淺析藥品行業壟斷

摘 要 藥品行業是關系到國計民生的重要領域，近年來，我國藥品價格逐漸由政府指導定價轉變為市場形成機制。在市場的作用下，除了藥企的創新意識被激發的積極影響外，藥品的壟斷現象也隨之而生，其中，原料藥的壟斷尤為嚴重。加之反壟斷執法機構接連處罰了多起原料藥壟斷的典型案例，故，本文旨在通過對原料藥壟斷典型案例的整合分析，指出關注藥品行業尤其是原料藥領域壟斷現象的必要性。

關鍵詞 藥品行業 壟斷 原料藥 壟斷協議

作者簡介：崔華，中國科學院大學碩士研究生，研究方向：經濟法反壟斷。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.196

一、現狀

（一）藥品行業現狀

根據調查，藥品行業目前已形成由藥品研發、原料藥供應、制劑生產、藥品流通、臨床使用、藥品監管以及藥品的招標采購等多個環節組成的藥品供應鏈體系，其中的任何一個環節都可以不同程度地影響藥品的供應情況。若其中的環節出現問題，導致藥品短缺，則藥品的壟斷現象就極易產生。

對于藥品短缺的認定，不同國家有不同的認定標準。美國從藥品在臨床上可互換種類的總體供應情況判定該藥品是否短缺;加拿大則從藥品是否能及時滿足患者的需求來判定短缺情況。我國藥品的短缺情況根據行政區劃進行不同層級的劃分，所暴露出的短缺藥品的種類目前也僅限于經國家食品藥品監督管理總局批準上市的藥品范圍之內[1]。對于那些尚未在此范圍之內的藥品，即使出現短缺也無法及時報告出來。因此，我國藥品市場上藥品的實際短缺量要大于報告出來的短缺量，藥品短缺的形勢不容樂觀。而更進一步來看，藥品短缺的原因很大一部分在于原料藥市場的壟斷。

（二）原料藥市場壟斷現狀

有數據顯示，在我國的原料藥市場中，有50種原料藥只有一家企業有生產資質，

44種原料藥只有兩家企業可以生產，40種原料藥只有三家企業可以生產，10%的原料藥只能由個位數的企業生產[2]。原料藥的漲價記錄一再被刷新，比如：苯酚的價格由每公斤230元漲至每公斤23000元，暴漲了99倍;撲爾敏的價格由每公斤400元漲至每公斤23300元，一個月里漲到58倍[3]。

從上面的數據可以看出原料藥的漲價速度驚人，而究其原因在于原料藥成本的上升和原料藥短缺。根據我國法律規范的規定，獲得原料藥的生產資質須取得原料藥批文、生產證書、藥品生產許可證等，并且還有對于原料藥生產設備和環保標準的要求[4]。因此，由于原料藥來源稀缺、生產過程能耗大污染重以及合格率等問題使得原料藥出現短缺現象。

原料藥漲價的原因除了上述的成本上升和原料短缺以外，還在于原料藥生產廠商的壟斷行為。當原料藥生產廠商只從事原料藥的生產不參與到藥品制劑的生產時，基于資本的逐利性，生產廠商可能會設定壟斷高價賣給下游制劑生產企業，還可能會授權獨家代理公司進行壟斷銷售;當原料藥生產廠商既從事原料藥的生產同時還從事下游制劑的生產時，此時原料藥生產廠商和下游的制劑生產廠商就形成了競爭關系，原料藥生產廠商很可能會拒絕為有競爭關系的制劑企業提供原料藥，以此來限制和排除競爭，形成壟斷，最終擾亂該藥品的市場供給秩序。

二、原料藥市場壟斷分析

（一）相關市場的界定

根據我國反壟斷相關法律規范的規定，相關市場指的是某些經營者在特定的時期內就某種特定的商品或者服務存在競爭關系的商品和地域范圍。正確界定相關市場，對分析壟斷行為具有重要的作用。在《藥品管理法》第九十八條中規定當藥品的成分不符合標準時認定為假藥;當藥品成分的含量不符合標準是認定為劣藥。如此嚴格的認定標準大大增加了藥品之間相互替代的難度，使得藥品進入相關市場的門檻提高，從而導致藥品的相關市場較小。

以2018年國家市場監督管理總局（以下簡稱總局）對湖南爾康醫藥經營有限公司（以下簡稱湖南爾康）和河南九勢制藥股份有限公司（以下簡稱河南九勢）關于撲爾敏原料藥壟斷的行政處罰為例，在對撲爾敏原料藥相關市場的認定中，總局從需求角度和供給角度對該相關市場進行了界定。在需求角度上，每一類成品藥配方均需嚴格依據相關標準執行，配方中含有撲爾敏原料的成品藥其撲爾敏成分不能被其他任何原料藥或其他成分替代;在供給角度上，生產廠商除了必須獲得一系列的資質證書以外，生產撲爾敏原料藥的機器設備是不能與其他藥品通用的，且進口的撲爾敏原料藥需獲得進口批文。因此，認定該案的相關市場僅是中國的撲爾敏原料藥市場[5]。

對于藥品相關市場的界定，除了上述替代性分析的一般方法，還應基于藥品本身的特殊性而予以特殊考量。如：歐盟在界定藥品相關市場時，在藥品功能可替代性的基礎之上，對于藥品的分子結構、用藥方式以及醫生的處方行為等因素一同予以考慮;美國對于藥品相關市場的界定同樣結合了藥品本身的特殊性，包括藥品的作用機理、劑型以及使用頻率等因素[6]。

（二）市場支配地位的認定

關于市場支配地位的認定，《反壟斷法》第十七條至第十九條從經營者的市場份額、控制市場的能力、資產實力、技術設施的條件，以及市場上的其他主體對該經營者的依賴程度、該市場的進入難度等方面對認定市場支配地位進行了規定。在撲爾敏原料壟斷案中，由于中國撲爾敏原料藥市場高度集中，當事人在撲爾敏原料藥市場具有較強的控制能力，其下游的經營主體對其依賴程度高，其他經營者進入中國撲爾敏原料藥市場難度較大，當事人之間關系緊密，共同支配撲爾敏原料藥市場，因此認定湖南爾康和河南九勢二公司在中國撲爾敏原料藥相關市場具有支配地位。在2020年4月總局對山東康惠醫藥有限公司、濰坊普云惠醫藥有限公司、濰坊太陽神醫藥有限公司關于葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案行政處罰中，盡管這三家公司沒有法律上的直接控制關系，但是三公司的工作人員實際存在交叉任職現象、財務聯系緊密、決策過程相關聯，并且三公司在葡萄糖酸鈣原料藥市場中有較大的市場份額、其下游的經營主體對三公司有比較強的依賴性、其他經營主體進入該市場的難度較大，因此總局將康惠公司、普云惠公司和太陽神公司認定為共同具有市場支配地位[7]。

（三）濫用市場支配地位的判斷

經營者具有相關市場的支配地位是客觀現象，法律法規不予以否定性評價，但如果該經營者對其市場支配地位進行濫用從而對市場秩序造成阻礙，則此時就需要法律規范的介入。《反壟斷法》第十七條具體規定了濫用市場支配地位的情形，概括來說就是該市場支配地位擁有者在買賣價格方面采取不公平的高價或者低價;在缺乏正當理由的情況下拒絕交易、限定交易、搭售、附加不合理的條件或者差別對待。

在2016年查處的武漢新興精英醫藥有限公司壟斷水楊酸甲酯原料藥案、2017年查處的浙江新賽科藥業有限公司和天津漢德威藥業有限公司在中國異煙肼原料藥相關市場壟斷案和2020年查處的葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案中，涉案當事方存在以不公平高價銷售、附加不合理條件和拒絕交易的濫用市場支配地位的行為。在反壟斷調查中，對經營主體是否構成對其市場支配地位的濫用，根據上述法律規定的具體情形進行比照判斷。上述不同案件所認定的濫用行為不同，因此其各自的處罰則是根據案件本身的具體情況和證據來予以判定。

（四）協同行為的討論

對于協同行為，學界并沒有一個統一的概念，“協同行為”出現在《反壟斷法》第十三條關于壟斷協議的規定之處，可以理解為壟斷協議屬于協同行為的一種，是較為明顯的協同行為。而隨著反壟斷執法機構對壟斷協議打擊力度的增強，經營者在進行協同行為時會有意識地避開壟斷協議的達成，從而避免其壟斷行為暴露在執法機構之下。有學者將具有競爭關系的經營者之間的聯系分為明示共謀、有意識的平行

行為和無意識的平行行為[8]。明示共謀主要出現在協同行為的早期，即達成壟斷協議，具有競爭關系的經營者為了獲得高利潤，通常會互相聯系，交換價格信息并合意形成統一的高價。

總局2018年查處的冰醋酸原料藥壟斷案和2016年的艾司唑侖原料藥壟斷案中，涉案當事方存在電話溝通、會議討論、交流行情、交換產銷量信息并最終共同漲價的行為。盡管其中有涉案方主張其只是漲價行為的追隨者，但其對于信息的交流和漲價決議的達成并未明確表示反對，因此，仍應以明示的共謀或有意識的平行行為這樣的應受反壟斷法處罰的行為定性。而根據寡頭依賴理論，在寡頭相互依賴的市場中，由于有實力的競爭者只有少數幾個，所以經營者會密切關注對方經營者的一舉一動，任何一方寡頭經營者的價格變化都會使其他寡頭經營者通過獨立的參考和考量而隨之作出反應，那么在寡頭依賴的市場上，寡頭經營者之間不需要進行溝通即可形成一致的行為。這樣形成的一致行為沒有意思聯絡，屬于無意識的平行行為，不應收到反壟斷法的規制。由于原料的稀缺以及成本的高昂，市場上存在某種原料藥只有個別廠商有能力生產的情況，在這樣的寡頭市場中，原料藥廠商之間行為上存在一致性，不能直接全盤否定其合法性，而應做進一步具體的分析認定。

三、結語

藥品行業是關系國計民生的重要行業，藥品本身的特殊性也極為明顯，通過上述對原料藥領域幾個典型壟斷案件的整合分析，我們可以看到在認定是否構成壟斷的每一個環節都要根據具體情況進行具體的討論分析，如：在界定藥品相關市場時要在一般替代性分析的基礎上綜合考慮藥品本身的特性;在認定藥品經營者市場支配地位時要兼顧考慮原料藥與制劑之間上下游的關聯關系等。而同時，法律具有一定程度的滯后性，我們只有不斷研究藥品行業的新興壟斷現象，總結分析新興典型案例，才能完善更新相關規制措施，才能最大程度地保證藥品市場的秩序井然。

參考文獻：

[1] 李勇，盛亞楠，趙夢蕊，胡安琪.供應鏈視角下我國藥品短缺原因及供應保障研究[J].衛生經濟研究，2017（6）：55-59.

[2] 李世杰，李偉.產業鏈縱向價格形成機制與中間產品市場壟斷機理研究——兼論原料藥市場的壟斷成因及反壟斷規制[J].管理世界，2019，35（12）：70-85.

[3] 原料藥“暴漲”99倍，網友：法律會“該出手時就出手”的！[DB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/16uidFx2YDRcyXOd9_Jgyg[2020-08-20].

[4] 郭辰.原料藥市場反壟斷執法探析[N].中國工商報，2017-04-20（006）.

[5] 國家市場監督管理總局行政處罰決定書（國市監處〔2018〕22號）.

[6] 黃勇，劉擎.反壟斷法中藥品相關產品市場界定研究[J].價格理論與實踐，2014（2）：15-18.

[7] 國家市場監督管理總局行政處罰決定書（國市監處〔2020〕8號）.

[8] 張晨穎.共同市場支配地位的理論基礎與規則構造[J].中國法學，2020（2）：108-128.