淺談我國《刑法》第306條的立法完善

莊建利

關鍵詞律師偽證制度 李莊案 律師豁免權制度

一、從“李莊案”探究我國律師的執業困境下律師偽證罪產生之因

李莊案，反映了造成律師執業困境的一系列問題。在此案中，當事人對其辯護律師缺乏基本的信任，主動“檢舉揭發”辯護人，此行為令人大為震驚。對私權利而言，法無明文規定即可為。法律并不禁止這樣的行為，但是對公序良俗原則而言實為一大挑戰。

“龔剛模式立功”對中國刑事辯護領域的影響不斷發酵。犯罪嫌疑人在被限制人身自由的情況下，只能依靠律師防止自身合法權益遭受損害。但是，我國《刑法》第306條的存在使律師如頭懸利劍、腳踩薄冰，因此使得大量優秀的律師轉而投向低風險案件的懷抱。更為極端的是，被告人企圖以舉報自己的律師立功來減輕罪責的事件不斷上演，成為籠罩當事人與律師信賴關系和刑事辯護制度的陰影。此外，刑辯律師在司法實踐中會遇到種種不公平的待遇，控辯雙方在權利配置上的嚴重失衡，使得刑辯律師處于弱勢地位。以上種種因素，刑辯律師隨時可能。邁過極低的犯罪門檻而轉變身份成為犯罪嫌疑人。

二、我國的律師偽證制度

（一）我國律師偽證罪現行立法框架

《中華人民共和國刑法》第306條【辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪】“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據。”

依據該法條，律師偽證罪的主體構成要件為辯護人與訴訟代理人。具體來看，辯護人的范圍為我國硎事訴訟法》第34條、39條規定的律師;人民團體或犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。由此可見，依據《刑事訴訟法》第33條，經絕對排除與相對排除之后，辯護人的范圍涵蓋甚廣。訴訟代理人的范圍包括刑事訴訟代理人即律師;人民團體或犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友以及附帶民事訴訟中因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織）、己死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。但理論界對第306條中訴訟代理人范圍是否包含附帶民事訴訟的代理人存在較大爭議。筆者認為，由于《刑事訴訟法》相關條文中并未明言將附帶民事訴訟活動中的民事訴訟代理人排除在外且附帶民事訴訟通常與行使訴訟案件一并審理，應當認為其共同構成訴訟代理人范圍。

律師偽證罪的主觀構成要件為故意。我國《刑法》第306條第2款明確指出了不是有意偽造便不屬于偽造證據，解釋了過失不構成本罪。但是，由于故意分為直接故意與間接故意，理論界因此又產生了不同的看法。筆者認為，本罪中的故意應為直接故意。在刑事訴訟過程中，律師獲本罪往往是以獲得對當事人有利的訴訟結果為目的，此獲得過程中，律師通過違法手段進行積極地追求，在明知自己的行為可能導致某種結果的前提下，并希望這種結果的發生，因此屬于直接故意。

律師偽證罪的客體構成要件為法益，即是在刑法保護之下被不法行為損害的一種正常公正的刑事訴訟活動以及律師執業行為規范。辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的三個行為直接給正常的司法審判活動的公正性帶去妨害且該行為嚴重違背了律師職業道德，破壞了對于律師行為的道德與法律要求。

律師偽證罪的客觀方面構成要件為“在刑事訴訟中”這一時間條件以及犯罪活動中的客觀行為，即條文中所表述的辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的三個客觀犯罪行為。在刑事訴訟中，具體來說，貫穿于立案、偵查、審查起訴、審判、執行、申訴的全過程。

（二）律師豁免權制度的有心無力

律師豁免權是指在刑事訴訟過程中，律師依法辦案而不因其執業行為遭受有關法律制裁的一項保障性權利。應當滿足正當性、目的性與限制性三個條件。

《律師法》第3條明確表明法律保障律師依法執業;第36條與第37條分別提出保障律師辯論或者辯護的權利與人身權利不受侵犯以及律師除發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論外，在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究的。以上規定一定程度上保障了律師在法庭上發揮其職能的權利，但是由于缺少配套制度，實踐中仍存在極大的不足。

《律師法》對律師豁免權范圍的規定過于狹窄。現有規定僅僅局限于保護律師在法庭上發表意見的言論豁免權，忽視了對律師行為表現的保護，使得言行割裂，收效甚微。其次，《律師法》中的規定缺乏相應的救濟機制。相關法條中并未明確當律師權利受到侵犯時應當如何救濟，使得律師豁免權制度的存在頗為尷尬。再者，《律師法》中的規定與現行《刑法》第306條規定的律師偽證罪存在沖突。這使得律師豁免權制度的法律目的難以實現，刑辯律師執業風險極高。另外，律師偽證罪的設立使得刑事活動中控辯雙方的地位更加趨于不平等，難以真正實現以審判為中心的刑事訴訟制度改革。以上不足令豁免權制度在促成公正審判、實現辯方利益最大化、確保救濟方面任重而道遠。

保障律師合法權益勢在必行。筆者認為，首先，應該修改、完善與律師豁免權相沖突及不明確的法律法規。其次，增加有關侵犯律師豁免權的相關罪名、訴訟程序、法律保障等有關條文。再次，擴大豁免權制度的保護范圍，應當將庭前準備與庭上舉證質證等行為納入保護范圍。最后，通過提高律師訴訟地位，充分發揮律師協會作用，建立落實律師權利救濟機制，積極轉變錯誤觀念。

（三）錯誤認識導致的錯誤定位

從民眾認識角度來看，基于傳統思想的社會影響，德化教育深入人心，以至于產生“無訟、息訟”為核心的法律思想。今日中國的律師職業和律師制度，是西方舶來品。白清末前，中國社會存在一種與近現代律師職業相似的職業，名為“訟師”。基于訟師隊伍良莠不齊，“誘訟、騙訟，騙取或脅取錢財，又歪曲是非曲直，幫助豪強侵害他人”，因此百姓對其積惡己深。由于上述消極形象，使公眾仍然難以轉換思想。多數人仍然認為律師辯護是在鉆法律的空子，律師面臨種種尷尬局面。從公權力認識角度來看，在司法改革現狀中，代表國家公權力的公檢法機關越來越強，由于控辯雙方力量懸殊，加之雙方缺乏尊重，缺少了解，使得律師辯護工作更加困難。

三、《刑法》第306條的存廢之爭

學界關于《刑法》第306條的不同觀點，主要包括兩部分。一部分認為第306條尤其存在合理性，積極性評價很高。另一部分認為第306條沒有實質性的建議。刑事訴訟律師制度，是一個國家對律師社會公眾形象和刑事訴訟結構的設置、賦予律師權利等的保護。筆者認為從法條關系的角度出發研究，第306條存在立法過剩的情況，立法價值不高。

消極看法的學者主要提出我國《刑法》妨礙司法罪下，第305條、第306條與第307條的條文立法上同義反復，邏輯體系不周延。首先，第306條與第307條在罪狀上的規定大致相同。例如，“幫助當事人毀滅、偽造證據”“威脅”方法在二者中皆有規定。如果將第306條視為特別法，第307條視為一般法，特別法的存在意義被一般法所消減，立法上同義反復，價值不大。其次，第306條與第305條在罪名構成要件方面多有重合。二者構成該罪的主觀要件均為故意，客體均為法益，僅在主體、客觀上有所差別。再者，第305條與第306條在立法上的邏輯體系不周延。例如，在辯護人或訴訟代理人與證人就作偽證形成共同犯罪中，就存在多種不同的定罪情節。若辯護人或訴訟代理人以“威脅、引誘”手段與有故意陷害他人的證人共謀犯罪時，辯護人或訴訟代理人構成第306條的律師偽證罪，而證人構成第305條偽證罪;若辯護人或訴訟參與人以“威脅、引誘手段”與無犯罪故意的證人共謀犯罪時，辯護人或訴訟參與人與證人構成第306條律師偽證罪的共犯，故意作偽證的證人此時并不構成第305條規定的偽證罪;司法實踐中，證人單獨作出“違背事實改變證言”的證明時并不屬于犯罪行為。

而積極看法的學者則認為，就是因為律師在司法實踐中角色的特殊性，應當在刑法中對其進行特別的規定。只有這樣，才能進一步對其內心及其行為進行震懾，從而更進一步有效的實現公平。

上述的兩種觀點，都對《刑法》第306條進行了分析，都言之有理。但筆者認為，我們不應將眼光局限于第306條本身，而應將其作為整體的一小部分進行分析。事物之間具有普遍的聯系性，在對第306條進行分析時，我們也應對比其他國家的立法經驗及其配套制度，結合我國立法的現狀，綜合的看待。

四、國內外偽證罪立法比較

第一，美國用以懲治偽證罪的主要依據是《美國法典》第1621條與第1623條，為便于司法應用通常傾向適用第1623條。但美國并沒有專門規定懲治律師偽證罪的法律條文，律師同樣適用此一般性法律規定。

《美國法典》第1623條明確規定了適用范圍、條件。在認定偽證罪的主體上，適用于“任何作出宣誓（或根據法典作出聲明、舉證、證明或陳述而受偽證罪刑法約束）的人”;主觀方面，要求“明知”;客觀方面，要求證人作出了虛假的證言;適用范圍上將其限于“在美國任何法庭或大陪審團面前或附屬程序中”;空間條件上，適用于美國境內、境外;時間條件上，適用于“合法進行宣誓之后”;給予了當事人“改過自新”的途徑。對偽證罪制度的認定依據規定詳細、認定標準合理且兼顧救濟性。對辯護權中關于證據辯護的保障，是其一大亮點。

第二，以日本、德國為例，兩國刑罰對于偽證罪認定同樣以“宣誓”作為定罪前提，其立法亮點主要體現在其偽證罪條文規定中都設置了主動悔罪的條款。《日本刑法典》第169條規定了法律宣誓的證人做虛偽陳述時的法律責任問題。第170條規定了以審判確定前或在其受懲戒處分前坦白的減輕免責條款。《德國刑法典》有關偽證罪的規定主要體現在第153條和第154條。第153條規定了對未經宣誓的虛假證言的處罰;第154條規定了典型的偽證罪，即對經過宣誓后的虛假證言的處罰。

總的來看，不論是適用于英美法系中的美國，還是適用于大陸法系的日本、德國，各國對偽證罪的犯罪構成的規定類似。值得我們關注的是，首先，這些國家有關偽證罪的規定中主體為一股主體，主要是宣誓或者未經宣誓的，在法律規制之下的證人，該證人具有證人資格，并未有特殊主體的規定。其次，以上國家在法律制定中都較為明確規定了權利所對應的救濟條款，提高了該罪的入罪門檻，在實際的司法實踐中更加具有靈活性。

五、參考借鑒以完善本國律師偽證制度

（一）可借鑒性

國外偽證罪的適用對象對我國具有可借鑒性。就各國對偽證罪的定罪主體來看，偽證罪的犯罪主體主要是經過宣誓或者受法律約束的證人，做擴大解釋，翻譯人員也可成為偽證罪的主體。。我國偽證罪的主體除公認無疑的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人外，還有備受爭議的“律師”。司法審判過程中，律師充當辯護人的角色，在法庭上發表辯護意見，審判人員并不會將其發言內容認定為證據看待，可見律師的言論與偽證罪聯系不大。我國《刑罰》第306條規定的律師偽證罪，體現的是律師對證人證言言行干擾下所實現的當事人一方利益最大化采取的一系列妨礙司法的手段，偽證并不是由律師作出的，作出偽證的人仍然是證人本人，可見，法律工作者對律師行為、偽證罪法律定義上缺乏準確認識。

國外偽證罪的道德約束條件對我國法律完善具有可借鑒性。國外相關法律要求宣誓，雖然是否進行宣誓都不影響滿足其他條件構成偽證罪時的定罪，但是，這種對道德提出具體要求的方式，兼顧法情與人情，對主體提出更高的素質要求。

國外偽證罪認定中注重平等值得我國借鑒。通過研究相關法律條文可以看出，其法律適用于任何具有證人資格的人，在法律面前，強大的公權力與弱小的私權利一視同仁，沒有任何歧視性規定。此外懲戒性與救濟性相結合是其中的一大亮點。例如，《美國法典》第1623條第（d）款指出“證言尚未實質性影響程序、或尚無明顯跡象表明該證言的虛假性已經或將要被揭穿”此種情形下，即時證人庭前作出了不實的證言，但是在法庭上所作證言真實，便會阻卻因庭前偽證所受偽證罪起訴法律效力，這種知錯及時改正并有助于法庭了解案件真實情況的行為，是被原諒和鼓勵的。這種“改過自新”救濟途徑的設置，充分考慮到造成偽證原因的復雜性。