世界各國憲法文本中基本權利主體研究

左 晶，李 楠

（新疆財經大學，新疆 烏魯木齊 830012）

憲法以尊重和保障人權、規范和限制公權力為己任，其對公權力的限制有兩種模式：一是形式限制，即憲法只規定公權力的行使要件；二是實質限制，即憲法確立某些目標和對象，公權力必須圍繞這些目標和對象行使而不能有所偏離。在實質限制中，基本權利條款是最重要的內容之一①詳見Robert Alexy，"A Theory of Constitutional Rights"。。基本權利條款為一國管轄內的每一個個體構筑了自由安全的私人領域和生活空間，憲法文本中基本權利主體是誰決定了最終誰擁有這一自由安全的領域和空間，基本權利主體不僅在很大程度上決定了基本權利體系和內容，也決定了憲法是否可以實現保障人權的最終目標。在世界各國憲法文本比較研究的馬爾賽文經典著作②詳見亨利·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐著、陳云生譯《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版。中并沒有反映出基本權利的歸屬主體，而是以基本權利的研究取代了基本權利主體的研究。本文旨在通過對世界各國憲法文本中基本權利主體立法體例和權利內容的分析，探討憲法基本權利主體的特殊價值，并對我國憲法基本權利主體人和公民的權利空間及政治權利的內涵進行續造。

一、世界各國憲法文本中基本權利主體的立法體例

在193個國家的憲法文本③本文中的世界各國憲法文本主要參考孫謙和韓大元主編的《世界各國憲法》中的觀點。中，基本權利主體的立法體例主要可以分為兩類，即單一體例和多主體并存體例。單一體例的憲法文本以國籍為標志來確定“公民”“國民”“平民”“每個人”作為基本權利主體，采用這種體例的國家數量較少，只有10個。其中使用“公民”一詞的國家是朝鮮、越南、老撾、也門和赤道幾內亞，使用“國民”一詞的是韓國，使用“平民”一詞的是湯加，使用“每個人”或“任何人”一詞的是英國、科摩羅和毛里求斯。多主體并存體例的憲法文本多采用“普遍主體+特殊主體”的范式，采用這種體例的一共有183個國家。普遍主體主要是使用“任何人”“每個人”“人人”“所有人”等詞語，這里的“人”包括本國人、外國人及無國籍人；特殊主體主要以公民、兒童、婦女、老人等群體為保護對象。人和公民兩分是憲法文本中基本權利主體采用的主要范式，但也有“公民”和“人民”兩種特殊基本權利主體并存的體例，如愛爾蘭、捷克、利比亞、美國等均采用這種體例。在這類憲法文本中，“公民”“人民”強調擁有該國國籍的個體，部分憲法文本中使用了“居民”一詞。因此，現代憲法基本權利主體不是僅以公民為保護對象，還有對于不區分國籍的任何人的關照。

最早體現人和公民基本權利主體兩分的憲法文本是1789年的《人權宣言》，該文本在第一、二、四、五、七、八、九、十、十六、十七條中規定了人的基本權利，在第三、六、十一、十三、十四條中規定了公民的基本權利。從某種意義上說，在人成為權利主體之前，歷史上的權利都是特權。主體的普遍性是人權區別于任何一種主體權利的最重要的特征，是權利發展中一次質的飛躍。憲法基本權利章節的名稱主要以兩種方式體現基本權利主體的這種變化：一種是以基本人權統領基本權利主體章節，將公民權利規定于其中；另一種是以人和公民的權利義務作為基本權利章節名稱，將普遍主體的權利與公民權利在基本權利章節中分開規定，先規定人的基本權利，再規定公民權利。因此，現代憲法文本中基本權利主體主要表現為兩類，即作為普遍主體的人和作為特殊主體的公民。

二、世界各國憲法文本中基本權利主體的權利框架

對于基本權利主體中普遍主體的人與特殊主體的公民的權利框架，各國并沒有統一的標準，但是依照普遍主體享有該權利的百分比高低大致可以劃分為三大框架。

第一框架主要包括生命權、刑事類權利、思想自由、表達自由、財產權。大多數國家將此部分權利賦予了普遍主體，占比均在70%以上。在明確規定生命權的147個國家中，有133個將該權利規定為人的權利，占比為90%；在明確規定刑事類權利的128個國家中，有123個將該權利規定為人的權利，占比為96%；在明確規定思想自由的141個國家中，有125個將該權利規定為人的權利，占比為88.7%；在明確規定表達自由的118個國家中，有100個將該權利規定為人的權利，占比為84.7%；在明確規定財產權的82個國家中，有58個將該權利規定為人的權利，占比為70.7%。由此可見，多數國家將生命權、刑事類權利、思想自由、表達自由、財產權賦予了普遍主體，這也意味著這些權利可以忽略國籍而被賦予任何主體。例如希臘憲法第五條第二款規定：“希臘領土內居住的所有人，不分國籍、種族或語言以及宗教或政治信仰，其生命、榮譽和自由均受全面保護，只有國際法規定的情形中，方可允許例外。”憲法文本所反映的趨勢是生命權、刑事類權利、思想自由、表達自由、財產權等已不能是公民的專屬權利。在此框架內的基本權利，憲法文本多采用無法律保留的立法模式，因為這些權利具有“保障少數人”的特性，并不適宜由立法所代表的多數民主來決定①詳見許育典著《宗教自由與宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第29頁。，以防因立法機構的恣意而使基本權利被掏空。

第二框架包括集會、游行、示威、平等權、社會權利。對于集會、游行是否是公民的專屬權利，應將此部分權利賦予普遍主體的人還是特殊主體的公民，主流趨勢并不明顯，將其規定為普遍主體權利的占比在50%～60%。在明確規定和平集會權的136個國家中，有81個將該權利規定為人的權利，占比為59%；在明確規定除去組建政黨的結社自由的126個國家中，有76個將該權利規定為人的權利，占比為60%；在139個明確規定教育自由的國家中，有84個將該權利規定為人的權利，占比為60.4%；在155個明確規定社會保障權利的國家中，有100個將該權利規定為人的權利，占比為64.5%。由于受教育權與社會保障權涉及國家財政成本的控制，因此，將這些權利作為人的權利還是公民專屬權利，更多是根據一國控制財政成本的客觀條件進行考量，是否將其作為公民專屬權利，各國憲法態度并未呈現明顯的主流趨勢。

第三框架以選舉權為主導，衍生出擔任公職及公共事務參與權，這也是傳統意義上公民權利的范圍，在155個明確規定了選舉權的國家中，有138個國家將該權利規定為公民專屬權利，占比為89%，將選舉權賦予本國公民是大多數國家的做法。普遍主體人的權利與特殊主體公民權利的區分突顯了人與公民各自的價值，在差別中使人與公民的權利義務及其本質得以實現。

三、世界各國憲法文本中基本權利主體的義務類型

在193個國家的憲法文本中，有108個國家規定了義務條款。義務是指個人應當遵從某種行為，也就是個人在對應的身份下應當完成的事務。個人只要身處社會生活中，與他人進行交往，就需承擔各種義務，它不僅構成了對個人行為的各種不同形式的限制與選擇，也意味著不同的懲罰方式。道德義務以個人心靈懲戒為主，政治義務意味著政治作為與政治問責，法律義務以違法為要件最終體現法律責任，憲法當中的義務以違憲體現最終責任。

據吳家麟教授在20世紀50年代提出的“權利和義務統一論”，即憲法義務認為個體主張的權利必然意味著負有義務，這成為了憲法學界通說①詳見中國憲法學研究會編《中國憲法學三十年（1985—2015）》，法律出版社2015年版，第180頁。。黑格爾認為：“個人的生活和福利以及他的權利的存在，都同眾人的生活、福利和權利交織在一起，它們只能建立在這種制度基礎上，同時也只有在這種聯系中才是現實的和可靠的”②詳見黑格爾著、張企泰和范揚譯《法哲學原理》，商務印書館1995年版，第198頁。。因此國家、社會福利和個人基本權利之間保持著辯證的、相互依存的一致性。依據憲法中基本權利主體的不同，可以將憲法義務分為人的義務和公民的義務，由此產生對社會的義務和對國家的義務，并形成不同的處罰措施。在世界各國憲法文本中，在公民的義務類型中占比最高的是服兵役的義務，共有78個國家將服兵役規定為公民專屬義務，占比為40%。其余的公民義務所占比例從高到低依次為遵守憲法和法律的義務、納稅的義務、保護公共財產的義務，但是對于這幾項義務，各國憲法并未統一規定為公民的義務，而是呈現出以“每個人”或者“人人”等一般主體的義務與公民義務的兩分。在明確規定遵守憲法和法律的義務的60個國家中，將該義務規定為普遍主體人的義務與公民專屬義務的比例為41∶19；在明確規定納稅義務的56個國家中，將該義務規定為普遍主體人的義務與公民專屬義務的比例為22∶34；在明確規定保護公共財產義務的15個國家中，將該義務規定為普遍主體人的義務與公民專屬義務的比例為5∶10。憲法中規定義務的國家，在對義務的設定中也呈現兩分體例，義務的主體并不僅僅為公民，而是以公民義務為主，同時也規定了在本國境內的所有人都必須遵守的人的義務。

對于同一項義務，有的國家規定為特殊主體公民的義務，有的國家規定為普遍主體人的義務。作出這種區分的依據是：首先，國家與社會建立的目的不同。最早確定憲法義務的1795年法國憲法第二節第一條規定“因為社會得以維持，需要社會成員承認并履行其義務”。在現代憲法文本中，有關納稅的義務，波蘭憲法第八十三條將該義務規定為人人均應履行的責任和法律規定的公共義務；摩洛哥憲法第三十九條將其規定為一切人必須按其能力之比例承擔的公共開支；而白俄羅斯憲法第八十一條規定，“白俄羅斯公民有義務通過繳納國稅等費用的方式，為國家各種支出撥款”，此處將納稅義務視為對國家支出的負擔。有關勞動的義務，坦桑尼亞憲法第二十五條規定“工作創造社會物質財富，是獲得尊嚴的方式，人人有參與社會工作的義務”；而剛果憲法第三十六條規定“通過勞動促進國家建設和繁榮是每個剛果人的權利和義務”，此處將勞動的義務視為對國家的負擔。因此，憲法文本中的公民義務是對國家的負擔，人的義務是對社會的負擔，國家與公民、社會與個人呈現一一對應的關系。普芬道夫認為“人的自然義務就是人的社會性”①詳見塞繆爾·普芬道夫著、鞠成偉譯《人和公民的自然法義務》，商務印書館2010年版，第47頁。。憲法中的義務以個人主義觀點的“基本權利”為前提，但卻以共和主義、社會連帶等觀點為基礎。憲法普遍主體人的基本義務的存在是以人的基本權利的存在為前提的，只有在保障人權的前提下，社會成員才能共同承擔社會連帶義務。

其次，履行義務的主體不同。普遍主體的義務意味著憲法義務履行主體的無差別性，例如普遍主體人作為納稅義務的主體，就意味著借助稅收的普遍性原則和公平負擔的基礎讓所有人根據其能力分擔公共開支。理論上憲法義務條款就成為了法律設定義務的依據和限制，對于普遍主體義務的設定必須受憲法基本權利的限制，并且接受違憲審查。

最后，人的義務和公民義務的區分，也意味著不履行義務的處罰手段的不同。馬克思·韋伯所認為的武力雖不是國家正常或唯一的手段，但確實是國家特有的手段②詳見馬克思·韋伯著、錢永祥譯《學術與政治》，生活·讀書·新知三聯書店2019年版，第205頁。。只有對國家的義務才能以強制措施予以保障，而對于受教育的義務或計劃生育的義務等都應以行政強制措施為限度，只有準確劃定人和公民的權利范圍才能準確理解公民義務強制措施的類別。

四、世界各國憲法文本中基本權利主體呈現的特點及其特殊價值

（一）基本權利主體兩分導致人的權利與公民權利兩分

在世界各國憲法文本中，對人身自由權、平等權、思想自由等權利均有半數以上的國家賦予了在本國地域的任何人；而對于社會權，不同國家基于經濟能力的差異，有的僅賦予公民，有的則賦予了任何主體。憲法義務的類型并不存在絕對的界限，幾乎所有國家都將服兵役的義務規定為公民義務，但是對于遵守憲法和法律、保護自然、勞動、納稅的義務，有的國家僅賦予公民，有的則賦予了任何主體。市民和公民的雙重屬性導致權利被最終分化為人權和公民權。人權是政治國家之上的權利，公民權則是政治國家之后的權利。

（二）政治權利是公民權利的核心，也是公民資格取得與暫停的重要標志

在世界各國憲法文本中，雖然公民權利的內容不盡相同，但政治權利均是公民專屬權利的核心內容，是公民資格取得與暫停的重要標志。例如，玻利維亞憲法第二十八條規定政治權利包括參政、表決、選舉、檢察等權利，如果在戰爭中效力敵軍或盜竊公共資源甚至叛國都將會被暫停政治權利。厄瓜多爾憲法第六十四條中的政治權利包含了選舉與被選舉權、參與涉及公共利益事務的權利及推翻普選政府的權利。被剝奪政治權利之時，也意味著公民資格的暫停。多數國家憲法中的公民權利除政治權利外還包括社會權利，當公民被剝奪或暫停政治權利后依然享有公民專屬的社會權利。

（三）基本權利主體兩分為人和公民的原因

1.國家目標決定了權利義務的兩分及人的權利的價值。多數國家都將人的權利與自由的實現作為國家的最高價值和最終目標，例如白俄羅斯憲法第二條規定“人、人的權利和自由及其實現的保障，是社會和國家的最高價值和目標”。也有一些國家將人的尊嚴作為社會和國家的最高目標與價值，例如秘魯憲法第一條規定“保護個人并維護其尊嚴是社會和國家的最高目標”。人類在經歷兩次世界大戰之后制定了《世界人權宣言》，其中將“人的權利”統一于“人的尊嚴”之下，并獲得了前所未有的一致認同。世界各國憲法文本中的人的形象已不同于“近代私法中自私自利的、老謀深算的、機警靈活的人”③詳見古斯塔夫·拉德布魯赫著、舒國瀅譯《法律上的人》，原載于方流芳主編的《法大評論》第1卷第1輯，中國政法大學出版社2001年版，第483頁。。各國憲法文本中的人體現的是馬克思、恩格斯在《德意志意識形態》中所指出的“任何人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在”①詳見《馬克思恩格斯全集》（第42卷），人民出版社1979年版，第96頁。。憲法文本中的個人“是從事活動的，進行物質生產的，因而是在一定的物質的、不受他們任意支配的界限、前提和條件下能動地表現自己”②詳見《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第29頁。。詹姆斯·格里芬認為，人的這種能動性是人首先應該具有選擇自己生活途徑的自主性，其次是擁有某種基本教育與資源的最低限度供給，最后是擁有他人無法阻止個人追求設想生活的自由③詳見詹姆斯·格里芬著、徐向東譯《論人權》，譯林出版社2015年版，第40頁。，這也是世界各國憲法文本中體現出的人的核心思想。

世界各國憲法文本中人權的內涵都較為一致地體現出因為是人而具有的權利，但是對于人權的外延即具體權利內容的規定卻不一致，因此人的權利仍然是一個不確定的術語，各國憲法文本中對于人的權利的依據與人的權利的標準依然存在分歧。但能肯定的是，保障人的權利是基本權利的起點，也是保障公民基本權利的前提。所有人一律平等享有憲法規定的人權，國家應當改善司法和行政條件以實現真正有效的所有人的平等，采取措施防止并消除歧視、邊緣化弱勢和排外主義。人權的發展歷程證明，公民資格并不是一個人享有合法權利的必備條件，公民身份并不是一個人獲得有尊嚴生活的前提條件，在此種情況之下，公民的價值可以說是在降低的。

2.人的權利與公民權利的界限在一定程度上決定了公權力恣意的空間。如果說任何具體的憲法規范目的在于規范政府的組成及權力的行使，建構一個有限政府以保障人民的基本權利，那么憲法文本中人的權利和公民權利的界限就在很大程度上決定了憲法對公權力限制的強度。不同國家對人的權利與公民權利界限的劃分不盡相同，如有的國家劃定的公民權利內容較多，有的國家則將基本權利全部賦予了公民。從某種意義上說，公民擁有的基本權利越多，公權力擁有的恣意空間就會越大。當憲法將基本權利較多地賦予為公民專屬時，公權力就擁有了可以將國家內的任何人劃出公民范圍的恣意，任何個人都可能成為國家權力恣意的對象，因為如果普遍主體的人的權利沒有獲得憲法的根本保障，那么人的權利就只能依靠法律來實現，對于議會通過多數表決程序所制定的法律的理性，必須考慮其局限性的可能。此外，普遍主體中的非公民因缺乏政治權利，無法獲得在法律制定中的民意參與，因此非公民的權利就無法在法律制定中得到充分考量，并且國家也沒有保護非公民的動機，非公民的權利就無法獲得保障，國家在決定誰是公民的權力中絲毫不受限制，最終損害的依然會是公民自身的權利。

這一觀點在美國的移民政策中得到了印證，移民政策的合法性來源于多數決策原則，多數決策原則下的移民政策經常出現的非法驅逐與侵犯人權的行為，在相當程度上可以說是因國家立法權力的毫無限制而導致的隨意專斷。美國對于衍生國籍的孩子和非法移民政策的專斷進一步凸顯了這一問題，立法機關的恣意不僅“使移民問題變得更加困難，也將威脅美國長久的平等理念，并傷害每一個出生在美國國土的人”④詳見Robert E，"Jurisdiction in Nineteenth Century International Law and Its Meaning in the Citizenship Clause of the Fourteenth Amendment"。。而移民政策恣意的一大根源也在于公民與非公民權利的界限不清，如果憲法中沒有對人的權利和公民的權利予以區分與保障，那么國家公權力的恣意專斷就會遁入法律的恣意或者缺失之中。

反之，公民的專屬權利越小，那么普遍主體的人所享有的基本權利范圍就會越大，當非公民同樣可以享有生命權、刑事類權利及憲法救濟的權利時，才能保障其作為人的尊嚴而免于作為弱勢群體的犧牲。因而可以說，人與公民權利的界限就是限制國家公權力恣意的界限，將公民的專屬權利限縮在一定范圍，才能實現對國家公權力的限制。這條界限不僅劃分了公民與非公民的外部界限，也決定了公民與非公民的內部生活狀態。

五、我國憲法文本中基本權利主體分析

我國第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》中對基本權利主體使用的是“臣民”的表述，1912年《中華民國臨時約法》及1947年《中華民國憲法》中的基本權利主體均采用單一立法體例，僅為“人民”，建國后沿襲蘇聯的立法范例，我國1954年、1975年、1978年憲法在主權歸屬者、基本權利主體方面的規定較為一致，均采用人民作為主權歸屬者、公民作為基本權利主體的單一立法體例。世界各國憲法文本中有113個國家對主權歸屬者使用了“人民”，有6個國家使用了“公民”，還有少數國家使用了“國民”“居民”。對于“人民”的含義，多數憲法文本并沒有作出解釋，只有阿富汗憲法和索馬里憲法規定人民由所有公民組成。“人民”在世界各國憲法文本中主要是一個抽象概念和集合概念，人民通過民選權利機關行使權利，公民是人民的組成部分，公民通過選舉代表和全民公決行使權利。國家的所有權力均來源于人民，對人民的治理應當經由人民的意志與同意，中央政府及其機構的權力和權威來自憲法，憲法的權威來自人民，人民同意按照憲法對其進行治理，人民通過定期選舉或者公民投票的方式表達其對治理機構和治理方式的意志與同意。

我國2004年頒布的憲法修正案在憲法第三十三條中增加了“國家尊重和保障人權”的條款。該條款對人權的解釋既可以看作憲法原則意義上的人權，也可以看作國家價值觀的人權，還可以看作轉化基本權利內容的人權。作為國家價值觀的人權很好地詮釋了安全、人權與發展的關系，聯合國前秘書長安南在《更大的自由：為人人共享安全、發展和人權而奮斗》中強調了這三個目標和宗旨之間的相互依賴性，“沒有安全我們就無法享有發展，沒有發展我們就無法享有安全，而沒有對人權的尊重，我們就無法享有發展，也無法享有安全”①詳見UNDoc.A/59/2005，"In Large Freedom：Towards Department，Security and Human Rightsfor All"。。據阿馬蒂亞·森的論述，狹隘的發展觀就是國民生產總值、工業化或社會現代化，擴展自由是發展的首要目的和主要手段②詳見阿馬蒂亞·森著、任賾和于真譯《以自由看待發展》，中國人民大學出版社2013年版，第5頁。，那么在兩者之間尊重和保障人權必然是國家的第一要務，權利與自由才是發展的首要目標，消極權利和積極權利的劃分、政治權利和社會權利的劃分在一定程度上制約著人的權利的發展。“曾經被反映在以往許多憲法之中并且在冷戰時期引發人權意識形態的沖突，但是隨著時間的推移，已基本上失去了其對抗性的內容。與此相反，如今所有人權平等、不可分割和相互依賴性，這一點在國內和國際層次上都得到了承認”③詳見曼弗雷德·諾瓦克著、孫世彥和畢小青譯《〈公民權利和政治權利公約〉評注》，生活·讀書·新知三聯書店2008年版，第3頁。。“如果將權利保障只停留在國內法的水平上，那么非公民就得不到必不可少的人權保障”④詳見杉原泰雄著、呂昶譯《憲法的歷史——比較憲法學新論》，社會科學文獻出版社2000年版，第190頁。。因此，保障每一個境內個體的權利是我國2004年憲法修正案展現的國家發展觀。作為轉化基本權利內容的人權，“國家尊重和保障人權”這一條款將“人”這一普遍主體納入基本權利主體范圍，成為人與公民基本權利主體并存的體例，這也符合世界各國憲法中將基本權利主體的人與公民兩分的基本趨勢。但是在我國憲法現有體例之下仍存在以下有待深入探討的問題。

（一）人的權利空間不明

我國憲法第三十三條第三款明確了基本權利主體是有人和公民之分的，但以第二章的題目和內容進行考察，我國憲法中具體權利均是以“公民”作為基本權利主體且涵蓋了各項權利，如果我們將人身自由、人格尊嚴等權利視作公民的專屬權利，那么作為普遍主體的人的權利空間究竟是哪些呢？我國現有法律中關于人的權利的主要內容有：《民法通則》第八條、《繼承法》第三十六條、《著作權法》第十二條規定外國人、無國籍人和公民享有相同的權利；《民事訴訟法》第五條、《刑事訴訟法》第十六條、《行政訴訟法》第九十九條、《行政復議法》第四十一條、《國家賠償法》第四十條規定外國人、無國籍人同我國公民享有同等的訴訟或復議的權利和義務；《集會游行示威法》第三十四條規定外國人在中國境內舉行集會、游行、示威適用本法規定；《民用航空管理法》第一百七十三條規定外國人經營的外國民用航空器在我國從事民用航空活動適用本章規定。此外，對于難民地位的認定，主要依據1951年《關于難民地位的公約》和1967年《關于難民地位的議定書》，我國于1982年簽署了這兩個文件。我國并沒有制定關于國際難民的專門法律，目前對難民的日常管理主要依據《出境入境管理法》第四十六條，除此之外并無相關詳細規定。

以上法律適用的主體并沒有一致規定為“外國人、無國籍人”，也有法律僅規定為“外國人”。這些零散的關于人的權利的條款并沒有完整規劃出第一框架和第二框架下的基本權利主體，人的權利的不完整從某種意義上說源于缺乏人的權利立法問責機制，根源則在于憲法中對于人的權利內容的規定不夠明確。此外，我國《出境入境管理法》中對拘留審查、遣送出境等行政處罰措施僅規定了行政復議為最終救濟措施，對于限制人身自由的強制措施無疑應給予更為充分的救濟，對于應給予外國人、無國籍人、難民哪些權利，需依據憲法對此類主體的權益保障作出回應。如《世界人權宣言》所闡述的“對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎”，人權正是強調沒有例外的權利，對居住在我國的無國籍人、外國人以及難民給予人權保護，才能從根本上阻止忽視人權、踐踏人權的暴行。

（二）以國籍確定公民缺少限制性規定

我國憲法第三十三條肯定了擁有中華人民共和國國籍的是中華人民共和國公民，但對于國籍法所確定的公民，憲法既沒有設置法律保留原則，也沒有設置相應的限制條款。憲法必須規范國籍法確認的公民范圍，才能保證最終通過憲法保障作為人民組成部分的公民的權益，否則國籍法從某種意義上說就擁有了將任何人劃出公民范圍的恣意。公民的范圍是世界各國憲法文本中最重要的要素，主要涉及的內容包括出生地主義與血統主義取向，以及衍生國籍和幾代血親后代可以獲得國籍。

公民的歷史從來不是一片靜海，而是一片沖突的海洋，正如許多學者所論證的，公民的歷史是一個排斥包容的過程，在美國“作為國籍的美國公民資格有著自己的排斥和接納的歷史，恐外癥、種族歧視、宗教偏見、對外國陰謀的恐慌都曾經在歷史中發揮過作用”①詳見Judith N.Shklar,"American Citizenship:The Quest for Inclusion,Massachusetts"。。在政權更替的過程中，孤兒、私生子、單系血親的人群以及移民等弱勢群體都隨著政權的更替或者國籍法的修改而重復著被排斥或者被吸納的歷史。例如美國公民條款的解釋主要是圍繞著第十四修正案公民條款展開的，自這一修正案誕生，人們對其中“all person born”“subject to the jurisdiction”和“in the United States”的解讀便存有爭議②詳見 Garrett Epps，"Citizenship Clause：'A Legislative History'"；Cristina M.Rodriguez,"Citizenship Clause,Original Meaning,and the Egalitarian Unity of the Fourteenth Amendment"；Katherine Culliton-Gonzilez,"Born in the Americas： Birthright Citizenship and Human Rights"；Gayeski Dana，"Give Me Your Tired,Your Poor,Your Legal：Why Efforts to Repeal Birthright Citizenship Are Unconstitutional and Un-American"；Robert E.Mensel，"Jurisdiction in Nineteenth Century International Law and Its Meaning in the Citizenship Clause of the Fourteenth Amendment"。，現已有十幾種相互沖突的解釋方案，隨著不同問題的出現，聯邦法院自身的解釋也曾經出現過不一致，因此共和黨人想要終止非法移民后代公民身份的爭論一直沒有消失。我國國籍法確認公民范圍的憲法依據不夠明確，憲法沒有給予國籍法以明確的立法方向，對國籍法中公民資格的取得與喪失也沒有作出法律保留或者授權限制，這些群體是易受侵害的對象，他們缺乏反映自身權利的表達渠道，應通過憲法中公民資格的標準和人的權利的規定嚴格對國家的問責機制，加強居民的私人親屬關系，減少移民政策的恣意，減少取得公民資格的武斷。

六、我國憲法中人的權利與公民權利內涵的續造

為最大限度地避免立法機關的恣意，保障人和公民的基本權利，對于人和公民基本權利的內涵，本文以為可以通過兩種途徑來解決。一種是修改憲法，在憲法文本中直接作出規定，但該方案的施行將以犧牲憲法的穩定性為代價。韓國憲法也面臨同樣的問題，也有學者提出了修憲方案①詳見韓曹洪錫著、金玄卿譯《韓國憲法的現在與未來——以有關憲法修正之討論為中心》，原載于韓大元主編《比較憲法——憲法文本與憲法解釋》，中國人民大學出版社2008年版，第180頁。。另一種是對“人權條款”結合我國現行憲法第三十二條和具體的基本權利內容條款，通過體系解釋的方法進行續造。

首先，制定現行憲法基本權利章節的指導思想是“擴大公民權利和自由的范圍”②詳見肖蔚云著《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第53頁。，并且“總結幾十年經驗教訓的結果……我們社會主義的憲法應充分體現人民是國家的主人這一重要思想，保障人民享有廣泛的權利和自由”③詳見肖蔚云著《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第54頁。，由此可以體味出，導致我國公民權利涵蓋范圍太廣的一個重要原因是將政治權利作為基本權利的起點，為了政治權利的實現，所以公民要享有人身自由和人格尊嚴權利，因此我國憲法第二章主要體現的是公民的基本權利和義務。卡爾·拉倫茨也認為法學都有一種價值導向的思考④詳見卡爾·拉倫茨著、陳愛娥譯《法學方法論》，商務印書館2003年版，第94頁。，憲法第二章的價值導向無疑不再是公民的政治權利而是人權，但是第二章的內容并不適合作為人的權利的內容。

其次，在制定我國現行憲法的過程中，針對外國人的權益保護應放于哪一章節有不同意見。一種意見認為應將其放于第二章中，先規定公民權利，再規定外國人的受庇護權；另一種意見認為應將其放于總綱中，因為第二章主要規定公民的基本權利和義務，加入一條外國人的權益似乎不太協調，最后采納了后一種意見⑤詳見肖蔚云著《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第53頁。。因此從文義解釋和歷史解釋中可以得出，我國現行憲法中的非公民的權利與公民的權利采用的是并行的立法體例，并未采用合并的立法體例，因此非公民的權利主要應在第三十二條中，但是我們也必須認識到第三十二條使用“外國人”一詞的局限性，必須將“外國人”的內涵擴大至無國籍人、難民等主體，這也是“規范環境的演變可以導致迄今標準的規范意義之改變——或限縮之，或擴充之。除此之外，整個法秩序內部結構上的演變也可以造成法律解釋的轉變，例如明顯的新的立法趨勢”⑥詳見卡爾·拉倫茨著、陳愛娥譯《法學方法論》，商務印書館2003年版，第227頁。。在人權條款作為憲法原則的基礎上，第三十二條中的“合法權益和利益”應主要包括人的權利第一框架和第二框架下的權利，對于第一框架下的生命權、刑事類權利、思想自由、表達自由、財產權應作無保留的憲法解釋，對于第二框架下的權利可作條款的具體限制解釋，集會、結社、游行、示威可設定基于和平方式的自由限制，社會權可參考南非憲法第二十七條的規定，強調每個人有權獲得緊急的醫療救助、在其不能照顧自己及親屬的情況下獲得適當的社會救助以及接受基本教育。在中國外交部與公安部、教育部、民政部共同簽訂的協議中，難民兒童可在中國上公立學校的規定也印證了受教育權絕非公民專屬權利。

對我國憲法基本權利主體的研究仍存在以對公民的研究代替基本權利主體的研究的現象，憲法文本的解釋與人權價值轉化仍需長期的實踐，需從理念與實踐角度建立人權憲法化的機制。另外，在憲法尚未進入訴訟領域的情況下，人權條款發揮功能的空間也受到了限制。只有充分發揮憲法解釋的作用，不僅實現人和公民基本權利主體的兩分之名，而且實現人和公民基本權利的兩分之實，才能真正實現以憲法保障人權的終極目標。