規定；三是采購人不予退還投標廠商投標保證金的行為，使投標廠商在金錢上遭受了不利，是法律制裁的一種方式。⑤參見陳又新：《政府采購中不予退還投標保證金行為的法律性質探討》，載《法律適用》2019年第10期。⑥ 中鐵上海工程局集團有限公司訴蕪湖市人民政府不予返還投標誠信保證金案，安徽省高級人民法院（2016）皖行終197號行政判決書。需要說明的是，該案中供應商按照采購人的要求同時繳納了投標保證金與投標誠信保證金，雖然是針對不予返還投標誠信保證金提起的本案訴訟，但因其性質與投標保證金并無實質上的差異，在一定程度上能夠佐證行政處罰說的司法適用。

關于行政處罰說的司法認同體現在中鐵上海工程局集團有限公司訴蕪湖市人民政府行政處罰一案中。法院認為，行政機關在招投標中為行使對招投標活動的監督權，與投標人簽訂誠信保證合同，投標人的行為違反誠信保證合同的約定，行政機關可以作出不予返還誠信保證金的行政處罰。⑥

（三）行政管理措施說

在認可不予退還行為系行政行為的前提下，基于行政處罰說在理論與實踐認定中存在的諸多問題，理論界形成了行政管理措施說。有觀點認為應當借鑒我國臺灣地區的司法實踐經驗，因不予退還行為本質上應為以公權形式強制實現投標人公正、誠信參與投標的擔保，因此將其定性為“管制性不利處分”更為妥當，即在可以清楚證明某些因素會對法益造成損害之情形下，預先判斷并為了防止危險發生而采取一定的管制行為。①參見李曉萍：《政府采購中投標保證金的法律性質探討》，載《招標采購管理》2018年第11期。

行政管理措施說在司法實踐中并不多見，司法對于不予退還行為歸屬行政管理措施的認定較為間接、隱晦。以湖南東強景觀建設有限公司訴瀏陽市招標投標監督管理辦公室行政處罰案為例，因當事人認為罰款與不予退還投標保證金違反“一事不二罰原則”，法院經審查認為招投標辦公室將代收的保證金按照招投標文件約定，劃至招標人賬戶并由其負責上繳財政，履行的是按照約定進行的處理行為，并不是針對串標行為進行的行政處罰。②參見湖南東強景觀建設有限公司訴瀏陽市招標投標監督管理辦公室、瀏陽市人民政府行政處罰及行政復議案，湖南省瀏陽市人民法院（2017）湘0181行初3號行政判決書。對于該判決所認定的處理行為，不同意見認為并非行政處理行為，而是屬于民事行為。在南通四建集團有限公司訴安慶市公共資源交易監督管理局投訴處理一案中，法院經審查認為，監督機關作出的招標人不予退還投標保證金的投訴處理決定，并未明示對投標保證金處理上交國庫，故該處理決定于法不能視為行政處罰。③參見南通四建集團有限公司訴安慶市公共資源交易監督管理局投訴處理案，安徽省安慶市中級人民法院（2018）皖08行終101號行政判決書。監督機關以投訴處理決定的方式作出不予退還投標保證金，且法院認定屬于行政訴訟受案范圍且不屬于行政處罰，可以推定出法院認可行政管理措施說的觀點。

二、公私歸屬的雙重解構

通過梳理理論與實務的不同觀點，可以發現分歧主要來源于兩個層面。其中，首要層面解決的是不予退還行為的公私歸屬問題。只有首先明確不予退還行為是投標人所承擔的民事合同責任還是采購人所采取的行政行為，方才有界定其具體屬于行政處罰還是行政管理之必要。為了進一步探究其法律性質，有必要回歸行為本身，分別從分歧來源與內在構造進行雙重解構。

（一）政府采購行為的公私歸屬

不予退還行為是政府采購過程的階段行為，因而全面分析政府采購各階段行為的性質，是認定不予退還行為法律性質的基本前提。就政府采購行為的性質而言，雙階理論④雙階理論系將私經濟行政分為兩個階段，認為，前一階段“是否”進行私經濟行政屬于公法問題，受公法調整；后一階段“如何”進行私經濟行政屬于私法問題，受私法調整。參見王鍇：《政府采購中雙階理論的運用》，載《云南行政學院學報》2010年第5期。盡管遭受質疑，但仍然占據主流地位。且雖然有學者認為政府采購合同屬于行政合同且在《政府采購法》中將其明確的條件已經具備①參見何紅鋒：《政府采購合同法律性質再探析》，載《中國政府采購》2017年第2期。，但是鑒于《政府采購法》已經明確將其歸屬于民事合同的情況下，在現行法律框架下討論政府采購行為的法律性質更具現實意義。因此，政府采購行為的爭議焦點便集中于采購人招標、審標和決標過程中行為的法律性質，即其應當納入政府采購合同之中一并作為民事行為統籌規劃，還是按照行為所屬階段將其視為行政行為并采取不同的糾紛解決機制。綜合分析政府采購的資金來源、遵循政策等方面，將采購人招標、審標和決標過程中行為的法律性質定性為行政行為，有助于進一步規范政府采購行為、保護供應商合法權益和暢通供應商救濟程序。

一是政府采購資金的來源。政府采購資金來源為財政性資金，決定了采購人應當嚴格規范財政性資金適用并嚴格按照批準預算執行，若因違反財政性資金適用規則或者無預算、超預算進行采購，采購人將面臨無法支付采購資金的困境。因此，采購人在進行政府采購時，資金使用并非完全的意思自治。

二是政府采購遵循的政策。《政府采購法》第9條明確規定了政府采購應當遵循保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等政策，這就決定了政府采購過程中既要保證質優價廉，亦要考慮并實現上述政策性目的，甚至在二者發生沖突時，后者在價值衡量中更為重要。

三是采購人公權力特征顯著。近年來，政府采購領域“低價采購”“0元采購”陸續出現，供應商即使“虧本”也希望成為政府采購合同相對方的行為，因不符合市場規律且在民事合同領域幾乎不可能出現而引發熱議。供應商異常低價投標并非是為了社會公共利益，而是看中采購人所擁有的公共管理職能。供應商通過政府采購提供工程、貨物和服務，或者以采購人為背書，或者利用采購人履行公共管理職能時所獲取的信息和數據，以期獲得更大的利益。二者都顯示出采購人顯著的公權力特征，這也是政府采購法律規范嚴格限制異常低價中標的原因所在。

四是交易對方的自由選擇權。在招標過程中，采購人提出采購需求并按照《政府采購法》規定的采購方式和采購程序進行招標，采購人雖然可以在評標前說明項目背景和采購需求，但是說明內容不得含有歧視性、傾向性意見，招標文件的制定亦應避免出現差別或者歧視待遇。最終由評標委員會確定中標候選人名單，采購人只能在評標報告確定的中標候選人名單中按順序確定中標人，并無選擇交易對方的自由。

五是招標、審標和決標的救濟程序。“公益與私益、公平與效率、自由與秩序等價值的兼顧與均衡，決定了政府購買公共服務救濟模式的首要目標是以社會組織的權利救濟為主，同時也決定了政府購買公共服務制度在模式選擇與設計上需要對政府購買公共服務的兩個階段進行劃分。”①李寧：《我國政府購買公共服務的糾紛解決機制及其完善》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。在招標、審標和決標過程中所引發的糾紛，《政府采購法》特別設置了“質疑-投訴-復議或訴訟”的救濟程序，救濟程序的各階段層層遞進，前一階段未結束則無法進入下一階段，且每個環節都有公權力的參與并接受公法的約束，直接體現了行政權運行的過程。

（二）不予退還行為的公私歸屬

借鑒德國以及我國臺灣地區的雙階理論，結合我國政府采購法律規范及前述論證，應當將招標、審標和決標過程中的各項行為整體納入行政行為的范疇。一方面，因不予退還行為屬于該階段，故將其認定為行政行為具有體系上的合理性；另一方面，通過回歸行為本身，亦可發現該行為的公權力屬性。

首先，關于投標保證金的性質。在政府采購領域，投標保證金制度的設立來源于《政府采購法實施條例》，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》《招標投標法實施條例》亦對投標保證金不予退還的法定事由進行了明確，即在供應商投標截止后撤銷投標文件和中標后無故不簽合同兩種情形下，采購人可以不予退還投標保證金。采購人在招標文件中規定投標保證金交納、退還方式以及不予退還投標保證金的情形亦是強制性規定，而供應商只能被動接受采購人關于投標保證金繳納、數額和退還的規定，不具有可協商性和可選擇性，并非民事主體之間通過意思表示達成的合意。同時，依照《關于明確政府采購保證金和行政處罰罰款上繳事項的通知》的規定，不予退還的投標保證金作為政府非稅收入上繳國庫，并非用于補償采購人的損失，明顯不同于民事責任承擔。

其次，關于不予退還行為的法律性質。不予退還行為具有明顯的單方性，只有采購人或者采購代理機構方能行使此種權利，若將其定義為民事行為，則具有顯示公平之嫌。在政府采購公開招標實踐中，雖然《招標投標法實施條例》僅規定了兩種情形，但是地方性規范性文件亦會將串通投標、提供虛假材料投標甚至是不確認算術錯誤修正等情形納入其中。②參見劉亞利：《投標保證金不予退還，都有什么情形？》，載《政府采購信息報》2018年11月5日，第2版。通過規范性文件以及招標文件同時規定，一方面使得不予退還行為更具合法性，另一方面亦延伸了采購人未按照規定退還投標保證金的法律責任，使得采購人處理投標保證金的行為受到更加直接的公法約束。

行政機關或基于法律授權、或基于自主決策所進行的管制措施，往往以一定的行政目的為導向，并以選定的政策工具來推動。③參見陳又新：《政府采購行為的法律性質——基于對“兩階段理論”的借鑒》，載《行政法學研究》2015年第3期。綜上，采購人的不予退還行為，并非民事合同責任，而是具有維護政府采購秩序的行政目的，兼具對政府采購活動進行行政管理的屬性。

三、行政處罰說的否定分析

在界定不予退還行為的公私屬性之后，行政處罰說與行政管理措施說的爭議逐漸顯現。相較于一般的行政管理措施，行政處罰對于行政相對人施加了更多的諸如減損權利、增加義務及懲罰違法等方面的不利影響，因而受到了更為嚴格的規范與制約。不予退還行為從作出主體、設定權限以及處理原則等方面均不符合行政處罰的基本規定，決定了行政處罰說不具有可采性。

（一）不予退還行為的作出主體

關于不予退還行為的外在表現形式問題，一般是由采購人或者采購代理機構直接向供應商作出《政府采購保證金不予退還通知書》。若將不予退還行為定性為行政處罰，則采購人或者采購代理機構必須具有行政處罰權。就采購代理機構而言，《行政處罰法》明確規定行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰，因此采購代理機構不是適格的行政處罰主體；政府采購領域的采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織，國家機關項下的國家權力機關、審判機關和檢察機關等并非適格的行政處罰主體，無法行使行政處罰權。

（二）違反“一事不二罰”原則

《行政處罰法》第24條規定對當事人同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰，此即行政處罰領域的“一事不二罰”原則，意在避免行政機關對于當事人同一違法行為的重復評價。例如，供應商在競爭性磋商采購中提供虛假材料的情況，屬于《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規定的不予退還磋商保證金的情形，而依照《政府采購法》的規定，提交虛假材料謀取中標應處以罰款。在行政處罰說項下，不予退還行為屬于對供應商財產權利的剝奪，且投標保證金不屬于非法所得，故其應定性為罰款。采購人不予退還行為的行政處罰和監管部門進行罰款的行政處罰，屬于對當事人同一違法行為的兩次罰款，明顯違反“一事不二罰”原則。

（三）行政處罰的設定權限

《行政處罰法》明確規定行政處罰必須具有法定依據，否則無效。在政府采購公開招標中，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》《招標投標法實施條例》僅列舉了兩種情形可以不予退回，實踐中往往由地方性規范性文件設置其他不予退還的情形，《廈門市政府采購保證金管理辦法》便是典型代表。①例如，《廈門市政府采購保證金管理辦法》第6條規定了五種可以不予退還保證金的情形。基于行政處罰的損益性、制裁性和懲戒性，以往學界基本將地方立法之行政處罰設定權視為一種“不安全”的權力而主張嚴加控制。①參見黃喆：《地方立法設定行政處罰的權限困境與出路》，載《政治與法律》2019年第7期。在行政處罰說的語境下，上位法暫未設置其他情形可以不予退還，而下位法增設不予退還情形，可能超過行政處罰設定權限。盡管依據《行政處罰法》第13條第2款的規定，人民政府可以設置一定數量的罰款，但在罰款限額受到嚴格控制的情況下，若投標保證金超過限額，則其通過規章設定超過罰款限額的行政處罰，顯然不具有合法性。

（四）投標保證金交納與違法行為的時間順序

《政府采購法實施條例》規定，投標人未按照招標文件要求提交投標保證金則投標無效，明確了提交投標保證金是投標生效的前提條件。而不予退還保證金的情形，往往是供應商在投標過程中所發生的違反行政法義務的行為。因此不予退還行為的邏輯順序是“投標人交納投標保證金—投標人違反行政法義務—采購人不予退還投標保證金”，這與行政處罰財產罰“行為人違反行政法義務—行政機關作出罰款決定—行政機關執行或申請法院強制執行”的通常順序并不一致。行政處罰的財產罰并無預付制度，將投標保證金作為行政處罰的預付款，并不符合《行政處罰法》的立法邏輯。

四、行政管理措施說下的行政處理

通過前述分析，不予退還行為是不屬于行政處罰的行政行為。“一些新型行政現象難以劃歸約定俗成的行政行為圖式”②鄭春燕：《行政任務取向的行政法學變革》，載《法學研究》2012年第4期。，基于不予退還行為的法律性質，在行政法中的定位類似于金融監管措施，較難歸入現有的行政行為類型之中，將其作為一般的行政管理措施進行規范較為妥當。這個觀點亦得到了最高人民法院的支持，在中鐵上海工程局集團有限公司訴蕪湖市人民政府返還投標誠信保證金的再審案件中③參見中鐵上海工程局集團有限公司訴蕪湖市人民政府不予返還投標誠信保證金案，最高人民法院（2017）最高法行申442號行政裁定書。，最高人民法院認為誠信保證金制度的實施明顯具有行政機關對招投標活動進行行政管理的屬性。在將不予退還行為確立為行政管理措施的基礎上，為了保證內在邏輯的一致性和后續處理的體系化，仍需進一步明確不予退還行為的作出主體、情形設置、正當程序和行政裁量等方面。

（一）不予退還行為的作出主體

不予退還行為是采購人基于維護招標投標秩序、重塑招標投標規范的目的所采取的行政管理措施。《政府采購法實施條例》及《招標投標法實施條例》亦賦予了招標人不予退還的權利。故依據職權法定原則，應當由采購人啟動行政程序，就事實和法律問題進行獨立認定，作出退還或者不予退還投標保證金的決定，并就實體及程序處理的合法性對外承擔法律責任。在政府采購實踐中，若由采購代理機構作出或者由監督管理機構在投訴處理決定或者行政處罰決定中代為作出不予退還決定的行為，均不符合合法性要求。

（二）不予退還行為的情形設置

不予退還的情形既有《招標投標法實施條例》規定的兩種情形，亦散落在各地規范性文件之中。作為一種行政管理措施，采購人在招標文件中設置不予退還的情形時，應當嚴格遵照規范性文件的規定。就不予退還的情形問題，實踐中存在著一些困惑亟待解答。一是供應商違反的情形招標文件未設置但規范性文件中卻予以規定的情況下，采購人是否有權根據規范性文件的要求不予退還投標保證金？作為一種行政管理措施，只要供應商違反了行政法上的義務，采購人即可依據規范性文件的規定進行處理，而不必局限于招標文件；二是對于規范性文件中沒有規定的情形，招標文件是否可以任意設置？行政管理措施的職權來源是公開發布并反復適用且具有普遍約束力的法律、法規、規章及規范性文件，招標文件的規定并不能作為行政管理的依據。

（三）不予退還行為的處理程序

不予退還行為并非行政處罰，故無需受到行政處罰程序的制約。盡管政府采購法律體系暫未對投標保證金的不予退還提供充足的制度供給，但并不意味著采購人可以恣意行使行政管理措施，仍應遵守正當程序原則。正當程序原則是指行政機關在作出任何使他人遭受不利影響的行使權力的決定前，均應當聽取當事人的意見，即使法律中沒有明確的程序規定，行政機關也不能認為自己不受程序限制。①參見趙鋒：《行政法上正當程序原則的理解與適用——于某訴北京大學撤銷博士學位決定案》，載《中國應用法學》2018年第4期。不予退還行為剝奪了供應商的財產權利，故依據正當程序原則的要求，采購人應當保障供應商陳述、申辯的權利，并聽取當事人的意見，否則將有違正當程序之嫌。

（四）不予退還行為的行政裁量

“自由裁量權是行政權的核心”。②【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京群眾出版社1996年版，第566頁。自由裁量權存在于行政權運行的各個領域，政府采購亦不例外。行政裁量權在不予退還環節，具體體現在是否不予退還以及是否可以部分退還兩方面。首先，《招標投標法實施條例》所規定的兩個情形，都明確采購人可以不予退還，即采購人可以根據實際情況來決定是否采取必要的措施；其次，實踐中投標保證金只存在全退或者全不退兩種情況，關于采購人是否可以部分不予退還的問題，則缺乏理論與實踐的關注。依據現行法律規定，并不能得出必須全部不予退還的結論，相反，實則賦予了采購人充分的行政裁量權。采購人應當根據供應商的主觀惡意、行為方式、行為后果等方面決定不予退還的比例，放棄行政裁量權的行使，既是懶政的表現形式，亦違反了比例原則。

（五）不予退還行為的救濟途徑

不予退還行為的法律性質認定直接決定了供應商尋求救濟的途徑。民事合同責任說下，供應商可以直接向法院提起民事訴訟；在行政處罰說下，供應商亦可針對不予退還行為直接申請行政復議或者提起行政訴訟，無需以質疑和投訴為前置條件；而在確立為行政管理措施后，投標保證金的收取和退還歸屬于“雙階理論”的第一階段，在解決不予退還行為引發的糾紛時，政府采購法律體系所設置的是層層推進的救濟程序。基于質疑對象及行為主體均為采購人，在救濟經濟與效率原則下，供應商是否可以跳過質疑直接投訴？因不予退還行為并未跳脫出第一階段的范疇，故仍應嚴格遵照“質疑-投訴-復議或訴訟”的程序進行，且由采購人進行質疑答復，制度設計上類似于“同級復議”，亦具有權利救濟的價值與功能，不能任意取消。

結 語

投標保證金制度的存廢是現階段的爭議焦點所在，但是在法律性質仍未厘清且存在極大爭議的情況下，制度存廢的討論似乎缺少基礎支撐和價值引導。不予退還行為所面臨的公私歸屬之爭以及行政處罰說的悄然出現，造就了行為主體、處理程序和救濟途徑等方面的巨大差異，并投射于司法之中，引發法律適用不統一。將行政管理措施說作為投標保證金制度構建的基礎，有助于減少實踐中的理解偏差，更為重要的是能夠理順制度的脈絡，為規范政府采購行為、維護政府采購秩序與保障供應商合法權益打下堅實的基礎。當然，無論是在理論還是實踐中，行政法均面臨著巨大變革。“行政合同之建制，既是因應這個變革的行動，也是革故鼎新的結果。而經此推動治理方式之改良，政府角色之校正，公共福扯之增進，亦非不能設想。”①江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6期。政府采購領域處于行政合同改革的最前端，相關理論構建亦應隨著行政合同的發展而展現出新的活力。此外，伴隨國家信用體系建設的不斷推進，投標保證金制度亦會在可預見的將來，正式退出歷史舞臺。處于過渡時期的投標保證金制度，應當通過自我規范與完善，逐步建立與其相適應的信用制度，從而推動政府采購改革走向縱深。