現階段出賣“笑氣”應以非法經營罪定性為宜

江波　岳佳佩

摘 要 犯罪嫌疑人銷售一氧化二氮（俗稱“笑氣”）的行為應當如何定性，是構成販賣毒品罪，還是構成非法經營罪。在司法實踐，各有各的道理，存在爭議。本文認為犯罪嫌疑人銷售“笑氣”的行為符合非法經營罪構成要件，應以非法經營罪定罪處罰。主要原因在于被稱為“笑氣”的一氧化二氮未被列入麻醉藥品、精神藥品名錄，不屬于毒品范疇。“笑氣”（一氧化二氮）已被列入《危險化學品目錄》，屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品，販賣“笑氣”應當取得安全監督管理局辦發的《危險化學品經營許可證》。在此基礎上，提出治理“笑氣”的政策建議。

關鍵詞 販賣毒品罪 非法經營罪 政策建議

作者簡介：江波、岳佳佩，湖北省黃梅縣人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.194

一、基本案情

2019年6月，羅某剛剛刑滿釋放，有一次在九江KTV里玩樂的時候，偶然看到一些人通過氣球吸食“笑氣”（一氧化二氮，部分吸毒人員將其充當毒品替代品吸食，具有很強的成癮性，吸食后對人體的危害極大，吸入該氣體后可使人產生幻覺、臉部肌肉扭曲痙攣，面似大笑表情，因而俗稱“笑氣”），于是便產生了買賣“笑氣”來賺錢的念頭。于是，他便找朋友四處打聽，經過朋友毛某某的介紹，找到了黃某某，以每罐人民幣1100元的價格，先后兩次從他那里購買了共37罐“笑氣”，并將這些“笑氣”存放在小池鎮某村的一戶民房里。

在此期間，毛某某因擔心違法，設法幫助羅某辦理危化品經營許可證，但是“一氧化二氮”并不在該證件允許經營的范圍內，毛某某因害怕便沒有參與買賣。在明知未取得經營許可證的情況下，羅某仍一意孤行，自2019年8月起，通過微信出售的方式，將這些“笑氣”進行售賣。2009年8月至10月期間，羅某先后分別以1500元、1800元、2000元的價格出售給袁某、吳某某、張某等人共計21罐“笑氣”。2019年10月11日羅某與王某約定以1100元每罐的價格賣給其9罐“笑氣”，后在運輸“笑氣”的過程中被公安機關當場抓獲。羅某在以上數次銷售“笑氣”行為中，共非法獲利人民幣14600元。公安機關以羅某涉嫌非法經營罪移送審査起訴。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于犯罪嫌疑人羅某銷售一氧化二氮（俗稱“笑氣”）的行為應當如何定性，對此，主要有兩種意見：

第一種意見認為：犯罪嫌疑人羅某將“笑氣”出售給吸毒人員吸食，非法獲利人民幣14600元，構成販賣毒品罪。理由是“笑氣”具有很強的成癮性，吸入該氣體后可使人產生幻覺，部分吸毒人員將其充當毒品替代品吸食，對人體的危害極大。雖然一些吸食者認為，相比其他毒品，“笑氣”對人體危害小。但“笑氣”是一種可抑制神經中樞的物質，長期濫用則會抑制人體對于維生素B12的吸收，長期缺乏維生素B12，會出現手腳麻木、四肢無力等癥狀，嚴重的話，還可能會對神經系統造成不可逆轉的損傷。大量吸入“笑氣”會對人體有害，影響判斷力，一次性超量攝入還可能會導致吸食者因為缺氧而昏迷甚至死亡，其危害不亞于國家相關法規中的管制毒品，同樣可以使人形成癮癖，有些地方已經將“笑氣”列入新型毒品行列，進行有效監管，因此應該將“笑氣”認定為毒品。

第二種意見認為：犯罪嫌疑人羅某在未取得相關資質的情況下違法出售“笑氣”，構成非法經營罪。違反國家規定，在沒有得到法律、行政法規的許可，買賣應當專營、專賣的的物品或者其他限制買賣物品的行為屬于非法經營罪范疇。“笑氣”（一氧化二氮）已被列入《危險化學品目錄》，屬于國家規定的專營、專賣物品，販賣“笑氣”應當取得安全監督管理局辦發的危險化學品經營許可證。犯罪嫌疑人羅某明知銷售“笑氣”需要辦理相關的危險化學品經營許可證而沒有辦理，為了牟利，違法國家規定，非法向吸毒人員販賣“笑氣”20余罐，非法獲利人民幣14600元，構成非法經營罪。

三、觀點評析

筆者同意第二種意見，犯罪嫌疑人羅某的行為客觀上有非法向吸毒人員販賣“笑氣”的行為，主觀上明知銷售“笑氣”需要辦理相關的危險化學品經營許可證而沒有辦理，為了牟利，而向他人銷售，具有非法經營的故意，符合非法經營罪構成要件，應以非法經營罪定罪處罰。

（一）“笑氣”是否屬于毒品

販賣毒品罪販賣的必須是毒品。根據《中華人民共和國刑法》第三百五十七條的規定，毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的相關規定和對麻醉藥品、精神藥品的定義，以及相關范圍的劃定，被稱為“笑氣”的一氧化二氮未被列入麻醉藥品、精神藥品名錄，不屬于毒品范疇。并且，2016年4月6日最高人民法院《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]8號，自2016年4月6日起施行）第一條、第二條對《中華人民共和國刑法》第三百四十七條規定的“其他毒品數量”作出了解釋，對刑法規定的“其他毒品”的種類、入罪和量刑數量作出了規定，但一氧化二氮為氣體，通過瓶罐固定，通常以“罐”來計算其數量，普通的以“克”為計量標準的方法已無法對一氧化二氮的數量進行固定。販賣笑氣的行為無法以《中華人民共和國刑法》第三百四十七條規定的標準入罪，因此犯罪嫌疑人出售笑氣的行為不構成販賣毒品罪。

（二）關于非法經營罪的認定

成立非法經營罪的前提，是違反國家規定，什么是國家規定呢？一般觀點認為國家規定就是指法律和行政法規。其中法律是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律;行政法規是指國務院制定的行政法規等。未取得危險化學品經營許可證售賣危險化學品，是否屬于違反國家規定的非法經營行為呢？有觀點認為，《危險化學品目錄》是由國務院安全生產監督管理部門會同其他部門聯合制定的部委規章，不屬于國家規定的范疇。

筆者認為并非如此，國務院《危險化學品安全管理條例》明確禁止未取得經營許可證經營危險化學品，并授權安監部門制定《危險化學品目錄》，其不同于部委規章，仍屬于國務院行政法規范疇。

“笑氣”（一氧化二氮）已被列入《危險化學品目錄》，屬于法律、行政法規規定的專營、專賣物品，販賣“笑氣”應當取得安全監督管理局辦發的《危險化學品經營許可證》。犯罪嫌疑人羅某明知銷售“笑氣”需要辦理相關的《危險化學品經營許可證》而沒有辦理，為了牟利，違反法律法規規定，非法售賣“笑氣”20余罐獲利人民幣14600元，達到非法經營罪立案追訴標準，應當以非法經營罪追究其刑事責任。

（三）政策建議

在最初，“笑氣”是作為一種麻醉劑被投入醫學使用，后來食品加工領域又將它作為一種添加劑用于制作蛋糕。而近年來青年吸食“笑氣”的行為時有發生，在現實生活中，娛樂場所吸食笑氣的情況時有發生，甚至有的人將其當做毒品的替代物，因為吸入“笑氣”能讓人的大腦產生幻覺和愉悅感，對人的精神刺激是和毒品類似的。一氧化二氮是一種有毒氣體，作為危險化學品，直接吸食會對人的認知功能造成損害，過量吸食會損害腦功能甚至導致死亡。盡管“笑氣”的毒性堪比毒品，但如何抑制“笑氣”濫用卻一直呈現盲區。

1.應不斷完善立法，讓“笑氣”監管有法可依。“笑氣”作為危險化學品，被列入《危險化學品目錄》，其受《危險化學品安全管理條例》的規范，但《危險化學品安全管理條例》無法有效的約束引發“笑氣”泛濫的所有環節，“非法經營罪”只是把關口把在了“經營許可”的層面并非是對“笑氣”管理本身。同時，“笑氣”作為一種國家允許在食品加工領域使用的食品添加劑，很難對其生產和流通進行有效的監管。也就是說，在法律制度上沒有明令禁止“笑氣”的公開銷售和個人吸食行為，這就需要通過立法的完善，明確界定其行為的非法性，從源頭上杜絕買賣與吸食。根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規定，上市銷售但尚未列入麻醉藥品精神藥品目錄的藥品和其他物質，已經造成或者可能造成嚴重社會危害的國務院相關部門應當及時的將該藥品和該物質列入目錄。

因此，有關部門應當不斷完善立法，可將“笑氣”列入麻醉藥品行列，加強管制，使得對“笑氣”等有害物質的監管有法可依。

2.應建立完善的相關的預防機制。“笑氣”（一氧化二氮）作為一種食品添加劑，國家無明文規定禁止生產、銷售，流入市場。部分商家憑借食品經營許可證，以食品制作為由大量購買“笑氣”并向吸毒人員出售，使得“笑氣”作為一種新型毒品，廣泛地流通于毒品市場卻無法得到抑制，其經營者也未得到應有的懲處。公安部門、食品藥品監督管理局、市場監督管理局以及其他有關單位應該大力開展聯合執法行動，不僅要對販賣“笑氣”的源頭商家進行嚴格管控，而且還應重點把控并嚴厲懲處涉毒違法交易及犯罪行為頻發的場所（如酒吧、KTV等），同時罪對制作、運輸與販賣“笑氣”行為進行精準有效地打擊，從源頭進行控制，徹底斬斷其產業鏈。

3.應加強關于“笑氣”的宣傳教育，讓人們認識“笑氣”，遠離“笑氣”。案件雖然已經辦結，但檢察院案外的工作卻沒有停止。一方面通過微信公眾號、微博、今日頭條等線上媒體，另一方面結合“檢察官進校園”等方式面對面開展宣傳，通過典型案例剖析的形式，廣大群眾，特別針對青少年群體，詳細闡述了經營“笑氣”的相關規定、吸食“笑氣”帶來的嚴重危害等情況。同時也為以后辦理類似案件提供了重要參考和借鑒，而且通過以案釋法加強宣傳，警示經營者和其他人員，防止更多的人因錯誤認知而吸食“笑氣”，不能因為其未被列入麻醉藥品行列，不屬于毒品，就對其放松警惕，認為沒有禁止就是危害性不強，很多青年因為“玩一次”就無法自拔。從非法經營笑氣的入罪到法制宣傳，充分發揮了刑事訴訟的懲戒、預防和教育功能，很好地實現了司法辦案法律效果和社會效果的有機統一。

四、處理結果

檢察機關以被告人羅某涉嫌非法經營罪向法院起訴，并提出對其判處有期徒刑七個月至一年，并處罰金15000元至30000元的量刑建議，法院在檢察機關量刑建議幅度內作出判決，判處羅某有期徒刑十個月，并處罰金15000元，追繳違法所得14600元。