PPP融資項目的法律問題研究

童浩

關鍵詞地方政府 PPP融資項目 特許經營 合作伙伴

為完善政府公共服務能力，滿足群眾的物質需求，政府需要通過融資或投資活動，籌措更多資金用于基礎配套設施建設。PPP融資項目是社會資本與政府合作融資的新型項目模式，能提供傳統融資項目無法滿足的資金支持及社會資本支持，并為社會基礎建設提供更全面的融資通道。PPP融資項目能有效緩解地方政府的財政壓力，增加社會資本在基礎建設方面的利用率，強化政府職能在國家治理及市場資源配置方面的重要作用。自2014年，我國開始大力扶持PPP融資項目，PPP融資模式下，政府需要承擔項目投資主體的責任，并在合作融資的過程中，發揮項目資金監管與運營監管的職能作用。政府相關政策性文件，雖然能對PPP融資項目形成有效的監管，但對于合作伙伴選擇、特許經營等相關法律問題也必須引起政府部門的關注。

一、PPP融資項目的法律問題

（一）特許經營的法律問題

特許經營協議是確保融資雙方利益，維護雙方融資關系，避免雙方在合作過程中產生不必要糾紛的法律工具。在實際工作中，關于特許經營方面的司法解釋并不全面，致使PPP融資項目時常發生類似法律問題。融資雙方在簽訂PPP融資項目特許經營協議時，往往會牽涉許多法律層面的問題，其中關于融資方案內容、投資計劃細則及項目啟動前的準備工作均應在協議中予以明確列示，此外，關于項目后期資金運作、融資收入、投資回報等內容也應列示在協議條款中。特許經營協議既是雙方合作的法律依據，也是最容易產生法律糾紛的內容，主要原因在于雙方履行協議的出發點不同，對協議細則的解釋也帶有傾向性，加上缺乏上位法法律體系指引，最終導致PPP融資項目運作期間產生各種類型法律問題。

就我國目前特許經營的規定來看，不僅涉及的范圍較廣，涉及的政府機構也較多，諸如《政府采購法》《收費公路管理條例》《市政公用事業管理辦法》等，這些規定屬于對應領域專屬的特許經營法規。按照這些規定具備的法律效力來看，其代表的分別是行政法規、政府規章及政策性法律文件。這些代表層面不同、內容不同、授予方式也不同的特許經營法規，在PPP融資項目運作流程里會產生多樣化的矛盾，甚至造成制度執行混亂。

（二）合作伙伴選擇的法律問題

按照《招標投標法》及《政府采購法》的有關規定，地方政府在開展PPP融資項目的過程中，主要通過招標投標的方式確定合作伙伴。以高速公路PPP融資項目為例，在合作伙伴選擇時主要面臨局限性導致的法律問題，主要涉及以下內容：

1.招標文件：PPP融資項目在確定合作伙伴時，依然沿用傳統招標文件的格式及內容，雖然法律層面對相關人員制定招標文件并沒有強制規定，但在實際工作中，必須依據法律規定確保招投標文件的嚴謹性。招標文件除法律規定外，還應涵蓋招標項目、投標報價、合同條款、實施技術等與PPP融資項目相關的內容，假如涉及項目修改或內容變更，必須依據法律規定執行。招投標環節，有關招投標文件的內容與格式可能需要反復變更或修改，內容變動越多，規范性越差，產生法律問題的機率也就越大。

2.招標范圍：PPP融資項目確定合作伙伴，招標范圍越小，面臨的法律風險越大。信息不對稱是合作伙伴選擇最容易出現的法律問題，同時也是造成招標范圍過小的主要原因，PPP融資項目涉及的內容大多比較復雜，因此需要在招投標環節投入大量的人力成本及資金成本，以應對局限性問題。

二、PPP融資項目的法律問題應對方案

（一）特許經營的法律問題應對

地方政府在解決特許經營產生的法律問題，尤其是涉及公用事業及基礎設施等相關規定時，通常會選擇行政訴訟、行政復議、協商等糾紛解決途徑。在應對特許經營法律問題時，高速公路PPP融資項目是所有法律問題中爭議最大的一個項目，雖然地方政府及國家層面制度并沒有明確規定該項目面臨法律問題時的應對策略，但可借鑒公用事業及基礎建設的特許經營規定，即通過行政復議或行政訴訟等途徑解決法律糾紛。參照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第六章爭議解決的相關內容，地方政府在解決PPP融資項目特許經營法律問題時，筆者認為當前有以下主要解決途徑，其中包括：

1.合作雙方在履行特許經營協議的過程中產生法律糾紛，首先應通過雙方協商解決，協商不成或雙方未就此問題達到—致意見，執行機構或擁有特許經營權一方可向有管轄權的人民法院提起訴訟，假如特許經營協議中約定了仲裁解決糾紛的條款，則應向約定的仲裁機構直接申請仲裁。

2.合作雙方在履行特許經營協議中發生專業技術問題的爭議，可共同聘請專家或第三方專業機構作出判定，達成一致的簽訂補充協議并繼續履行，無法達成—致的，則按照上述第（1）點解決。

3.合作雙方在履行特許經營協議中，特許經營者認為地方政府執行機構在PPP融資項目運作的過程中，出于主觀原因隨意變更協議內容，或拒不履行規定作出的具體行政行為導致特許經營方利益受到侵害的，法律賦予經營者陳述事實、就問題的產生提出申辯的權利，如還無法達成一致解決的，還可以爭議及產生的損失提起行政復議或行政訴訟

4.需要提醒注意的是，在爭議解決的過程中，是要求繼續履行特許經營協議的，以保證公共產品和服務不受影響，不會影響或損害到廣大人民群眾的利益。

在解決特許經營產生的法律問題，尤其是高速公路PPP融資項目法律問題時，首先，應參照上位法關于特許經營管理的有關規定，結合國家法律、地方性法規、政府行政規章等制度層面對特許經營法律問題的約束，建議融資雙方盡量通過協商的方式自行解決法律問題;其次，涉及政府行政機構或相關人員違反特許經營規定的情況作出的具體行政行為，可通過行政訴訟或行政復議等方式應對法律問題。假如融資雙方已經在特許經營協議里約定了仲裁條款的，則通過仲裁解決。

（二）合作伙伴選擇的法律問題應對

通過招投標方式確定PPP融資項目合作伙伴，無論是招標文件，還是招標范圍都有一定的法律局限性，缺乏“靈活性”是法律問題產生的根本原因。為有效應對法律糾紛，防止因合作伙伴選擇造成的法律問題，招標方應在招標文件制定時對不涉及法律強制性規定的內容予以創新。投標方在制定投標時，應對核心內容及法律條款予以準確界定，除上述內容不允許修改與變更外，其他不涉及核心內容、法律強制性規定的及法律條款的部分均可以根據項目實際情況予以靈活調整。

招投標文件是PPP融資項目確定合作伙伴、應對法律問題的基礎，通過投標文件可以充分展現投標單位的價值與實力，吸引招標方的注意力;通過招標文件可以展現招標單位的魅力與優勢，吸引更多合作伙伴的關注。無論是對于招標方還是投標方，合作伙伴選擇都是一個雙向選擇的過程，而投標方條件及招標方要求就是構成這一過程的關鍵因素，只要滿足其中的因素，雙方就可以開展合作，并就后期PPP融資項目運作情況展開交流與合作、商討與磨合。確定合作伙伴的意義在于通過提高招投標文件及招標范圍的靈活性，避免法律局限性對招投標雙方造成的阻礙，確保合作雙方在PPP融資項目中實現利益共享、風險共擔的經濟合作關系。

應對招標范圍過小造成的法律問題，必須由地方政府發揮制度體系完善的作用，為社會資本進入基礎建設提供更加暢通的法律體系指引，為投資方提供健全的投資環境，使其打消顧慮，盡陜做出投資決策。擴大招標范圍，還可以通過提高資金回報率、加大政府宣傳力度實現。PPP融資項目合作伙伴選擇流程，既可以獲得大量資金支持，又可以為社會資本投資者帶來可觀的收益，這些優勢必須在招標文件中予以說明。此外，在招投標過程中，必須體現出風險共擔的經濟合作原則，明確政策保障及資金保障方式，確保投標方的投資收益及招標方的權利。擴大招標范圍，應盡量簡化招投標流程，減少合作伙伴選擇流程里不必要的環節，確保雙方費用最小化、利益最大化。

三、結語

通過以高速公路PPP融資項目為例，對地方政府開展PPP融資項目在特許經營及合作伙伴選擇時面臨的法律問題進行研究，總結相關法律問題的應對措施。PPP融資項目相關法律問題的解決，首先應從特許經營及合作伙伴選擇環節缺少法律體系指引，缺少政府監管的現實狀況出發，發現PPP融資項目在特許經營協議、招標文件、招標范圍等方面潛在的法律風險問題，并就這些問題提出應對措施。高速公路PPP融資項目既能有效提升基礎建設效率，又能提高金融市場的活躍度，促進國家經濟發展，找出該項目法律問題產生的原因，有利于優化PPP融資項目流程，完善與特許經營及合作伙伴選擇相關的法律體系，減少合作雙方的矛盾，降低法律風險發生的機率，避免因法律體系不完善導致的法律糾紛。