互聯網即時通訊領域謠言法律規制問題及破解

吳太軒 何昊洋

西南政法大學，重慶 401120

一、互聯網即時通訊領域謠言特點

謠言是指無事實根據、未經權威渠道證實或官方明令禁止且被廣泛傳播的消息和言論[1]。作為一種普遍社會輿論現象，謠言貫穿社會生活各領域，傳播方式多樣。一般認為，通過網絡渠道傳播和擴散的謠言即為網絡謠言。基于傳播環境與傳播方式不同，網絡謠言危害更大，不僅擾亂社會秩序、危害社會穩定，還會損害社會公共利益，削弱政府公信力，具有極大破壞力。從傳播學角度而言，從謠言到網絡謠言只是傳播平臺與路徑發生變化，網絡并未賦予謠言新的本質特征。但此類定義卻無法為法學學科采用，原因在于，僅借用傳播學觀點，以“虛假”或“未經證實”界定網絡謠言，可能導致網絡謠言與一般網絡言論間界限模糊，無形中擴大行政機關規制權力[2]，限制公民言論自由。質言之，僅以“虛假”或“未經證實”兩要素定義法學領域中的網絡謠言不免有失偏頗。最高人民法院亦認為，執法機關在面對虛假信息時應充分考慮信息發布者、傳播者在主觀上的惡性程度，及其對事物的認知能力。“只要信息基本屬實，發布者、傳播者主觀上并無惡意，行為客觀上并未造成嚴重的危害，我們對這樣的‘虛假信息’理應保持寬容態度。”①人民法院新聞傳媒總社：《治理有關新型冠狀病毒感染的肺炎的謠言問題，這篇文章說清楚了！》，新華網http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-01/28/c_1125508460.htm，最后訪問日期：2020-2-9。因此，正確界定網絡謠言，尚需考慮言論自由這一因素。德國法即將言論自由保護的言論區分為意見表達和事實陳述，并根據二者受保護的價值基礎提供不同程度保護，這不僅是德國憲法處理言論自由保護問題的基本架構，亦是下位階法處理言論自由與其他權益保護間沖突的重要依據。我國最高人民法院于1993年頒布的《關于審理名譽權若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，第8條“對于批評性文章引起的名譽權糾紛是否構成侵權”的解答實際上為言論自由是否侵害名譽權設置了具體判斷標準②《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第8條：“問：因撰寫、發表批評文章引起的名譽權糾紛，應如何認定是否構成侵權？答：因撰寫、發表批評文章引起的名譽權糾紛，人民法院應根據不同情況處理：文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內容的，不應認定為侵害他人名譽權。文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內容，使他人名譽受到侵害的，應認定為侵害他人名譽權。文章的基本內容失實，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。”。具體而言，對事實陳述類言論，《解答》的判別標準是“基本真實”“基本屬實”或“基本內容失實”，而對意見表達類言論，則要求達到“侮辱”程度方能認定侵權。由上述分析可知，德國法與《解答》均傾向于將謠言分類從而確立不同侵權標準。因此，要兼顧言論自由和謠言規制，首先要明確謠言的違法要件[3]。在此基礎上，可將網絡謠言定義為在網絡平臺上散布、傳播的與主要事實存有較大差異的描述性話語或惡意中傷他人的評論性話語。

互聯網即時通訊技術自上世紀90年代依托互聯網技術開始迅速革新，新興互聯網即時通訊行業一度改變了人們的交流模式，以時尚、便捷、多元的人際交往方式成為使用頻率最高的網絡工具。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的《2015年中國社交應用用戶行為研究報告》，即時通訊工具定義為“能夠通過有線或者無線設備登陸互聯網，實現用戶間文字、語音或者視頻等實時溝通方式的軟件”③CNNIC：《2015年中國社交應用用戶行為研究報告》，http：//www.199it.com/archives/460224.html，訪問日期：2019年4月9日。。國家互聯網信息辦公室2014年發布的《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》第二條第二款將即時通信工具界定為：“基于互聯網面向終端使用者提供即時信息交流服務的應用。”但并非所有具有互聯網即時通訊功能的工具均為互聯網即時通訊工具。微博、貼吧、知乎等軟件均具有私信功能，但就其主要功能而言均屬互聯網社交網站類應用，旨在為使用者搭建一個社會網絡或社會連接平臺，而非作為特定聊天工具。若將所有具有互聯網即時通訊功能的軟件均納入互聯網即時通訊工具范疇，會在一定程度上模糊這些軟件的自身定位。能否把一種軟件視為互聯網即時通訊工具，不能僅關注產品功能，還應著重考量經營者市場定位，明晰經營者是針對哪一領域而開發，從其經營策略或服務上判斷。

相較前述互聯網應用，即時通訊工具是旨在為兩人或多人使用網絡即時傳遞文字信息、檔案、語音與視頻交流的應用軟件，具有信息傳遞即時性雙向互動性、私密性及信息形式多元化等特征。因此，雖然互聯網即時通訊領域的謠言傳播本質上仍屬網絡謠言，但基于互聯網即時通訊工具小范圍私密性交流特點，以微信、QQ為代表的互聯網即時通訊工具用戶間關系緊密度更高，通常呈現出“熟人社會”特征，借助互聯網即時通訊工具傳播的謠言相較于一般網絡謠言呈現出以下特點：

一是生活類謠言居多，且多以“科學性”混淆視聽，傳播者轉發時常出于“利他心態”。互聯網即時通訊工具用戶交流圈較私密，好友關系往往是現實社會關系在虛擬世界的延伸，以線下關系為基礎，線上溝通會更加直接。在這種人際關系相對封閉、去中心化的傳播平臺中，發布與公眾健康和公眾安全的謠言更易喚起好友共鳴，也更易在利他心態下發生二次甚至多次傳播④微信安全中心于2015年5月-6月期間總結經用戶舉報的謠言后發現，處理最多的謠言分別為“公序良俗類”（24.4%）、“失實報道類”（23.8%）和“食品安全類”（16.2%）。http：//mt.sohu.com/20150717/n416978078.shtml，訪問日期：2017年8月17日。。而以“科學性”“可靠性”為特點的謠言更易在“強關系網絡”中達到傳播目的，從而導致謠言傳播范圍的廣域性。

二是謠言持續時間長，自凈能力弱。社會心理學家奧爾波特和波斯特曼在《謠言心理學》中提出“謠言公式”：R=I×A。即謠言（rumor）由事物的重要性（importance）與證據的模糊性（ambiguity）共同作用引起。如前所述，互聯網即時通訊工具領域謠言多與大眾身體健康或權利保障相關，而相較于其他社交應用，互聯網即時通訊工具往往局限于較小社交范圍，因此，借助互聯網即時通訊工具傳播的謠言往往持續更長時間。以微博與微信為例，微博謠言雖傳播迅猛，但官方媒體、大眾媒體、意見領袖等能在第一時間發布辟謠信息，謠言信息很難長時間占據熱點空間，存續周期較短，延續性不足。反觀微信，盡管該領域謠言傳播具有顯著封閉性特征，但微信中用戶信息多源自熟識者，平等的交流地位使得類似微博“大V”之類的意見領袖消失，進而導致微信謠言很難實現自身凈化。進言之，信息覆蓋面狹窄、自我清潔能力弱、反饋機制缺位和相對閉合的傳播模式還會使謠言易在互聯網即時通訊工具中“死灰復燃”⑤2016年11月引起巨大爭議的“羅一笑事件”讓朋友圈在利他主義情懷包裝下成為謠言傳播助推器。理性思維、批判性思維往往被互聯網即時通訊工具用戶主動放棄，只剩下“舉手之勞”和“趨利避害”的人性缺陷。。

二、互聯網即時通訊領域造謠、傳謠的民事規制

我國在司法實踐中更傾向于采用行政法和刑法規制互聯網領域謠言，但總結部分互聯網應用普及較早、互聯網科技發展水平較高的國家相關經驗發現，很多國家傾向于追究即時通訊領域造謠者的民事責任。以美國為例，聯邦政府和州政府立法大多強調網絡謠言的民事法律責任，而刑法中很少規定言論表達相關犯罪[4]。再如韓國，隨著2007年《信息通信網利用促進及信息保護相關法律》在國會通過，“網絡實名制”正式實施。但僅五年之后，此制度就因引發諸多矛盾而被廢除，從此韓國開始傾向于以民事責任規范網絡秩序。分析美、韓兩國司法實踐經驗可知：單純政府主導的強權干涉并非治理互聯網即時通訊工具領域謠言的最佳辦法，重視民事責任的作用對解決此問題大有裨益。

（一）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為民事規制不足

自我國最高人民法院相繼出臺《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》與《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》以來，網絡侵權案件中諸如侵權行為地無法確認、被告網絡用戶真實身份無法獲取等傳統難題得到回應，民法規制互聯網領域違法現象的制度體系更趨完善，但整體而言，尚存在疏漏。

1.受害者為不特定多數人。一般而言，互聯網即時通訊工具領域謠言的受害者可對謠言傳播者提起名譽權訴訟，亦可對編造謠言的主體主張損害賠償，但對沒有特定侵害對象、危害社會公共利益的互聯網即時通訊領域謠言而言，如何使造謠者、傳謠者承擔相應民事責任一直是理論和實踐難題。2007年11月27日，因江蘇省響水縣工業園區“傳來異味”，氯氣泄漏的消息在手機短信和QQ中廣泛傳播，最終竟演變為一場因“化工廠即將要爆炸”而開始的“萬人大逃亡”，造成八人死亡、四十余人受傷的慘痛后果。此類造謠傳謠行為完全滿足一般侵權責任的“行為”“過錯”“因果關系”和“損害事實”四個構成要件，符合《侵權責任法》規制條件。但在司法實踐中這類案件由誰提起訴訟、是否適用公益訴訟仍存爭議，亟待解決。

2.賠償方式偏重金錢給付。在民事責任體系中，賠禮道歉和賠償損失同等重要，前者是精神層面賠償，后者是物質賠償，二者均屬于受害人合理訴求。我國自古以來重視“禮治”，“以禮入法”“出法入禮”構成傳統中國社會治理的基本特征。因此當“失禮”之時，便需“服禮”，而“服禮”的主要途徑就是賠禮道歉。我國第一部民法典草案《大清民律草案》之961條規定：審判衙門因名譽被害人起訴，得命加害人為恢復名譽之適當處分，以代損害賠償或于恢復名譽外更命其為損害賠償。除文化傳統使然外，賠禮道歉法律化也有利于化解人格利益無法用金錢衡量、難以尋求合適途徑予以補救的窘境。互聯網即時通訊工具在為大眾提供更便捷話語平臺的同時，也加大了公民名譽權遭受侵犯的風險，許多言論經由即時通訊平臺“發酵”式傳播后已不再為提供者或傳播者所掌控。在網絡侵權案件裁判中適用賠禮道歉方式更利彌補受害者人格利益損失，亦有助于互聯網良好輿論氛圍的形成。在現今互聯網即時通訊工具名譽權糾紛訴訟中，《侵權責任法》明確規定的賠禮道歉尚未被司法機關裁判案件時廣泛適用，我國現行立法中亦無措施保證賠禮道歉的執行。

（二）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠民事規制的完善

互聯網即時通訊領域造謠、傳謠案件日益增多的背后呈現諸多特殊性。為提高民法在網絡空間內的適用性、保護網絡公共利益，有效利用民法規制，提出下述建議以供參考：

1.確立網絡侵權案件的民事公益訴訟制度，將互聯網即時通訊領域謠言侵害不特定多數人利益的訴訟納入其中。依據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第55條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。互聯網即時通訊領域恐怖謠言（如“艾滋病患者當街拿針頭扎人”）、災害謠言（如“XX地發生或即將發生XX災害”）和產品安全謠言（如“毒西瓜”事件）等往往借助人們的恐慌心理和利他心態被大量轉發從而大規模傳播，造成社會風險系數增高、公眾情緒不穩定等負面后果，為社會公共利益的實現埋下隱患。當達到“侵害社會公共利益”層面時，必然已有不特定多數個體遭受了利益損失。以“毒西瓜”謠言為例，早在2006年海南省瓜農就因“給西瓜注射紅藥水”謠言而損失3 000萬元⑥參見新浪網：《海南西瓜注紅藥水謠言流傳瓜農損失三千萬》，http：//sx.sina.com.cn/news/kuai/2012-05-16/28073_2.html，訪問日期：2019年11月26日。。2016年一則“2萬噸毒西瓜流入全國各地”謠言再次致使四川瓜農四千余噸西瓜滯銷。即使多家權威媒體在第一時間辟謠，但瓜農的損失無法挽回。為保護在類似事件中不特定多數人的利益，用公益訴訟方式使造謠者承擔相應民事責任符合《侵權責任法》與《民事訴訟法》立法精神。

2.在司法實踐中突出賠禮道歉的作用，并確保執行。賠禮道歉能有效降低雙方矛盾、實現定紛止爭效果。法院在互聯網即時通訊工具領域謠言侵犯名譽權案件的裁判中應將賠禮道歉作為常用侵權責任的承擔方式，消除謠言對受害者的負面影響并從源頭上切斷謠言傳播。同時，還應出臺相應規定確保賠禮道歉的落實，保障公民名譽權和單位商譽權。具言之，因互聯網即時通訊領域謠言侵權的特殊性，道歉方式應以書面道歉和媒體道歉為主。一方面，收到書面道歉的被侵權人可將之公布于網絡，讓關注者知悉自己的受害者身份；另一方面，媒體道歉則應是在特定時間在謠言來源的媒體上發布經法院審查的道歉信息，在第一批接觸謠言的受眾面前辟謠。如2015年10月15日，衢州市公安局衢州經濟開發區分局東港派出所就通過讓在QQ群里傳播永晟達公司負面消息的鄭海軍當場向永晟達公司法定代表人道歉，并于涉事QQ群發表道歉聲明方式調解雙方糾紛，事后永晟達公司明確表示放棄追究鄭海軍其他法律責任。

對拒不賠禮道歉的侵權人，可依照《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第11條處理，即“侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容和有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔。”這種方式相當于被侵權人得到一份書面道歉，同樣可達到修補因互聯網即時通訊平臺謠言造成精神創傷的效果。

三、互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為的行政規制

實踐中，行政機關往往作為破除各類謠言的先行者出現，承擔更多規制職能。以行政手段規制互聯網即時通訊領域謠言也是最有效、便捷和普遍的方式。學者曾統計涉及“網絡謠言”的80起案件，發現其中共有58起案件的當事人被處以行政處罰，占案件總數的73%。但整體而言，行政法體系的不健全和行政部門治理方式單一致使行政規制優勢難以彰顯。

（一）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為行政規制難題

1.權力濫用時有發生，規制方式存在不足。互聯網即時通訊領域謠言的行政規制暴露出規制手段合法性存疑、程序性制約不足問題，主要是針對行政機關時常采用的“刪帖、封號”等手段而言⑦“刪帖”是指將某位論壇參與者帖子刪除的行為，也可泛指刪除相關言論的行為。“封號”是指官方對違規賬號暫時或永久性封禁的行為。。“刪帖、封號”等行為實際上限制了公民的言論自由，甚至可能在一定程度上剝奪相對人未來通過網絡平臺發表言論的資格。這類行為實為侵益性行政行為，在公法領域內必須具有明確的法律授權方得為之[2]。而根據《侵權責任法》第36條第2款規定，刪除相關鏈接或圖文、封號應是網絡服務提供者行為，應由網絡服務提供者實施，而不應由行政機關具體操作⑧《中華人民共和國侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。。換言之，當前行政機關并無法定權力采用“刪帖、封號”方式解決網絡謠言問題。但現實中無論是行為人確實發布了傳播謠言的文章，或是僅表達疑問、想法和意見，行政機關采取“刪除”“封號”“禁言”的做法予以回應早已司空見慣。行政機關在治理互聯網即時通訊工具領域謠言時的“一刀切”現象，極易引起公眾不滿。

根據我國《行政處罰法》第3條第2款，沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效。《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第4條亦規定，行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。依照目前法律法規，“刪帖、封號”等強制性手段并無明確法律授權，行政機關更像是在“以非法方式打擊非法行為”。

此外，行政機關勒令網絡服務提供者“刪帖”“封號”的行為也會造成相對人尋求救濟無門的困境。原因在于，此類行為雖實質上由行政機關做出，但表面上與行政機關無關，相對人既無法通過行政訴訟法針對行政機關提起行政復議或行政訴訟，也不能將網絡服務提供者視為行政法授權的機關或組織提起行政復議或行政訴訟，而通過民事訴訟解決實則觸及不到該行為本質，即使相對人提起民事訴訟，法院一般也不愿受理[2]。

2.專業人員缺乏，制裁性執法色彩濃厚。缺乏具有專業素質和行政理論知識的執法人員是又一現實難題。互聯網發展日新月異，互聯網即時通訊工具也在不斷推陳出新、更新換代。執法人員需要花費大量時間了解和掌握最新情況。同時，借助互聯網即時通訊工具傳播的謠言內容涉及眾多領域，如執法人員沒有較好學科背景支撐，難以實現對謠言的有效治理。我國網絡謠言執法始于1988年，但公安部、國家安全部、保密局、商用密碼管理辦公室以及工業和信息化部多部門協作管理互聯網信息內容的方式本身不利于成立一支專門負責打擊互聯網信息內容違法行為的高素質精干隊伍，且我國并未建立專門網絡警察培訓機制，導致網絡警察執法能力無法與時俱進。缺乏專業執法技術人員的行政機關主要倚靠事后制裁手段規制互聯網即時通訊工具領域的謠言，而事后制裁的滯后性往往導致行政機關飽受外界質疑。以2015年天津爆炸案為例，事故發生后，法制晚報、新京報、北京青年報等媒體在第一時間報道了爆炸消息，但官方卻遲遲沒有回應，只是不斷刪除有關天津爆炸案的討論，并對有些發言較多的用戶采取直接“封號”方式。天津電視臺甚至在爆炸發生后第二天上午一直在播放韓劇，一篇名為“世界都在看天津天津卻在看韓劇”的文章由此在互聯網即時通訊工具上迅速躥紅，讓后來行政機關的解釋與辟謠力度大打折扣。

（二）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為行政規制的對策

盡管我國已陸續出臺《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規，但仍舊面臨許多難題。明確謠言監管主體、明晰政府管理邊界、將問題細化于法規之中，才是解決互聯網即時通訊領域謠言問題最有效方式。

1.確立相關行政程序，解決權力濫用問題。用法律為行政權力劃定邊界不僅是依法治國的必然要求，也是行政法自身價值的體現。依照行政法“法無授權不可為”的價值理念，有必要對行政機關規制互聯網即時通訊領域謠言的執法活動開列“權力清單”，既能明確行政機關打擊謠言的合法性，又能使公權力在法律規范下合理運行，給予行政相對人以相應權利，在保護一般公民權利的同時，避免行政機關過度介入公共討論。

2.補充運用線下方式，加大辟謠力度。英國將整治謠言作為社會危機管理的一部分，在各社區設立公民咨詢局，解答民眾疑惑。公民咨詢局由政府設立，組成人員大多是具有相應專業知識的志愿者，是免費為社會公眾提供與法律相關服務的機構。該機構與政府、議會等組織關系密切，所提供信息具有一定權威性。西班牙巴塞羅那市也有一套降低謠言影響的措施，該市政府招募和培訓了一批“抵制謠言代理人”，專門從事破除謠言和向社區鄰里傳播真相的工作。抵制謠言代理人擁有全面而準確的消息，在事件發生后能夠迅速澄清。目前，巴塞羅那已有350余名抵制網絡謠言代理人，其他國家和城市也在紛紛效仿[8]。

此種通過線下設立專門機關打擊網絡謠言的做法殊值借鑒，結合我國國情和互聯網即時通訊工具領域謠言傳播特點，可考慮讓街道辦或居委會承擔這一職能。公眾對謠言的偏聽偏信，很大程度上源于沒有渠道了解“真相”。如微信于2016年就開通了官方辟謠助手“謠言過濾器”，定期公布微信領域傳播率最高的謠言，但互聯網用戶對其關注度卻不如一個有影響力的公眾號。

3.完善線上規制方式，做好信息公開發布工作。行政機關面對謠言時往往采取“堵”而不“疏”的措施。但壓制公民討論卻不發布官方回應的處理方式只會加劇大眾焦慮心理，甚至引發對抗性情緒。有學者認為，行政機關在面對互聯網謠言肆虐時最有效措施是：（1）提醒公眾事件核心是什么；（2）及時發布最新權威消息，避免公眾被謠言蒙蔽；（3）在探索真相、尋求解決方案方面與社會公眾保持密切互動；（4）尋求與社會公眾對話的長期、穩定的方式[9]。鑒于互聯網即時通訊工具半封閉性特征，行政機關在治理時更應注重透明執法，將每一則謠言的處理具體落實到造謠者和傳謠者身上，同時借助微信公眾號或微博等新媒體列出其違法事由，在打擊互聯網即時通訊工具領域謠言的同時，加大對公眾的普法教育力度。

四、互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為的刑事規制

作為社會保障的“最后法”，刑法通常代表法律體系中最為嚴厲的處罰。針對網絡謠言，刑法在適用過程中既要保障公民言論自由不受侵犯，也要對濫用言論自由嚴重危害國家安全、社會秩序和個人生活的行為予以刑罰制裁，實現自由和秩序的雙重價值目標[10]。同時，刑法適用也應保持謙抑性和謹慎性，在保障公民權利和維護社會秩序間尋求平衡。

（一）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為的刑事規制困境

我國《刑法》中有諸多條文涉及謠言規制內容⑨如《刑法》第234條規定的誣告陷害罪，第246條規定的侮辱罪、誹謗罪，第291條規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪，第181條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪等。。但基于網絡謠言內容多樣、形式多變，完全符合《刑法》規定的僅占少數。網絡謠言的刑法規制本就存在不足，而互聯網即時通訊工具相較于其他互聯網產品具有私密性較強、關系較穩固等特征，更使得這一領域的謠言規制面臨諸多困境。

1.謠言規制與言論自由保護沖突。在我國，公民論自由是受憲法保護的基本權利，通過互聯網即時通訊工具在網絡空間發聲已成為當下公民行使言論自由權的最佳途徑。這也使部分謠言的傳播披上了“言論自由”外衣，處罰會讓部分公眾認為自身言論自由受到侵犯；但若放任不管，則網絡空間內又有謠言泛濫風險。網絡謠言和言論自由的界限在我國刑事立法中并未明確區分，司法機關往往難以把握打擊謠言和保護言論自由之間的尺度，“吳保全案”⑩39歲的內蒙古烏海市男子吳保全，因在網上發帖批評鄂爾多斯市政府亂征土地，2007年和2008年兩度被內蒙古鄂爾多斯市警方跨省抓捕，第一次被刑拘10天，第二次以誹謗罪被判刑1年。吳不服而上訴，鄂爾多斯市中院以事實不清為由裁定重審。結果，在沒有新增犯罪事實的前提下，刑期卻從1年改判至2年。和“王帥案”??河南省靈寶市24歲的青年王帥，因網上發帖批評家鄉政府違法占地問題，被當地公安部門派人到上海捉拿“歸案”。在上海和靈寶兩地的看守所，共被關押8天。正是這兩者沖突的典型事例。如何區分網絡謠言與真正自由言論，關系到互聯網即時通訊工具的謠言規制能否取得實效。

2.互聯網即時通訊工具謠言界定困難。以刑法規制某一行為的前提必須是該行為具備犯罪基本特征，即“刑事違法性”“嚴重社會危害性”和“應受刑法處罰性”。長期以來，我國《刑法》規制網絡謠言的標準集中于嚴重社會危害性。但通過分析刑法法條和相關司法解釋，發現互聯網即時通訊領域謠言界定較困難，主要表現為：一方面，互聯網領域是否屬于“公共場所”，在互聯網即時通訊工具上傳播信息是否具有“公共性”，目前尚無定論。在我國《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺之前，非虛假恐怖信息的網絡謠言，如未造成特定個體損失，即使引起較大負面影響，也難以根據刑法條文規制。“秦火火”案揭開了司法機關適用新罪名治理網絡謠言的序幕，以“尋釁滋事罪”定罪即是認定互聯網空間屬于“公共空間”的體現。我國《刑法》開始在互聯網即時通訊工具的謠言治理中發揮更大作用。但兩高出臺的此項《解釋》也招致不少批評。反對方認為，根據我國《刑法》第291條規定，“公共場所”是指車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等物理空間，并不包括網絡空間。因此，將“公共場所”擴展到網絡空間超出立法者原意，是一種類推解釋，違背了罪刑法定原則。在以熟人社交為特點的互聯網即時通訊工具平臺，信息傳播空間似乎較之一般的互聯網空間有所縮小，這是否又將影響對其公共性的認定也成為一個值得考慮的問題。

另一方面，借助互聯網即時通訊工具傳播謠言，誹謗政府機關的行為難以納入我國現行刑法規制范圍內。現代社會中，公民可在法律許可范圍內行使監督政府的權利，互聯網即時通訊工具為這一權利的行使提供有效路徑。借助互聯網即時通訊工具發布、交流政府機關有關信息，成為互聯網即時通訊工具信息傳播的重要部分。但任何權利均有被濫用的風險，一些人打著“言論自由”旗號編造虛假信息誹謗政府部門。因傳統刑法理論中誹謗罪侵犯的客體只能是自然人人格尊嚴和名譽權，其行為結果是足以貶損他人的人格與名譽，因此政府等公權力機關自然無法成為犯罪對象。但“名譽對于國家是重要的，損害國家機關名譽的行為危害性也是嚴重的。捏造、散布虛假事實，嚴重破壞機關名譽，其社會危害性甚于對公民個人、法人名譽的損害。誹謗公民、法人的行為應受刑罰處罰，則誹謗國家機關的行為也理當予以治罪。”[11]2007年“吳保全案”和2008年“王帥案”司法機關最終以誹謗罪結案，盡管此判定與誹謗罪的犯罪構成存在沖突。因此，如何在將借助互聯網即時通訊工具散布損害國家機關名譽的謠言納入我國刑法規制范圍的同時，保護好公民對公權力機關的正當監督權，仍舊是一個難題。

（二）互聯網即時通訊領域造謠、傳謠行為的刑事規制建議

1.互聯網即時通訊工具提供的社交平臺應認定為公共空間。將互聯網即時通訊工具提供的社交平臺定義為“公共空間”是刑法規制互聯網即時通訊工具謠言的理論前提。首先，網絡空間可以成為“公共場所”。依據法解釋學基本原理，《刑法》第291條規定的“公共空間”應解釋為物理空間，但隨著人們網絡生活日益豐富，網絡空間行為已然成為現實社會活動的延伸，因此，作為社會行為規范的法律應同時進入網絡空間。從實證角度而言，司法實踐已開始對某些概念進行信息化解釋。以我國《刑法》第367條為例，條文中的“淫穢物品”應當指淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶等實物，并不包括信息數據??《中華人民共和國刑法》第367條對淫穢物品的界定是“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片以及其他淫穢物品。”?法制日報：《法大教授曲新久：一個較為科學合理的刑法解釋》，http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201309/12/t20130912_1487542.sht?ml，訪問日期：2019年11月25日。。而目前司法實踐中將信息網絡上的“視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息”等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息，均作為“淫穢物品”對待??《中華人民共和國刑法》第367條對淫穢物品的界定是“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片以及其他淫穢物品。”?法制日報：《法大教授曲新久：一個較為科學合理的刑法解釋》，http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201309/12/t20130912_1487542.sht?ml，訪問日期：2019年11月25日。。

其次，盡管互聯網即時通訊工具提供的交流平臺具有一定私密性，與其他社交媒體形成的公共話語空間有較大區別，但互聯網即時通訊工具謠言的刑法規制應將是否造成損害后果作為一項判斷標準。規制謠言的目的在于營造良好輿論秩序。一則被廣泛傳播的謠言最初來源于微信朋友圈還是某網站并不重要，只要其造成嚴重后果即應追根溯源，找到最初責任人。從此層面而言，互聯網即時通訊工具的傳播空間與普通網絡空間并無實質區別，也具備公共性特點。

2.明確言論自由權邊界。對借助互聯網即時通訊工具侵犯他人名譽權的行為，我國刑法主要通過誹謗罪規制，但涉及公眾人物或政府機關時，誹謗罪的認定卻存在爭議。之所以對官員和公眾人物的名譽權案件作特殊處理，原因有三：一是關系到對公眾人物的輿論監督，一旦有事實出入就認為是誹謗，那么公眾的言論自由權可能受到侵害；二是公眾人物可以接觸媒體，反駁所謂的“誹謗”；三是民眾檢舉政府官員濫用權力時往往無法完全揭露事實[12]。因此，界定此種情況下言論自由的邊界應成為重點內容。

對此，我國刑法可嘗試引入美國“明顯且即刻危險原則”和“真實惡意原則”框定言論自由權的界限。“明顯且即刻危險原則”肇始于“申克訴合眾國”一案。具言之，該原則包括：第一，言論發表者具有通過其言論破壞既存社會秩序的主觀故意，否則不應受到懲罰；第二，必須達到言論對社會秩序極有可能或已造成重大、明顯而實質性損害的程度，才可以犧牲言論自由利益，懲罰發表言論的行為[13]。“真實惡意原則”來源于美國聯邦最高法院大法官布倫南在“《紐約時報》訴政府官員沙利文”一案的判決書：“政府人員如要在新聞誹謗案件勝訴，必須證明新聞媒體具有真正的惡意——明知虛假或不計后果地漠視真假。”[14]根據此原則，官員在處理公共事務過程中遭受批評和指責而導致個人名譽受到損害，除非其能夠舉證證明媒體明知內容虛假但仍刊登或對報道內容有疑問卻不核實，否則不能以誹謗罪起訴并要求金錢賠償。后來，美國聯邦法院將“真實惡意原則”擴大適用于大量案件的審判，最終對一般公眾人物也可適用。

這兩項原則均強調行為人的主觀故意性與結果危害性。我國在界定言論自由權邊界時，也宜采納同等判斷原則，將行為人主觀故意及行為后果作為判斷標準。因此，如果互聯網即時通訊領域的謠言傳播未造成較大危害后果，可免于刑法規制，此時適用行政法或民法更適合。值得注意的是，上述兩項原則僅適用于公眾人物的名譽權糾紛案件中，一般名譽權糾紛案件不具有公眾知情權與特定人物名譽權之間的沖突，因此不具有適用此兩項原則的條件。此時適用《解答》第8條判別更為適宜，即對事實陳述類言論，考量其是否達到“基本內容失實”程度，而對意見表達類言論，應考量其是否構成“侮辱”行為。

此外，當“名譽權”主體為政府時，對誹謗政府行為的認定依然可參考上述兩項原則。正如美國聯邦最高法院前大法官布倫南所言，在公共事務討論中，政府官員訴求名譽賠償的法律前提相當嚴格。政府官員必須證明所訴稱的不實言論是某人在“明知其言論虛假或者完全無視事實真偽的情況下”，基于“確實惡意”發表的言論，才能被判定為誹謗罪名成立的依據，而不僅基于普通意義上的“惡意的意圖”。公民對社會問題的爭論應是“自由、熱烈和開放的”，政府不能以某些言論帶有“過激、刻薄”色彩，或對政府及其官員言辭激烈的批評，就以誹謗罪規制。

我國憲法明確賦予公民對政府監督、批評的權利，不能因公民對政府的批評建議有可能不理性而在事實上否決此項權利。對于針對政府的言論也可適用“明顯且即刻危險原則”和“真實惡意原則”。如不能證明公民在提出建議時存有主觀故意，則不能以誹謗罪入刑。公民誹謗政府的行為，造成嚴重后果的，可以危害國家安全罪規制，也可通過行政法規制。唯有明確證實行為人傳播謠言時存在明顯故意且造成嚴重后果，方可將其納入刑法規制范圍。