建筑工程分包方管理法律風險研探

摘 要 隨著城際高速鐵路和軌道交通等新基建和“一帶一路”倡議的全面推進，建筑施工企業(yè)工程項目管理也在發(fā)生重大轉變，總包企業(yè)對分包方的施工能力和管理能力同樣也提出了更高的要求，如何更好的識別分包方管理過程中的各類法律風險、強化分包方管理能力、制定行之有效的防范措施就變得尤為重要。

關鍵詞 分包方管理 法律風險 管理能力 防范措施

作者簡介：王雙興，中國化學工程集團有限公司法律部部長，高級經(jīng)濟師。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.206

一、建筑工程分包的分類

建筑工程分包主要指的是總承包企業(yè)將工程項目某一部分或某幾部分分包給其他有相應資質的分包單位，由其完成總承包合同項下的部分工作。根據(jù)分包行為是否合法，建筑工程分包可以分為合法分包與違法分包。

1.合法的工程分包也就是狹義的工程分包，主要分為專業(yè)工程分包和勞務分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設單位（業(yè)主）的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。

勞務分包是指施工承包單位或者專業(yè)分包單位將其承攬工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務分包單位完成的活動①。

2.違法分包是指施工單位承包工程后違反法律、法規(guī)規(guī)定或者違反施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

3.相對于分包的轉包行為是法律明文禁止的，也就是說轉包行為均是非法的，不可能存在合法轉包的情形，所以在工程實踐中，存在諸多名為分包實為轉包的情形。轉包是指承包單位承建工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建筑工程轉給他人或者將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的行為。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）的規(guī)定，承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母企業(yè)承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子企業(yè)施工的情形）或個人施工的;承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的等九類情形均被認定為轉包②。

二、建筑工程分包管理與分包方管理

1.工程分包管理是一個過程性的管理，是在簽訂工程分包合同后，總承包企業(yè)對分包方的“現(xiàn)場”管理，其本質上屬于一個管理過程，傾向于過程的動態(tài)性特征。

2.工程分包方管理是一個體系化的概念，其內容不僅包括工程分包的過程管理，還包含對分包方資質管理、選擇流程、合同評審、計價支付、考核評價等方面，其實質是一種管理機制，傾向于體制的系統(tǒng)性特征。

三、建筑工程分包方管理存在的問題及風險防范

建筑業(yè)市場對分包方管理存在的主要問題及法律風險包括：

（一）分包方資質不合法

1.實務表現(xiàn)：住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市[2014]159號）規(guī)定了36個專業(yè)承包序列和勞務序列的資質等級要求，明確要求專業(yè)承包應具備相應資質。但在建筑業(yè)施工現(xiàn)場，經(jīng)常出現(xiàn)分包方不具有施工資質或超越其資質規(guī)定承攬項目的現(xiàn)象，掛靠或直接由不具有營業(yè)執(zhí)照的團體和個人分包的也不在少數(shù)。

2.風險后果：最高院《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2007]14號）明確規(guī)定“未取得資質、借用資質、超越資質簽訂的合同均屬無效合同。”總承包單位在選擇分包單位時，若不認真審查分包方的資質等級，分包方簽約進場后就會給總包企業(yè)帶來分包合同無效、影響工程進度、安全質量不可控、阻工鬧事等法律風險。

3.防范處置：總承包單位必須事先對擬選定的分包隊伍進行資質審查，建立合格分包方名錄、分包方信息數(shù)據(jù)庫等，查驗分包方營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全生產(chǎn)許可證、法人機構代碼證及稅務登記證等證照原件，結合其施工業(yè)績，分析、判斷分包方的營業(yè)執(zhí)照信息是否真實有效，資質能否承攬將要分包的工程等。

（二）分包合同簽訂不規(guī)范

1.實務表現(xiàn)：分包合同是明確總承包企業(yè)與分包方之間權利義務的核心法律文件，實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)名為分包合同，實質卻是轉包合同的情形，或者名為勞務分包，實質卻是違法分包;或者在未與分包方簽訂合同前就讓分包隊伍先進場施工，致使雙方在合同單價、雙方權利義務、違約責任等重要條款中難以形成一致意見，極易造成扯皮現(xiàn)象;在合同簽訂形式要件上，容易出現(xiàn)分包合同未加蓋騎縫章、以手寫方式填充范本空白處卻未加蓋雙方印章、合同頁中存在空白頁等。

2.風險后果：工程分包要通過合同約定雙方權利義務，分包合同應對分包內容、質量標準、價款支付及爭議解決等問題予以約束。如果沒有簽訂分包合同或簽訂合同存有瑕疵，就會使分包事項，甚至分包主體都處于不確定的狀態(tài)，給工程項目管理帶來許多風險。

3.防范處置：正確識別工程轉包和工程分包，要在法律規(guī)定范圍內，依法進行工程分包，選擇合格的分包隊伍，嚴格履行工程分包的審批程序，避免因程序性錯誤引起不必要的各種風險。在簽訂分包合同的過程中，引入法務人員全程參與，從合同約定的內容判別分包合同的實質，認真評審分包合同條款，嚴格審查合同的程序和形式要件上，避免因各種原因發(fā)生簽章合同與事前約定不相符的情形發(fā)生。

（三）分包過程管控不到位

1.實務表現(xiàn)：分包合同的履行是分包方管理的核心階段，也是各類法律風險發(fā)生的“集中營”和“高發(fā)地”。建筑工程領域有個長期禁而不止的問題，就是分包方在取得分包工程后，常常在項目部不知情的情況下，以提取管理費的方式，把工程再轉包出去，這就是法律嚴禁的“層層轉包”。即使分包方?jīng)]有再轉包，在分包過程中若不嚴加管控，在合同履行過程中留下諸多“漏洞”。

2.風險后果：一是分包合同履行中因層層轉包等原因導致合同因違法而無效，總承包方便成為最終的受害者和“買單者”，總承包企業(yè)權益因此而受損;二是安全質量面臨風險。由于成本和利益原因，分包過程管控不到位極易發(fā)生或大或小、或長遠才能顯現(xiàn)的安全、質量問題，同時可能給企業(yè)帶來行政和刑事法律風險;三是突破合同相對性風險。分包方私自進行再分包，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，最終實際承擔施工任務的實際施工人可以突破合同相對性的原則，向總承包企業(yè)甚至建設方主張合同權利;四是變更、索賠的風險。若項目部在施工組織過程中管控措施不當、風險意識不強，就會引起被分包方提出索賠，形成糾紛案件，也可能造成總承包企業(yè)向建設單位的變更索賠障礙;五是行政和刑事法律風險。

3.防范處置：總承包單位在進行工程分包時，應在滿足法律法規(guī)規(guī)定的前提下，選擇具有相應施工資質和能力的分包隊伍。在履約過程中，要切實加強對分包隊伍的現(xiàn)場管理，對分包方的工程結算、款項支付、材料領用、工資發(fā)放等關鍵環(huán)節(jié)嚴格做到簽認手續(xù)閉合;進一步加強項目印章管理，嚴禁擅自刻制印章;強化資金監(jiān)管力度，加強對分包方工程款及往來資金的管控;提高資料保管意識，建立現(xiàn)場發(fā)料復核程序，及時復核現(xiàn)場發(fā)料人員辦理的項目部供應材料詳細信息;項目部應對索賠事件做好“心里有數(shù)”，及時清理，做到“月結”或“季度結”，避免為以后的結算等事項留下隱患。

（四）分包方退場問題多

1.實務表現(xiàn)：一般情況下，正常情況下的分包方退場是基于合同履行完畢進行的退場，存在的主要問題是分包方依約向總承包企業(yè)進行最終結算和確定支付欠款時間的問題;非正常情況下的分包方退場主要有兩種情況：一是分包方進場后受成本、施工能力的限制，主動提出退場，要求提前終止合同;二是分包方在前期投標時就不以施工為目的，利用“低價中標”的方式先進入到施工現(xiàn)場，待進場后以退場、提價、阻工等相要挾，以達到其獲取高額利潤的目的。

2.風險后果：分包方在正常情況下的退場并不意味著分包方對合同履約完畢，可能存在工程質量不達標、施工量界定不清、責任劃分不明等法律風險。非正常情況下的退場可能存在分包方為霸占施工現(xiàn)場，組織勞務工索要工資、漫天要價的風險，此種情形將嚴重影響正常施工進度，管理工作受阻、成本加大、利潤受損，甚者還有可能造成惡性刑事案件，引起其他分包方的惡性連鎖反應，給施工方的市場信譽造成巨大影響。

3.防范處置：正常情況下的退場，項目部應全面梳理分包方實際完成的工作量，并與圖紙、計價資料進行對比，若發(fā)現(xiàn)有偏差，及時分析原因妥善處理。在工程驗收、農民工工資全部發(fā)放、相關資料全部移交后，方可支付剩余工程質保金。

（五）分包方用工法律風險

1.實務表現(xiàn)：建筑工程用工具有勞動力密集、人員構成復雜、流動性較強、用工形式多樣等特點，在分包用工方面主要的問題是工傷事故防處和農民工工資保障兩方面。

2.風險后果：分包方所雇傭人員在建筑工地受傷后，大多數(shù)都會先向當?shù)氐膭趧訝幾h仲裁委員會申請確認勞動關系，希望通過仲裁委確認與總承包企業(yè)存在勞動關系，進而要求總承包企業(yè)承擔工傷賠償責任和其他經(jīng)濟賠償。有些分包方會利用“農民工討薪”做文章，從而給總承包企業(yè)造成輿論壓力，很可能導致總承包企業(yè)在代付農民工工資后無法追償?shù)那闆r。

3.防范處置：在分包前期，通過人員配備、資金能力、施工業(yè)績、施工成本等方面選擇優(yōu)質分包方，嚴格審查分包方的主體資質、工程業(yè)績，簽訂合法有效的分包合同，杜絕轉包和掛靠現(xiàn)象，加強勞務分包管理。要求分包方提供與進場農民工簽訂的書面勞動合同，建立用工實名登記臺賬，嚴禁未與分包方簽訂勞動合同的用工人員進入施工現(xiàn)場。加強對管理人員和勞務人員的安全防范意識，監(jiān)督分包方的施工環(huán)境和勞動保障條件，及時指出存在的安全問題并限期整改，盡力消除農民工工傷隱患。2020年5月1日實行的《保障農民工工資支付條例》（國令第724號）第四章對工程建設領域做了特別規(guī)定，要求施工總承包單位開設農民工工資專用賬戶，用于支付該工程建設項目農民工工資，對分包單位的農民工工資發(fā)放問題，明確指出由分包方為按月考核并編制工資支付表，施工總承包單位通過農民工工資專用賬戶代發(fā)，這將在很大程度上解決農民工工資難以保障的問題。

注釋：

① 馬力.如何加強建筑工程勞務分包管理[J].建材與裝飾，2019（4）：175-176.

② 住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）第八條。