論中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的特殊性*

胡 卿

安徽中醫(yī)藥大學(xué)馬克思主義學(xué)院，安徽 合肥 230012

中醫(yī)藥是中華民族的瑰寶，中醫(yī)藥事業(yè)是我國醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的重要組成部分。黨和政府一直高度重視對中醫(yī)藥的發(fā)展，先后出臺了《國務(wù)院關(guān)于扶持和促進中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2009〕22 號）、《中華人民共和國中醫(yī)藥法》（2016年第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過）等法律文件和規(guī)范性文件來保護和促進中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。其中，對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行知識產(chǎn)權(quán)保護是最為基本和有效的措施，但是單一性的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護機制并不十分有效，必須針對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的特殊情勢，采用聯(lián)動措施。

一、中醫(yī)藥是知識產(chǎn)權(quán)保護的一個重要領(lǐng)域

“中醫(yī)藥是一門理論與實踐統(tǒng)一，重視整體調(diào)節(jié)、具有中國特色的生命科學(xué)。”［1］中醫(yī)藥之所以是中華民族的瑰寶在于中醫(yī)藥具有極其重要的歷史與現(xiàn)實的應(yīng)用價值。一方面，中醫(yī)藥為中華民族的繁衍生息做出了不可磨滅的歷史性貢獻。從世界范圍來看，多數(shù)國家的民族醫(yī)藥都有凋零消散的癥兆，為何中醫(yī)藥卻能保持蓬勃發(fā)展的魅力？原因在于在歷史的長河中，中醫(yī)藥以實在的療效在保護人民生命健康中發(fā)揮了關(guān)鍵性作用，在醫(yī)療實踐中獲得了口碑。另一方面，在健康中國的背景下，中醫(yī)藥在“治未病”、應(yīng)對公共突發(fā)醫(yī)療事件等方面捍衛(wèi)著人民的生命健康，是我國獨特的醫(yī)療衛(wèi)生資源。

知識產(chǎn)權(quán)是一個舶來品，最早是17 世紀法國學(xué)者卡普佐夫?qū)ζ溥M行了解釋，《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（1967）簽訂后知識產(chǎn)權(quán)的概念才逐漸被認可。有學(xué)者認為知識產(chǎn)權(quán)就是一切來自于知識的權(quán)利，也有稱之為“智力成果權(quán)”。中醫(yī)藥包含大量的知識和資源，無論是采取概括主義或是列舉主義方式來界定知識產(chǎn)權(quán)的外延，都不得不承認中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是知識產(chǎn)權(quán)中極其重要的領(lǐng)域。如何正確認識并切實保護好中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識這一中華民族的瑰寶，筆者認為必須從一般性和特殊性的相互關(guān)系中來厘清中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的相互關(guān)系。一方面，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的各種權(quán)利形態(tài)要符合知識產(chǎn)權(quán)制度的一般原理和特性。如對于專利中的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性的“三性”要求；又如申請注冊商標的標識應(yīng)當符合具有“顯著特性”而便于識別。另一方面，正確界定和切實保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)還必須搞清楚中醫(yī)藥知識的特殊性，以一般性的思路和方法來認識和保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識并不具有針對性。

二、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的特殊情勢

（一）中醫(yī)藥的西醫(yī)藥化危險。“自1920 年余云岫提出‘廢醫(yī)存藥論’后，中醫(yī)的西醫(yī)化趨勢就不斷強化。”［2］在當前，中醫(yī)的西醫(yī)化不僅表現(xiàn)為作為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)院存在十分嚴重的西醫(yī)化的做法，也表現(xiàn)為原本地道的中醫(yī)教育的失色，中醫(yī)藥教育也呈現(xiàn)出西醫(yī)藥的傾向。究其原因，有學(xué)者將此總結(jié)為西醫(yī)科學(xué)范式的現(xiàn)代性擴張，從而逼迫中醫(yī)走向了實證化道路。然而其中原因卻是多元而較為復(fù)雜的，與中醫(yī)藥診療的目的有關(guān)，也與診療方法有關(guān)，還與當下的中國國情具有關(guān)聯(lián)性。

在中醫(yī)藥面臨西化危險的境遇下，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護便成為一個可以忽略的問題。面對中醫(yī)藥西化的危險，如果沒有對中醫(yī)藥的價值認同，談何對其進行知識產(chǎn)權(quán)保護？在我國當前討論對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)進行保護，必須建立在對中醫(yī)藥價值認同的基礎(chǔ)上，必須建立在防范中醫(yī)藥西化危險的前提下，對中醫(yī)藥進行知識產(chǎn)權(quán)的保護必然建立在這樣的前提下。

（二）中醫(yī)藥國際化背景下侵權(quán)行為時有發(fā)生。當前，我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)在國際上被侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。“僅《傷寒雜病論》和《金匱要略》等古籍中記載的方藥已經(jīng)有200 余副被海外企業(yè)開發(fā)并申請多國專利保護。”［3］中醫(yī)藥不僅是我國極其重要的文化和醫(yī)療資源，也是我國極其重要的經(jīng)濟資料，大量中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在其他國家被惡意搶注，給我國造成了極大的損失。

究其原因在于：（1）中醫(yī)藥國際化會給中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的國際保護帶來挑戰(zhàn)。中醫(yī)藥的國際化是中醫(yī)藥現(xiàn)代化的方向，同時中醫(yī)藥國際化也是我國踐行全方位對外開放政策的必然。中醫(yī)藥走向世界既可以發(fā)揮中醫(yī)藥獨特的醫(yī)療資源價值、彰顯出大國的責(zé)任擔(dān)當，也是增強中國文化軟實力的需要。（2）知識產(chǎn)權(quán)國際保護機制的不完善。發(fā)達國家利用其技術(shù)的優(yōu)勢以及本國相對完善的知識產(chǎn)權(quán)機制極大侵害了發(fā)展中國家利益，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護措施及機制仍需完善。（3）中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的持有者自我保護意識不強，我國對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的措施包括立法措施還不夠完善，同時也與中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)自身權(quán)利的“脆弱性”有關(guān)。

三、針對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識性質(zhì)的特殊性建立聯(lián)動保護措施

（一）必須將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識完整納入到知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍。時至今日，雖然在法律制度體系中已經(jīng)建立了對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護機制，但是仍然存在對中醫(yī)藥適用知識產(chǎn)權(quán)保護的質(zhì)疑，原因在于部分學(xué)者認為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識并不完全符合“三性”要求，即創(chuàng)造性、無形性和公開性。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識具有無形性的要求，但認為其是否具有創(chuàng)造性值得商榷，部分不具有公開性卻是顯而易見的事實。因為大多數(shù)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，包括疾病診療方法基本上都是通過自我保護的機制實現(xiàn)。如有學(xué)者就認為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識就不具有適用專利權(quán)保護的條件。

必須從實質(zhì)意義上認定中醫(yī)院傳統(tǒng)知識的特殊性，以便將其完整納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍。一方面，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識具有創(chuàng)造性的特點。所謂創(chuàng)造性是一個相對性的概念，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識沿循中藥藥方及疾病診療方法是對歷史經(jīng)驗的總結(jié)，體現(xiàn)出對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承，但是傳承的起點之前必然也是對原有藥方和診療方法的創(chuàng)新，而且中醫(yī)藥不僅有傳承的本色，更有創(chuàng)新的要求，中醫(yī)藥的創(chuàng)新從來都沒有停止過，如對中藥注射劑的嘗試。另一方面，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識只是部分而不是全部內(nèi)容不符合公開性的要求，如對中醫(yī)藥的著作權(quán)保護和商標權(quán)保護就符合公開性的要求。因而將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識納入知識產(chǎn)權(quán)法律保護并沒有破壞知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系的統(tǒng)一性，對知識產(chǎn)權(quán)保護對象的認定也需要具有開放性和包容性。

（二）必須建立配合中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的聯(lián)動措施。“傳統(tǒng)醫(yī)藥的智力成果屬性決定了適于將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，但其特點又使它在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護框架下難以得到有效保護。”［4］即使在一個知識產(chǎn)權(quán)保護制度和機制十分完善的國家，單憑知識產(chǎn)權(quán)制度也無法實現(xiàn)對創(chuàng)造性智力勞動成果進行十分周全的保護，對于易于受到侵害的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，更應(yīng)當通過建立聯(lián)合的機制和措施才能有效保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行知識產(chǎn)權(quán)的保護是法治國家的建設(shè)要求，也是傳統(tǒng)知識保護的一種理性選擇，但是這并不完滿。一方面，要繼續(xù)加大對中醫(yī)藥的政策扶持力度。中醫(yī)藥在國際社會中具有很高的認可度，中醫(yī)藥在國家公共突發(fā)新型冠狀病毒的疫情應(yīng)對中也顯示出了實踐的療效。但是可能由于中醫(yī)藥診療方式和機理的特殊性，在日常的醫(yī)療活動中無論是患者或是醫(yī)生都不具有優(yōu)先使用中醫(yī)藥診療的偏好，或僅僅把中醫(yī)藥作為西醫(yī)藥替代性治療方案等。國家要繼續(xù)加大對中醫(yī)藥的扶持力度，包括對中醫(yī)藥教育機構(gòu)以及中醫(yī)院的扶持。另一方面，必須建立保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的聯(lián)動機制和措施。在立法措施、刑法措施、行政措施、地方綜合性保護措施、自我保護措施等聯(lián)合機制的作用下，才能實現(xiàn)對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的有效保護。

中醫(yī)藥是中華民族的特色和優(yōu)勢，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護既要與其他知識產(chǎn)權(quán)保護對象相區(qū)分而強化中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護，也要在與西醫(yī)藥的差別中建立中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護機制。