論我國基因隱私權的立法模式

焦琪源

南京農(nóng)業(yè)大學，江蘇 南京 210000

基因技術的快速發(fā)展，給人們帶來了很多便利。過去，由于技術限制，人們不必擔憂基因信息的泄露，但生物技術的進步，給他人窺視個人基因信息并以此牟利提供可能?；蛩婕暗膯栴}不再僅關于技術，還對經(jīng)濟、法律和倫理等領域造成影響。

一、背景

（一）基因隱私權概述

一般而言，基因信息是指個人具有遺傳效應的DNA 信息，其中有一部分通過指導蛋白質合成，能直接表現(xiàn)出人們?nèi)庋鬯苤苯涌匆姷纳镄誀睿缪燮さ膯坞p、酒窩的有無。隱私，是指私人信息不受他人非法搜集、刺探和公開。［1］基因隱私則是與基因上所承載的信息有關的隱私。

關于基因隱私權內(nèi)涵，有的認為屬于人格權范疇，是自然人對其自身基因信息以及其相關的其他遺傳材料信息所享有的絕對支配權。［2］也有人認為，基因隱私權是在不違背法律和道德的前提下，自然人在一定范圍內(nèi)對基因信息所享有的人格處分權。［3］筆者贊同后一種有所限制的定義。目前，有些人支持絕對的基因隱私保護主義，即沒有權利人許可，禁止任何個人、組織收集、利用基因信息。但應注意到，任何一種權利都有邊界，在享有某項權利的同時，也負有對他人一定的義務，因此，基因信息的絕對保護缺乏法理依據(jù)。基因技術在帶來巨大經(jīng)濟收益的同時，也伴隨著不可忽視的風險。我們不能簡單認為基因隱私的重要性高于其他一切權益，忽視了其他個人信息的重要性，而應當有所選擇、限制的去解決基因隱私帶來的問題。［4］

（二）基因隱私權保護之必要性分析

1.基因信息易受到不法侵害

一方面，隨著生物技術的發(fā)展、基因檢測技術的更新?lián)Q代，基因檢測的成本逐漸降低，商業(yè)化基因檢測項目開始興起，掀起一股商業(yè)化基因檢測的熱潮?；虿粌H是人類自身遺傳信息的載體，其背后更載有巨大商業(yè)和經(jīng)濟利益，這使得很多人經(jīng)不住誘惑，為了牟利不惜做出侵犯他人基因隱私的行為。另外，基因作為寶貴的遺傳資源，也應當受到保護。伴隨著人類基因組計劃的開展，我國人類資源的寶貴財富也不斷顯現(xiàn)出來，這引起外國的覬覦。一些發(fā)達國家為了獲得一些表達稀有、優(yōu)良性狀的基因，在發(fā)展中國家開展了一系列“生物海盜”行為。［5］

另一方面，隨著現(xiàn)代法律的普及，個體對傳統(tǒng)隱私權的保護和警惕意識也在不斷加強。但由于基因隱私是新生事物，權利主體對自身的基因隱私了解不夠，了解渠道也不夠暢通便利，易在不知情的狀況下，被他人采用一些先進的生物技術獲取基因信息進行商業(yè)利用。再加上如今我們處于數(shù)據(jù)化信息化的時代，個人信息可能早已被一些機構掌握，這使得這些機構可以更加有效長期的利用基因信息。

2.現(xiàn)有法律不足以保護個人基因隱私

基因隱私權脫胎于基因技術，由于我國在基因技術的發(fā)展上落后于歐美等發(fā)達國家及地區(qū)，所以我國對其相關立法的研究也相之較少。我國法律涉及隱私的保護只存在一些法律規(guī)范中，并沒有專門的隱私權保護法，更不存在系統(tǒng)的隱私法律體系。1998年實施的《人類遺傳資源管理暫行辦法》，是我國第一部直接規(guī)制遺傳材料及其信息資料的行政立法，其缺乏具體的實施措施。相比法律而言，它的威懾力也顯不足。從根本目的看，該部行政規(guī)范不是為了保護個人的基因信息，［3］而是為了我國遺傳資源免遭外國的侵占。因此，我國法律對于基因隱私權的現(xiàn)有保護仍相當不足。

二、國外立法模式介紹

目前，國外有關基因隱私權的立法模式主要分為特別綜合立法模式。兩種立法模式的區(qū)別在于對待基因信息的特別程度。在特別立法模式下，基因信息被認為是一種特殊的個人信息，需要制定專門的特別法律對其予以規(guī)制。而后者僅以一般性個人信息保護程度對基因信息予以規(guī)制，即認為基因信息的特殊性與一般個人信息的特殊性無過多區(qū)別。根據(jù)立法實踐，綜合立法模式又有大、小綜合立法模式之分。前者指對所有類型個人信息進行統(tǒng)合規(guī)制，不作區(qū)分，而后者對其中敏感內(nèi)容進行適當區(qū)分，但是也未觸及到基因隱私范疇。［6］

（一）專門立法模式

在世界范圍內(nèi)，對基因隱私權予以區(qū)分的，采用特別立法模式的代表國家是美國。在此，對美國采用此種模式的原因進行分析。

一方面，美國很重視個人隱私的保護，是隱私權的起源地。作為聯(lián)邦制國家，美國的法律淵源豐富，包括聯(lián)邦政府以及各個州的立法。并且，美國十分重視宗教、包容多元，這些都會對公共政策產(chǎn)生影響。美國的很多法律不是和諧同一的，而是經(jīng)過利益協(xié)商的結果，這點也在隱私立法中也有充分體現(xiàn)。事實上，美國并沒有一部隱私保護基本法，［7］而是以個人信息為基礎概念，分為公私領域兩部分進行立法。［8］在私領域中，主要是靠行業(yè)規(guī)范進行自律，國家不會干預過多。［9］而在公領域中，明確了隱私權，以其為憲法和有關侵權行為的基礎，然后分散逐一地立法。多數(shù)情況下，都是由于某一領域出現(xiàn)了問題，需要解決，才開始進行公領域的管控。并且，美國支持對不同類別的信息設定不同的權利和義務。［10］

另一方面，美國的生物技術水平位于世界前列，這也使得其較早對基因隱私的保護進行關注和強調。［11］美國的個人主義、對一些專家學者許可自治權的傳統(tǒng)也影響生物技術的發(fā)展。［8］在基因研究領域，著名的人類基因組計劃就是由美國學者首先提出。在研究中，美國人類基因組的研究人員考慮到有關基因隱私的法律問題。比如基因信息的公開可能會使一些攜帶有表達缺陷性狀基因的人受到社會歧視、不能平等得到健康保險等。理論界對制定基因隱私立法的呼聲也引起了美國議會和政府的關注。美國先后公布了《保護聯(lián)邦雇員免受基因歧視的行政命令》和《反基因歧視法》，以保護公民的基因隱私。［12］

基因特別立法的優(yōu)勢在于充分考慮到基因隱私的特殊性，對基因信息有針對性地單獨立法，使法律可操作性更強，有效地防止對基因權益的侵害。其缺陷在于，該種立法模式變動性大，呈現(xiàn)不穩(wěn)定的特征。隨著基因技術日新月異的發(fā)展，立法工作也需要不斷修改來適應新的情況。并且，在一定程度上，過于細致嚴格的保護可能會造成對基因科技發(fā)展的限制和阻礙。

（二）綜合立法模式

1.大綜合立法模式

大綜合立法模式的代表國家是日本，頒布于2003年的《個人信息保護法》以有效利用保護個人信息為宗旨，確立了個人信息保護的基本原則?？v觀法案，其沒有區(qū)分不同類型的個人信息，任何個人信息都可以適用此規(guī)定。［8］

傳統(tǒng)上，日本不注重個人隱私的保護。［13］有學者認為，日本對待隱私的態(tài)度，與該國的氣候條件和稻作農(nóng)業(yè)有關。日本的集體主義是水稻文化的產(chǎn)物。水稻的種植、收割等都需要團隊的協(xié)作、需要集體的決策，只有一起互相幫助，才能維持水稻的生產(chǎn)，因此這使得日本群眾將集體優(yōu)于個人。［14］也許重視集體的傳統(tǒng)思想，使得日本群眾沒有西方那樣注重個人隱私的保護，甚至認為過度在意隱私，會給別人留下一種傲慢自私的形象，而日本人又十分在意外界對自身的評價。再者，日本制定《個人信息保護法》的動因不是國家內(nèi)部的需要，而是為了響應經(jīng)合組織“關于保護隱私和個人數(shù)據(jù)跨界流動的指導方針”以及歐盟《數(shù)據(jù)保護指令》的需要。［7］

2.小綜合立法模式

采用小綜合立法模式的代表國家是英國。以前，英國對隱私權保護較保守，侵犯隱私案件常會被納入其他侵權行為的范疇。七十年代以來，英國在對個人隱私、數(shù)據(jù)的保護有顯著的進步。1997年歐洲議會發(fā)布的英國與美國一起竊聽了大量敏感數(shù)據(jù)的報告發(fā)布后，英國群眾產(chǎn)生了對隱私保護的強烈需求。

英國于1998年出臺了新的《數(shù)據(jù)保護法》。該新法提出了八項基本原則，其中前七項只是對1984年法典的重復，只有第八項才是區(qū)分的核心，也就是有關個人數(shù)據(jù)跨國流通的規(guī)定。英國的《數(shù)據(jù)保護法》有對敏感信息加以適當區(qū)分，但縱觀全文，并未將基因信息作為一種特殊的個人數(shù)據(jù)加以保護。另外，英國的企業(yè)和單位對個人數(shù)據(jù)保護也作出了自律性的規(guī)定，也起到了一定的作用，這可能是英國還沒有對基因隱私進行特別立法的原因之一。［8］

基因隱私保護的綜合立法模式較專門立法模式而言更為穩(wěn)定、統(tǒng)一。這有利于統(tǒng)一管理和保護個人信息，防止不同類型的個人信息保護法彼此沖突、重疊的現(xiàn)象的發(fā)生。該種模式的弊端在于對立法技術要求甚高，立法難度過大，忽略基因信息的特殊性，容易造成侵害性行為的發(fā)生。［6］

三、我國立法模式的選擇

支持特別立法的學者認為基因信息不同于一般的個人信息，具有重大的財產(chǎn)價值和經(jīng)濟效益，需要考慮其特殊性和重大意義；［6］其次，我國個人隱私保護制度還不完善，沒有太多現(xiàn)存的法律支撐制定基因隱私權?！皞€人隱私權”的外延廣泛。如果將其作為隱私權中的一個方面立法，則立法難度較大，而且將不可避免地涉及到個人隱私權的其他方面。從時間上看，基因隱私權單獨立法所需的時間大大少于將基因隱私權作為隱私權中的一個部分所花費的時間。并且將其作為一個單獨的法律體系，立法專家可以更加專業(yè)、透徹地研究。［15］

支持綜合立法模式的學者認為，區(qū)別基因信息和非基因信息是沒有必要的，我們無法對基因信息下一個準確的定義，操作起來十分困難；其次，基因信息并不是一成不變的，隨著時間的推移，基因信息會發(fā)生變化，那么在此情況下區(qū)分基因信息和非基因信息是沒有必要的；并且，對基因信息的過度保護可能會侵犯公共利益。

筆者認為，在針對基因隱私權的立法角度和舉措上，由于歐美國家的立法相對成熟，我國應學習、借鑒其先進的立法經(jīng)驗，總結教訓。我們不僅要看到國外采取的立法模式，更要了解促成其采用該種立法模式背后的經(jīng)濟、文化和社會背景，構建一套具有前瞻性和預見性的法律制度。最為重要的是，應從我國根本實際出發(fā)，立足基本國情，制定出適合我國現(xiàn)狀的立法模式，對基因隱私給予強有力的法律保護。筆者贊同秦天寶教授的觀點，即“從保護基因隱私的角度出發(fā)，制定《個人數(shù)據(jù)保護法》應當根據(jù)我國國情，在現(xiàn)階段采用“小綜合”立法模式，而后向單獨立法模式轉變?！保?］主要從以下兩點進行考量：

（一）我國尚缺乏一部隱私保護的基本法

我國同日本有著較為相似的文化背景，但正如前文所述，日本制定的《個人信息保護法》主要動因來自國際的壓力，而不是為了個體基因隱私權的保護。其采用的大綜合立法模式?jīng)]有對基因隱私與其他隱私做適當?shù)膮^(qū)分，忽略了特殊性，因此不宜借鑒。而基因隱私權的專門立法，需要國家有深厚的隱私保護立法根基。我國大眾對隱私的敏感度與西方國家相比不高，對隱私保護的立法根基非常薄弱，隱私權對我們來說是個舶來品。［16］因此，在當下，應先制定隱私領域的基本法，由此使公眾不斷強化隱私保護意識。誠然，專門立法將是對基因隱私保護的最有力的方式，但單獨立法應當建立在一個基本法的基礎之上，在基本法缺位的情況下執(zhí)意制定專門立法，缺乏指導，可能會給立法、司法和執(zhí)法機關帶來難題。

（二）生物技術發(fā)展會產(chǎn)生更多類型的信息

基因技術的快速發(fā)展，會有新的隱私保護需求出現(xiàn)，勢必會對現(xiàn)有法律法規(guī)帶來挑戰(zhàn)。但是我們國家是成文法體系，不能像判例法國家一樣，通過增加司法判例進行補充，只能通過修改現(xiàn)有法律或者制定新的法律法規(guī)。然而頻繁修改會減弱法律的公信力，而制定新法律法規(guī)，又會使原基本法缺乏整體性。［8］而采取小綜合立法模式，不僅能夠保障在個人信息保護領域有一部基本法，也能對瑣細、敏感的信息做出不同程度的保護性規(guī)定，可能出現(xiàn)的新問題進行調整。

綜上，筆者承認專門立法模式確有許多優(yōu)點，將會是世界基因隱私立法趨勢，但我們更應該考慮我國的經(jīng)濟、社會、文化等背景。我們國家還沒有相應的基本法，群眾對隱私的敏感度不高，目前還不是進行專門立法的合適時機。目前應以小綜合立法為宜，在個人信息保護的基本框架下，對敏感的基因信息予以特別處理，再以行業(yè)自律管理為輔，等待時機成熟，再完成向專門立法模式的轉變。