意定監護基本性質與現存狀況

廖仕基

廣東石油化工學院，廣東 茂名 525000

一、我國意定監護的起源概念

在2017年《民法總則》頒布實施之前，我國的成人監護制度通常也被稱為成年精神病人監護制度［1］，主要規定在《民法通則》第十四至十九條、《老年人權益保障法》等法條文中。這種監護模式是一種獨特的隔離式概括監管模式，這種模式以保護被監護人的財產為中心，對其本人的人身權益等的保護不予重視。被監護人被隔離在社會生活之外，對本人的事務基本上沒有自主決定權，實施的民事法律行為都必須由監護人代理，否則無效，剝奪了被監護人自主參與社會生活的機會。因此在2013年實施的《老年人權益保障法》中設置了“老年監護”的規定，這象征著我國監護制度開始逐漸承認接受人權監護的概念，追求“尊重自主決定”、“活用殘余的能力”以及“正常化”的國際共同理念，最終在2017年頒布的《民法總則》中正式確立成年意定監護制度，允許具有完全民事行為能力的成年人為預防自己將來無人監護照管，導致自身利益無法得到保障，而事先與自己信任的人簽訂協議，約定當本人喪失或部分喪失民事行為能力時，由其依據協議中確立的內容，承擔監護人的權責。

意定監護制度作為我國監護體系的革新，滿足了當前老齡化社會的需要，充分尊重民事雙方主體的個人自主決定，保障被監護人在其精神狀態無法辨認自己行為時仍舊可以按照自己的意愿生活。

二、意定監護合同的法律性質

意定監護的法律依據主要是體現在《民法總則》第三十三條。在這一條款中可以看出：（1）做出意定監護的主體擴大到“具有完全民事行為能力的成年人”；（2）條文中寫到“可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或組織事先協商”，但這里的“個人或組織”是否也應該和其他條款中一樣“需經被監護人住所地的居委會、村委會或民政部門同意”并沒有做出明確規定；（3）必須以“書面形式”確定自己的監護人；（4）協議生效的條件為“該成年人喪失或部分喪失民事行為能力”，因此，意定監護制度可以讓成年人事先完全按照自己的真實意思表示與自己信任的人或組織設立監護關系。

當事人之間簽訂的意定監護合同，在未來監護關系成立后，成為監護人在醫療、人身利益、財產利益等方面行使監護權的法律憑證，代理被監護人進行民事法律行為。相較于委托代理合同，意定監護合同更側重于對人身關系的確認，是一種具有人身專屬性的特殊協議，關系到當事人雙方之間監護關系的成立。意定監護合同的主要內容是對監護職責的設立、事務等做出規定，包括在人身健康、財產管理、教育醫療、訴訟等生活方面，以及對合同的變更解除事由，當合同解除后通過“指定監護制度”為被監護人指定監護人。與法定監護不同，意定監護人的權利義務不是由法律規定，而是由雙方自主協商達成合意產生的，因此，監護人行使監護權不能超出合同約定的事項。

三、意定監護合同擬制原則

（一）尊重被監護人真實意愿原則

在《民法總則》第三十五條第三款中明文規定了尊重被監護人真實意愿原則，也被稱為“充分尊重意思自治原則”、“最少干預原則”，是指在被監護人的年齡和智力狀況允許的情況下，盡可能少的對當事人有能力獨立處理可以自主決定的事情進行干預，不過多的對其真實意愿做出干涉，確保當事人在完全自我意識支配下做出判斷。

這一原則目的是為了限制監護權的行使，同樣應適用于意定監護合同中。意定監護合同是雙方自主簽訂的，在締約過程中，應將對合同的干涉行為降到最低，尤其是被監護人雖然此時仍具有民事行為能力，但相對處于弱勢地位，如果對合同進行過多干涉，限制被監護人的自主選擇權，不能自主選擇未來的監護人和監護事項，這無疑是對意定監護制度目的和價值的否定。

（二）最有利于被監護人原則

在《民法總則》第三十五條第一款中規定了最有利于被監護人原則，要求監護人在行使監護職責時平等對待被監護人，無論在財產性利益或人身性利益的方面都進行全面客觀的綜合考量，從而實現被監護人最大化利益，保障其自身的意愿及利益。

意定監護合同是當事人在具有完全民事行為能力時，對未來做出的合理預期安排，但又不可能做到對未來發生的所有事項都做出安排。因此監護人在具體履行合同約定的監護事項時，對被監護人已經事先做出的安排應充分尊重，當出現合同中沒有具體安排的事項時，則監護人應根據勤勉、忠實等“監護人道德倫理”對事務進行處理。

四、意定監護的現存狀況

（一）監護對象范圍未改變，主體范圍依舊較狹窄

雖然在法條文表述中意定監護的主體是“具有完全民事行為能力的成年人”，但結合生效條件“喪失或部分喪失民事行為能力”來看，意定監護制度保護的對象依舊是不能辨認自己行為的成年人，與《民法總則》第二十八條的成年人法定監護相比，只是給予了被監護人在自己意識清醒的時候預先選擇監護人的權利，但被監護人對象仍然是無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人。

（二）實踐中較少得到有效適用，被監護人意愿易遭忽視

當依法具有監護資格的法定監護人與意定監護人之間存在監護權歸屬爭議時，雙方先進行協商，協商不成再由法院、民政部門等有權機關依據指定監護為被監護人指定監護人。但結合給成年人設置法定監護人的條件和意定監護合同的生效要件［2］可以看出，當上訴情形發生時，意味著被監護人已經喪失或部分喪失民事行為能力，辨認行為能力已經出現障礙甚至已經完全消失。雖然如前所述在法理上應該優先適用意定監護協議，體現出“以老年人需求為核心，以被監護人利益為本位”的新型監護理念。因此建議在《民法總則》中對“意定監護制度優先”原則進行確認，可以更有效的保障意定監護制度在現實案例中的有效適用，也更能保障被監護人的個人意愿。

（三）生效標準不明確，適用難度加大

意定監護合同的生效標準是“喪失或部分喪失民事行為能力”，而我國對民事行為能力的認定標準是年齡和有無辨認自己行為的能力。對成年人來說，民事行為能力的判斷標準只剩下有無辨認自己行為能力這一項。而辨認自己行為的能力并不是在某一個節點某個瞬間徹底消散的，而是處在一個不斷衰退，從有到無的漸變過程中，而且在這一過程中每個個體都存在較大的差異性。如果意定監護合同中約定以年齡作為生效標準，很容易造成對部分群體（上了年紀意識依舊清醒的人）的自由進行過度的干涉，同時也出現對其他群體（較為年輕意識卻已經不清醒的人）保護不足的局面。如果約定以有無辨認自己行為的能力作為生效標準，因為當事人有無辨認自己行為的能力并不是一個可以輕易認定的事實，在實際案例中要求精神科醫生出具疾病診斷等證據才能認定，以其作為生效標準，無疑是增大了意定監護制度的適用難度。

（四）意定監護合同理論建構完善，但實踐操作存在法律風險

在多數意定監護合同范本中，第一部分是對人身監護和財產管理兩方面分別羅列具體代理事項以及選定“監管人”監督合同實施；第二部分則分別規定了監護人和監管人的權利義務；第三部分則是對合同的生效、解除、終止、違約做出規定。這份合同雖在理論上構建的較為完善，但在具體操作層面存在風險。

合同中甲為意定被監護人，由乙負責具體執行事務，由丙負責監管事務，因乙丙雙方都是自然人民事主體，容易存在兩人相互串通勾結，共同侵占私吞甲的合法利益的風險。因此監管職責不應交由一般自然人民事主體，而應由專業的社會組織、公證處、民政局等較為官方專業的機構負責。例如在上海，已經有成立職業社會監護人的地方性法規議案，希望設立職業社會監護人機構，由政府民政部門、殘聯來擔任“監管人”角色，管理監督意定監護合同的執行。