試論證據保全公證

黃志榮

福建省惠安縣公證處，福建 惠安 362100

一、證據保全公證概述

（一）證據保全公證的有關法律規定

根據《公證法》規定的公證事項中明確包含“保全公證”事項?！睹袷略V訟法》第67條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當事人無需舉證。

（二）證據保全公證的概念

證據保全公證是指公證機構基于當事人的申請，依法證明法律行為、具有法律意義的文書和法律事實真實性、合法性的一種非訟活動；是根據公民、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權益有關，對日后可能滅失或難以提取的證據加以驗證提取、收存和固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（三）證據保全公證的特點

證據保全公證具有如下特征，首先具有利害相關性，也即申請證據保全的當事人與被保全之事項具有利害關系。其次具有程序性，《公證法》、《公證程序規則》、最高人民法院的司法解釋、中公協《關于辦理保全公證的指導意見》等規范性文件對于證據保全的公證事項的具體程序作了較為嚴格的規定，在程序方面確保公證的合法性。再次，具有中立性。中立是公證賴以生存的基礎，也是其具有法律效力的核心之所在。最后具有及時性，相較之于法院承擔業務繁忙的審判工作，無法及時受理證據保全事項，因而需要第三方專門機構承擔。

（四）證據保全公證的事項范圍

在保全事項上，公證保全的證據既包括訴訟證據和非訴訟證據。除了證人證言、書證、物證、視聽材料，以及現場情況、行為過程等傳統證據保全公證外，近年來又出現了知識產權證據保全和網絡證據保全等證據保全類公證。網絡證據保全近年來得到了長足的發展，包括了互聯網網頁、電子郵件、qq或微信等聊天記錄的各類電子數據保全公證。［1］

二、證據保全公證的意義

工作機構，作為客觀中立的第三方，與公證事項并無直接利害關系，其行使法律法規所賦予的證明權，依法實施證明活動。憑借公證文書由法律賦予的公信力，給當事人取證難具有有效的證據力，減輕訴訟資源壓力和降低訴訟成本。對公民進行普及法律知識教育，保護公民合法權益具有重大意義。

首先，保全證據公證書是立法明確規定為法院事實認定之依據。根據民事訴訟法關于證據規則的規定，作為經過法定程序公證之文書或法律事實應作為法院認定事實的根據（相反證據推翻除外），此類規定同樣在行政訴訟的相關證據規則中也有規定。其次，從保全證據公證書的證明效力而言，根據最高法《民訴證據規定》的解釋第七十七條第2款，其證明力一般大于未經公證的一般書證、證人證言等證據。再次，證據保全公證對于預防、減少訴訟糾紛的發生、降低辦事成本具有重要意義，能夠防止證據滅失，降低當事人的維權成本，有利于當事人伸張正義。最后也是最為重要的一點，證據保全是讓證據“說話”，是維護合法權益行之有效的方式，通過發揮公證證據的證明效力，最大程度的保護當事人的合法權益，促進社會的和諧穩定。

三、證據保全公證存在的爭議問題

（一）關于證據保全公證是否適用于刑事訴訟

通常意義上講證據保全公證僅僅限于民事、行政證據領域，其也主要規定在民事領域的法律規范中。故而對于是否適用于刑事訴訟中的證據進行保全公證一直存在較大的爭議。然而隨著公證業務的發展和人們維權急迫的現實社會需求來看，將證據保全的公證范圍擴展至刑事訴訟領域更加契合時代的發展。但是必須強調的是，應僅限于自訴案件，侮辱、誹謗等自訴案件中，自述人對于侮辱的文字、報道完全可以申請公證機構進行證據保全。刑事公訴案件由更加權威的公安、檢察機關承擔。

（二）關于證據保全公證能夠適用于起訴之后

就證據保全公證的時間問題，公證理論界存在不同的觀點，主要爭議點在于對于證據保全公證是否僅僅應局限于起訴后。大多數認為進行公證保全的證據應屬于訴前所進行的活動。對于訴訟中所申請證據保全公證應予以拒辦，告知申請人應向有關的受訴人民法院提出。即訴訟證據保全由人民法院負責，訴前證據保全由公證機構辦理。本人認為保全證據公證不應以訴訟為限定。首先，證據保全公證具有真實性、客觀性，當事人取證保全的目的在于在訴訟中維護其合法權利，用于合法訴訟，目的具有正當性。其次，從現有的法律法規及相關司法解釋來看并無關于在訴訟中證據公證的禁止性規定。最后，當事人申請證據保全公證僅僅是對于證據事實的一種確認，并不會損害他人的合法權益國家利益。故而本文認為可依當事人可隨時申請，不受訴訟期間的限制。

（三）關于證據保全能否適用秘密方法

從當事人申請證據保全之目的來看，其主要目的在于以供后續訴訟中支持己方主張所需。［2］根據法律的相關規定，必須具有客觀性、真實性和合法性。對于不具合法性的證據即使為真也不被法院是認可采納。對于公證中秘密手段方式的證據保全極容易引起爭議，典型的如私下錄音錄像之方法。本文認為，對于證據保全實務中，判斷證據保全方法是否合法，主要看兩點：一有無違法法律法規的禁止性規定，二為行為的實質正當性與否。對于無法采取公開錄音錄像方式取得證據時，通過秘密錄像錄音之方式應具有實質上的正當性，屬于合法證據保全行為。

四、實踐工作中的一些做法

在實際工作中遇見這樣幾個案例：

（一）當事人因商品房裝修與一裝潢公司簽訂裝修合同，約定好裝修所用的材料品牌，數量，價格，裝修費用和裝修時間，當事人根據合同預付50%款項后裝修公司開始進場施工，然而當事人一個月后發現使用的材料不是合同約定的品牌及規格等問題，裝修公司采取回避態度并且把裝修工人撤走，幾經交涉未果當事人找到公證機構要求對裝修材料進度等情況進行保全證據，我們受理后向當事人闡明公證機構只對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內容進行保全公證，即公證機構不對裝修材料規格進行公證，因公證機構不是法定的鑒定機構，所以我們采取對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內容進行公證，證明商品房的現狀與拍攝人員所拍攝的內容與商品房現狀實際相符，最后，法院采納了這份公證保全的證據，使當事人的合法權益得到維護。

（二）當事人拿一張國外的機動車駕照來我們公證處要求公證，用途是申請換發國內機動車駕照，按常規該國外駕照應在我國駐該國的使領館辦理公證然后拿到國內使用，可當事人已回國。作為公證機構也無法甄別該駕照的真偽，于是我們采取保全翻譯行為的方式，即外文翻譯專業人員在公證員的監督下對當事人所持有的駕照當場翻譯成中文，我們證明公證書所附的中文譯本系某某專業翻譯人員現場所翻譯，而不對當事人所持駕照的真偽進行證明。

（三）一位知名雕刻藝術家向我處提供了其作品登記證等相關證明材料訴稱其有一系列雕刻藝術作品著作權，其享有的藝術作品著作權及所包含的造型、創意在全國范圍內存在被仿冒、抄襲情形，因私人取證難具有有效的證據力，尋求公證處對其維權提供法律幫助，我處當即指派公證員針對法院以實際侵權發生地為管轄權的原則，確定取證地點和方式。公證員隨同申請人歷時半年之久先后到省內外多地以消費者的身份購買被仿冒作品并辦理證據保全公證，為申請人依法維護藝術作品的知識產權提供合法有效的證據。

五、結語

綜上所述，證據保全公證作為公證機構的一項重要職能，隨著人們法律意識、維權意識、證據意識的不斷增強，受到越來越多的重視，也發揮著越來越重要的作用。同時本人認為采取靈活的形式化的保全方式既可維護當事人的合法權益亦可有效地防范公證員的執業風險。當然，必須得強調的是，嚴格堅持證據的“三性（客觀性、關聯性、合法性）”，同時也要充分考慮到進行證據保全之必要性，以防止出現將保全證據替代被保全證據之現象。如此才能通過證據保全公證以保持證據客觀性，不僅僅能及時化解糾紛，同時有利于保護當事人的合法權益而維護社會的和諧穩定。