我國地方立法合憲性審查制度特色研究

陳 希

(山東社會科學院 法學研究所，山東濟南 250002)

在大力推進依法治國的背景下，如何有力的推動憲法實施、實現憲法精神成為備受理論界重視的研究領域。從法制統一角度出發，為了維護憲法權威，通過合憲性審查規范地方立法，是保障憲法實施的有效手段。我國全力推進憲法的制度建設，保障憲法實施效果。中共十九屆四中全會明確提出“推進合憲性審查，加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”的要求。當前，我國憲法已將立法權擴大到設區的市。《立法法》修改后進一步增加了地方立法主體，豐富了我國的立法體系。隨著各地法規數量和結構上的變化，及地方立法在合憲性審查制度中的角色和制度建設的研究深入開展，現有的審查實踐日益豐富。美國以司法審查為依托進行的縱向司法審查方式，是西方具有代表性的制度。從研究憲法監督程序出發，將美國的制度作為我們的比較對象，通過比較審查制度和審查實踐，我國地方立法合憲性審查制度的特色及其優勢愈加明顯。

一、我國地方立法合憲性審查制度及實踐

在我國，合憲性審查制度是指特定機關對公權力行為是否符合憲法而進行的審查處理活動，地方立法的合憲性審查是其中一部分。經過多年發展，我國已經形成了以黨委、人大、政治機關、軍事機關分工負責，相互銜接的多層次有機審查體系。地方性法規是我國憲法監督的對象中非常重要的組成部分。我國的地方性法規，是指在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，特定的地方國家權力機關依照法定的權限，制定并頒布的在其行政區劃范圍內施行的規范性文件。地方性法規可以具體落實上位法在本地區的實施，也可以起到了解決本地區特殊事項補充上位法立法的作用。我國地方立法制度發展迅速，1979年《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》賦予了省級人大及其常委會地方立法權，第一次以法律的形式授權地方立法權，自此地方立法權限逐步擴大。目前，地方立法機關除了在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定地方法規以外，還獲得部分法律的授權，如《選舉法》《村民委員會組織法》等，賦予地方制定具體實施辦法的權力。為了充分發揮中央和地方兩個積極性，在細節和地方特點上傾向地方立法獲得了更大的自主權，2015年《立法法》修改后，賦予所有設區的市地方立法權。在確保法制統一的客觀需求下，合憲性審查的作用更加明顯。

我國的地方立法的主體、程序、權限均在憲法和相關法律中明文規定。《憲法》第100條規定省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。設區的市的人民代表大會及其常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以依照法律規定制定地方性法規，報本省、自治區人大常委會批準后實施。依據《立法法》第72條，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。我國地方立法制度明確了地方立法各級主體、立法程序，并且各級立法機關通過備案的方式完成對地方立法的合法性審查程序，而從憲法層面完成對地方立法的審查制度需要進一步探討。

(一)我國對地方立法合憲性審查的主體

依據《憲法》第62條規定全國人大監督憲法的實施，《憲法》第67條規定全國人大常委會監督憲法的實施。因此我國憲法監督主體為全國人大及其常委會，它們也是我國對地方立法進行合憲性審查主體。其中，人大及其常委會的對應專門委員會及對應的部門負責立法監督機制的具體運行過程。依據《憲法》第70條規定，全國人大設立專門委員會，在人大閉會期間，各個專門委員會受全國人大常委會的領導，研究、審議和擬定有關議案。全國人大在審查中享有終局審查權，這是因為合憲性審查制度授權全國人大有權改變或撤銷其常委會制定的不適當的法律，有權撤銷人大常委會批準的、違背憲法和法律原則的自治條例和單行條例，以及有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定。在合憲性審查的具體運行過程中，全國人大專門委員會以及全國人大常委會的法工委承擔了主要工作，協助開展合憲性審查具體流程。人大專門委員會和人大常委法工委共同協作，但是在分工中各具特點。

全國人大專門委員會設置了憲法和法律委員會，進一步完善了全國人大專門委員會的結構，它在合憲性審查中扮演重要角色。2018年《憲法》修改后，將全國人大設立的專門委員會“法律委員會”改為“憲法和法律委員會”。憲法和法律委員會接受人大及其常委會的領導，閉會時接受常委會的領導。有學者提出，由于專門委員會基于人民代表的大會的民主程序產生，代表人大的意志，所以憲法和法律委員會應當具有相對獨立性和職權。(1)參見于文豪：《憲法和法律委員會合憲性審查職責的展開》，載《中國法學》2018年第6期。依據2018年2月28日的中共十九屆三中全會通過的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》，全國人大法律委員會更名為全國人大憲法和法律委員會，在繼續承擔審議法律草案工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳的職責。2018年6月22日，十三屆全國人大常委會第三次會議《關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》中進一步明確了憲法和法律委員會增加上述職責。憲法和法律委員會是人大的專門委員會，是具有職權的機構，是合憲性審查的具體職責承擔者，其成員均為人大代表，體現了鮮明的民主特點，體現我們國家憲法審查制度的特點。《憲法》第70條規定，各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，研究、審議和擬訂有關議案。另外，有學者指出憲法和法律委員會推動憲法工作，其中“推動”一詞意味著該機構設置繼承了前期的歷史積累。(2)參見胡錦光：《合憲性審查》，江蘇人民出版社2018年版，第164頁。這意味著憲法和法律委員會與常委會的法工委在工作上的密切協調關系，全國人大常委會法工委此前在法規備案審查方面的工作是合憲性審查的重要實踐基礎，形成了大量的工作經驗。

合憲性審查的另一個主要機關為人大常委會的法工委。《立法法》第99條第3款規定有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。可見人大常委會法工委部分承擔了憲法的合憲性審查工作。和人大憲法與法律委員會不同，法工委屬于人大常委會的部門，是一個行政機構，并不要求成員人大代表的資格，但被授權協助合憲性審查工作。(3)參見韓大元：《從法律委員會到憲法和法律委員會:體制與功能的轉型》，載《華東政法大學學報》2018 年第4期。此外，2018年憲法修改時在設立人大憲法和法律委員會的同時，也設立了人大常委會的法工委憲法室。其職責是協助全國人大常委會和全國人大憲法和法律委員會推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳等方面的具體工作，為常委會和憲法和法律委員會履行憲法方面有關職責做好服務保障。憲法室的職責即為保障憲法和法律委員會的合憲性審查工作。憲法室還承擔涉及香港、澳門基本法有關法律問題的研究工作，這體現了合憲性審查工作全面覆蓋我國各地立法，特別行政區立法合憲性審查也是其中重要組成。更名后的法工委的職責定位體現了與憲法和法律委員會增強密切聯系的目的，也從我國立法審查機構設置角度強調我國的法制統一。

我國可以推動合憲性審查程序啟動的主體非常豐富，除了上述人大及其委員會以外，還有其他主體可以提起合憲性審查程序。首先，依據《立法法》第99條，有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查。其次，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。此外，前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

(二)我國對地方立法合憲性審查的機制

地方性法規屬于立法監督制度規制的對象，依據《立法法》，目前我國對立法的合憲性審查主要體現為備案審查的形式，并已形成固定的工作機制。中共十八屆四中全會強調加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件等工作的重要意義。備案審查制度以人民代表大會制度為基礎，圍繞人民代表大會及其常務委員會的立法監督職能展開。《憲法》第100條、第116條以及《立法法》《各級人民代表大會常務委員會監督法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例和規章的備案、審查和撤銷的有關程序。《立法法》第98條規定地方性法規的備案其中地方性法規、自治條例報全國人大常委會和國務院備案，部門規章和地方政府規章報國務院備案，地方政府規章還需同時報本級人大常委會備案，設區的市、自治州的政府規章同時報省級人大常委會和省級政府備案。根據授權制定的法規報授權決定做出的機關備案。

從2017年起，全國人大常委會每年公布年度的《備案審查報告》，該報告是了解合憲性審查制度實踐情況的主要渠道。2017年12月十二屆人大常委會審議了全國人大常委會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來2017年備案審查工作情況的報告，這是全國人大常委會首次聽取備案審查工作報告并公開發布相關工作報告，自此以后形成固定年度報告制度。合憲性審查及合法性審查工作內嵌在備案審查制度中，對地方立法機關的規范性文件的合憲性審查具體體現在備案審查工作中。備案審查工作實際上包括合法性審查與合憲性審查等，對地方立法產生的規范性文件的審查程序建立在地方性法規備案的基礎上。

依據《立法法》第87條，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；第88條規定法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。地方立法的法律效力位階低于憲法、法律、行政法規，地方性法規可能會經歷合法性審查及合憲性審查兩個層次的審查。合法性審查是依據法律對法律以下的規范性法律文件進行的審查，而合憲性審查是依據憲法對憲法以下的法律文件進行的審查。合憲性審查包括全國人大有權改變或撤銷其常委會制定的不適當的法律，有權撤銷常委會批準的、違背憲法和法律原則的自治條例和單行條例，有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定，全國人大對人大常委會及以下的絕對審查權和終局性。全國人大常委會有權撤銷國務院和省級人大制定的同憲法、法律相抵觸的法規、決定和命令；有權撤銷省級人大常委會批準的違背憲法和法律基本原則的自治法規，這意味著全國人大常委會也享有合憲性審查權。合法性審查貫穿地方立法整個過程，依據《立法法》第63條，針對地方性立法，除了人大和人大常委會，省、自治區的人民代表大會常務委員會對地方立法具有相應的合法性審查權。縣級以上地方各級人民代表大會有權改變或撤銷其常委會制定的、批準的不適當的地方性法規，撤銷本級人民政府不適當的決定和命令。上級人大常委會有權撤銷下一級人大及其常委會制定的不適當的法規和規范性文件，縣級以上地方各級人民政府有權改變或撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。綜上，合憲性審查權屬于全國人大及其常委會，全國人大常委會同時具備合法性審查權。我國備案審查制度是人大、政府的二元審查、雙重備案、多級監管。對地方性法規合憲性審查的方式包括：其一，抽象的原則審查，在相關文件生效后，全國人大及人大常委會對備案的地方性法規主動啟動合憲性審查，這是一種預防性審查；其二，具體案件的審查，在相關文件生效后具體案件發生后，其他主體也可以針對地方法規提出審查申請。

我國合憲性審查以溝通、協商為具體工作方式。依據《立法法》第100條，全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查、研究中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見。也可以由法律委員會與有關的專門委員會、常務委員會工作機構召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。在對地方立法的審查程序啟動后，憲法與法律委員會、法工委的具體工作方式相對于美國司法審查模式更加靈活，并且我國部門或機關間的關系是協作式的而不是對抗式的。我國的審查結果一般體現為通過部門溝通商議最終取得雙方一致認識，而美國是司法終局式結局。依據《立法法》全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構向制定機關提出審查意見、研究意見，制定機關按照所提意見對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例進行修改或者廢止的，審查終止。但是，如果全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構經審查、研究認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定。

(三)對地方立法合憲性審查的實踐

自2017年起，全國人大常委會每年發布由法工委起草的法規備案審查報告，其中包含地方立法的合憲性審查研究工作的相關內容。縱觀近幾年的法規審查報告，可以看到我們國家目前地方法規仍以合法性審查為主，合憲性審查并不多見。涉及公民權利義務問題的地方立法審查具體有以下幾個案例。

2018年的備案審查報告提到有的地方出臺了與道路交通管理有關的法規和規章，涉及限行、限號的、以及將處理違章作為處理車輛年檢的前提條件等規定。全國人大常委會法工委對此類地方性法規進行了審查研究，在合法性審查層內考察上述法規中的行政處罰、行政槍支規定是否符合上位法，同時在合憲性審查層面考察這些地方法規是否產生了不當限制公民權利或者增加公民義務的情況。這體現出法工委通過與一些地方人大常委會及公安部等部委進行溝通的方式推進審查的研究工作。另外，2018年報告中提到一系列法規的制定主體不適當的情況。比如，依據《立法法》等有關規定，最高人民法院、最高人民檢察院有權制定司法解釋，但地方人民法院、地方人民檢察院無權制定司法解釋和司法解釋性質文件。報告指出有的地方法院和檢察院制定的審判、檢察規范性文件，其中有不少直接涉及公民的權利義務。法制工作委員會就此開展調研，調查各地是否已將此問題列入備案審查范圍，并強調將與有關方面進行溝通，這是從合憲性層面對地方立法工作提出的自查要求。2018年備案審查報告中還提到了有的地方建立社會信用體系過程中干預了公民的隱私權。2019年備案審查報告提到有的地方性法規規定公安機關交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄。法工委審查研究認為，該規定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神。依據為對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律做出規定，有關地方性法規所作的規定已超越立法權限。該審查結果為該地方性法規得到地方制定機關的自行修改。綜上，目前我國地方立法合憲性審查實踐較為有限，且主要以人大法工委的調研工作為主，以協商、溝通、關注等預防方式為主。不過，報告內容體現了備案審查工作越來越關注地方立法的合憲性審查工作，鼓勵發揮地方立法主體關注公民憲法權利的主動性。

除了對部分地方立法在合憲性審查層面進行規范，審查報告體現逐年強調憲法與地方立法的直接聯系的傾向：比如2018年報告中提到把所有規范性文件納入備案審查范圍，逐步推動將地方政府規章和其他規范性文件以及地方法院和檢察院制定的有關規范性文件全部納入人大備案審查范圍，以備案全覆蓋帶動審查全覆蓋，以審查全覆蓋實現監督全覆蓋的要求。其目的是將影響公民切身利益、直接涉及公民權利義務的各類規范性文件依法納入人大備案審查范圍。另外，審查啟動主體從2017年報告中主要以公民個人提出審查建議為主轉變為主要以合憲性審查法定主體積極啟動為主。2018年報告更是明確強調備案審查工作要關注公民權利保障，將公民個人權利與憲法相結合起來，這都體現了我國在保障憲法實施的制度建設中，重視由合憲性審查引領合法性審查的思路愈加清晰。

二、我國與美國合憲審查之比較

我國合憲審查制度的發展體現了中國特色的法治道路。我國的合憲性審查以立法機關為中心，以中央和地方合作為框架，為實質正義的實現提供堅實保障。憲法自身根本法性質決定了在世界各國的憲法對地方立法的監督是一種自然屬性。美國司法審查代表了以司法機關為中心的憲法審查運行機制。美國的縱向司法審查中，聯邦最高法院以判例法的形式體現了聯邦對州法的價值判斷。(4)參見田雷：《論美國縱向司法審查——以憲政政制、文本與學說為中心的考察》，載《中外法學》2011年第5期。美國是聯邦制國家，各州有其州憲法，但司法審查制度中美國各州的立法也存在受到聯邦最高法院審查并被推翻的可能。一方面，美國成文憲法規定各個州的法規均要與憲法、聯邦法律一致，也就是地方法律的位階低于聯邦憲法和法律。聯邦憲法第六條規定了憲法及依照憲法所制定之合眾國法律以及根據合眾國權力所締結或將締結的一切條約，均為美國的最高法律；即使與任何一州的憲法或法律相抵觸，各州的法官仍應遵守。任何一州憲法或法律中的任何內容與之抵觸時，均不得違反聯邦憲法。這形成了美國憲法與各州法的縱向效力位階，也形成了縱向司法審查的成文憲法依據。并且，依據1789年《司法法》第25條，聯邦最高法院對州最高法院有上訴管轄權。在司法管轄權角度，聯邦最高法院享有司法審查權，對法律及各州法規享有縱向司法審查的管轄權。另一方面，從判例法角度，聯邦最高法院通過1816年“馬丁訴亨特租戶案”(Martin v.Hunter’s Lessee)明確了違反最高法律條款的州法屬于違憲，應被推翻。此案中，聯邦最高法院依據《美國憲法》第6條第2款規定的聯邦法律和條約是美國的最高法律、以及《英美條約》的規定，推翻了州法院的判決，強調弗吉尼亞州法院要服從美國聯邦最高法院的裁決。且斯托里大法官的判決意見明確指出了聯邦需要對憲法有統一的解釋，憲法絕對不能在50個不同州有50個不同的解釋。(5)參見Martin v.Hunter's Lessee，14 U.S.(1 Wheat.)304(1816).通過本案形成了聯邦最高法院對各州立法的司法審查權的判例法依據。

與我國合憲性審查道路比較，美國縱向司法審查需要經由具體案例啟動，通過訴訟，由法官自由裁量，對各州的法規進行附帶審查，做出法規合憲或違憲的判斷。相比我國的合憲性審查程序，美國縱向司法審查存在啟動途徑被動且單一，司法審查救濟效果有限，局限于個案救濟、事后救濟，救濟效率較低，而聯邦最高法院的自由裁量權受幾位大法官的主觀因素影響等問題。

第一，美國縱向司法審查啟動難度大。美國建立起聯邦最高法院對州法的審查機制，但違憲審查啟動難度大。聯邦最高法院擁有上訴管轄權，其中最高法院審查下級法院判決的主要途徑是調卷令(certiorari)，通過這一方式聯邦最高法院可以決定自己是否要啟動審理某一案件。調卷令是美國繼承普通法系的令狀制度之一，發布“調卷令狀”可以命令某一法院上交其案卷進行書面審查，包含了上訴法院對案件的移審及撤銷權力。調卷令程序需要經申請而啟動，但提交調卷令的申請每年涉及上千起案件，最終進入討論的只有幾十個，且涉及州法違憲問題的少之又少。調卷令啟動規則嚴格，其一調卷令的簽發程序需要至少4名大法官同意，并且聯邦最高法院縱向審查程序的啟動前提是窮盡一切法律審查后，才可訴諸于憲法違憲審查。最高法院對調卷令的申請通常做出推定不受理的判斷。其二，實質條件上，調卷令的簽發需要具備充分的、相對重大的審理理由，比如各個聯邦上訴法院之間發生的沖突、下級法院裁決重大的聯邦憲法問題、州法院裁決了一個憲法問題而他的裁決與聯邦最高法院判例發生矛盾。這一實質要求較為嚴格，僅僅干預了公民權利并不一定能夠成為地方法規受到司法審查的理由。其三，聯邦憲法嚴格限制該程序啟動。依據美國憲法第三條、憲法修正案第十一條對縱向審查進行了嚴格限制，其中包括避免聯邦法院在未獲得州的同意情況下，受理該州的上訴。此外，對政治問題的嚴格回避，也就是法院應避免對政治分支的政策問題進行干預。(6)參見[美]杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社1995年版，第34頁。由此可見，聯邦法院除非在絕對必要時，否則不審理憲法問題。

第二，美國縱向司法審查救濟程序效率低下。司法程序具有被動性、復雜性特點。訴諸于個案救濟的縱向司法審查導致即便州法存在侵害公民權利與自由的情況，也只能通過判例法漸進性的改變。某些特殊判例，比如持槍權中的判例，其結果只能直接作用于個案，而非全國范圍。20世紀70年代，關于第二修正案“持槍權”的判例體現了美國縱向司法審查救濟效率低下的問題。聯邦憲法第二修正案明文規定精銳的民兵是保障自由州的安全所必需，人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。而在槍支管理方面，多數州的法規對槍支管理采取非常嚴格控制。比如1976年哥倫比亞特區頒布了嚴厲的強制管制法，其中規定除了警察主管可以發放一年有效期的持槍證書以外，沒有任何人可以持有武器。授權持有的槍支，不能上膛并且需要拆開，除非在執行公務時。除現役和退役的執法人員以及該法通過之前的持槍者外，不允許居民擁有手槍，所有的武器必須存放家中“上鎖、分拆、子彈不能上膛”。(7)參見District of Columbia v.Heller，128 S.Ct.2783(2008).2008年“迪克案”(District of Columbia v.Heller)原告迪克·赫勒是一名華盛頓聯邦法院執勤人員，由于工作的特殊性以及其居住周邊治安情況，迪克主張他在家也需要自由的用手槍自衛。這樣的訴求受到了哥倫比亞特區控槍法案限制，被哥倫比亞特區政府拒絕。(8)參見D.C.Code §§ 7-2501.01(12)，7-2502.01(a)，7-2502.02(a)(4)(2001).迪克在哥倫比亞提起上訴后，特區上訴法院巡回法庭受理，依據第二修正案保障公民的持槍權判決原告迪克勝訴，哥倫比亞特區將本案上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院認為第二修正案保障公民的持槍權，哥倫比亞槍支管制法禁止公民為了緊急自衛而在家持有武器的自由，這違反了第二修正案。本案大法官斯卡利亞通過文本解釋方法闡述了第二修正案體現了立憲者賦予公民持槍權，指出哥倫比亞特區的法規直接違反憲法明文規定。他認為通過憲法的文本分析民兵條款是為了保障公民持槍自由，憲法并不是特意強調只有民兵才能持槍，在憲法文本中出現的人民的權利指的就是全體公民，不限于民兵群體。

雖然通過本案影響公民自由的州法最終被否定，但是由于哥倫比亞特區的行政特殊性，本案無法作為判例法在其他州推廣。其他地方公民若遇同樣問題必須再次提起訴訟解決。此后其他地方控槍法需要個案討論，無法借助本案形成普遍適用的先例。在此案的司法審查結束后，持槍權尚未成為基本權利，而是在此后的判例“麥克唐納德訴芝加哥州”(Mc Donald v.Chicago)中，聯邦最高法院借助第十四修正案的“吸收”原則，才將持槍權解釋為基本權利適用于所有州。(9)參見McDonald v.City of Chicago，561 U.S.742(U.S.2010).由此可見，縱向司法審查導致了違反聯邦憲法的州法無法迅速得到糾正，需要通過相對復雜司法程序，耗時較長。此外，美國國內在控槍問題上存在重大的政治分歧，同時聯邦制導致法官謹慎的調整州法和聯邦憲法的關系，不僅僅是從法律角度，法官還需要從政治角度出發調整，因此并不能保證司法獨立，不受政治影響的初衷或者宣稱的完全獨立性。

其三，美國縱向司法審查中易受法官主觀影響。在美國司法審查理論中存在著對法官司法能動主義的批判，尤其作為憲法解釋權的聯邦最高法院大法官，他們對判例的解釋直接影響了美國聯邦憲法的實施效果。美國憲法文本解釋依賴于判例法，而法官的主觀立場成為左右美國憲法含義的重要力量，聯邦最高法院對地方法規的審查論證中體現出法官自由裁量權影響力。比如圍繞第八修正案，在美國聯邦最高法院推進死刑改革的過程中，推翻地方有關死刑立法的依據是法官提出的禁止死刑的國內共識，這一依據如此主觀，以至于有時在違憲審查判例法論證中法官還需要援引國際法增強自己論證的合法性。美國第八修正案規定不得索取過多的保釋金，不得處以過重的罰金，或施加殘酷的、非常的刑罰。自20世紀70年代至今，隨著其社會道德發展，聯邦最高法院通過進化的道德標準理論試圖更新憲法第八修正案對酷刑的解釋，死刑可以涵蓋的方式和刑罰方式不斷被限縮。在這一過程中，各州的刑事法律對死刑的規定頻頻受到違憲審查的考驗，不少地方法規因為與時代精神不再一致而被法院拒絕適用，進而最終被推翻，但是其論證依據仍是非常主觀的所謂國內存在禁止死刑的共識。

1974年“寇克訴喬治亞州案”(Coker v.Georgia)聯邦最高法院推翻了對強奸犯適用死刑的州法。大法官提出：考察國內各個州立法和判決，以及世界上絕大多數國家的判決，法庭認為很難發現強奸適用死刑判決是州法刑事法律體系中不可分割的一部分。國內各州禁止對強奸犯適用死刑的共識已經形成，因為當時美國國內只有《喬治亞州法典》允許對強奸成年女性的罪犯判處死刑。(10)參見Georgia Code Ann.s 26-2001(1972).在論述是否應該適用死刑時，為了進一步加強論證力度，法庭只能援引了聯合國調查《死刑制度調查》，主張世界絕大多數國家認為死刑是一種不恰當的刑罰，非常殘酷和非同尋常并將導致嚴重的后果，因此法庭得出“對強奸犯適用死刑不是必須的”的結論。(11)參見United Nations，Department of Economic and Social Affairs，Capital Punishment 40，86(1968).在2008年發生的“肯尼迪訴路易斯安娜州案”中(kennedy v.louisiana)，依據路易斯安那州的法律被告應被判決死刑。聯邦最高法院最終判決推翻原死刑判罰，并指出路易斯安那州授權可以對強奸未成年的強奸犯適用死刑的法規違憲，違反第八修正案殘酷而非常條款。判決中大法官肯尼迪提到：法官們認為第八修正案禁止死刑適用于強奸案件中，由于國內限制死刑的共識已經形成，路易斯安那州的法律違憲。其依據為1972年后美國有六個州重寫了強奸犯死刑條款，只有喬治亞、北卡萊羅納、路易斯安娜對所有強奸犯仍保持適用死刑的規定，弗洛里達、密西西比、田納西州的法規只對強奸未成年人保持死刑，但是寇克訴喬治亞州案后，上述六個州的法律都無效了。(12)參見kennedy v.louisiana，554 U.S.407(2008).1988年大法官在“托馬森訴奧克拉荷馬州案”(Thompson v.Oklahoma)中否定了奧克拉荷馬州對未成年人適用死刑的法規的合憲性。大法官指出第八項修正案沒有明確的界定什么情況屬于殘酷而非常，這是個開放性的條文，美國也從未有禁止對未成年人適用死刑的法規。但聯邦最高法院仍堅持主張對16歲以下的罪犯判處死刑，顯然違犯了憲法第八修正案中的“不得施加殘酷和非常的懲罰”的規定。此案中，法庭多數派的觀點由大法官斯蒂文斯主筆。為了推翻州立法，證明對未成年的死刑判決是酷刑，大法官強調一方面國內對此已形成共識，國內所有的州法都考慮不對16歲以下未成年適用死刑。另一方面依據1948年以來調查數據，各地尚未有16歲以下的罪犯被判死刑。斯蒂文斯大法官最后引用了美國法學會關于未成年死刑在《美國模范刑法典》的描述，強調文明社會將不能容忍對兒童的適用死刑場景，因此推出推翻州法的客觀必要性。(13)參見Thompson v.Oklahoma，487 U.S.815(1988).聯邦最高法院大法官在解釋開放性憲法規定時，其主觀因素起到了重要影響。當解釋權掌握在法官手中，法官必然將集中援引支持其立場的相關淵源進行論證，尤其涉及到與聯邦政策不一致的州法時。

作為聯邦制國家，美國各個州與聯邦政府的關系并不是典型的中央與地方類型，但是通過違憲審查機制，美國形成了聯邦最高法院對各級法院的強勢管轄權，聯邦最高法院通過憲法解釋維護了聯邦憲法的權威，借助具體判例，通過司法審查否定與聯邦憲法不一致的州法。由上述違憲審查的實踐看，美國的違憲審查制度將對地方立法的負面評價體現為在司法審判中推翻依據地方法規做出的裁判。在普通法系國家，當涉及到社會一致性標準、體系一致性標準、規則穩定性標準的互動，推翻是一種重要的法律程序。比起法院維持原判，推翻更能滿足規則穩定性的標準和遵循先例原則所蘊含的價值。推翻先例被視為一種歷史演化的形態，以國家為視角，上述立法被聯邦最高法院推翻實質上具有社會秩序一致性的客觀要求，個別州的立法被推翻，則這一規則在其他州的穩定性和確信力就降低，地位變得不穩定。(14)參見[美]艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第132頁。但美國有縱向審查的局限性也體現在司法裁判過程中。通過司法判例推翻進而否定地方立法的路徑無法回避司法程序缺少靈活性。如果出現與憲法不一致的情形，借助個案審理附帶處理，不再適用該法規，法院無權撤銷違憲法律，只能拒絕適用。這導致了憲法糾偏方式與法規合憲性需求之間的巨大差距。

三、我國對地方立法憲法合憲性審查的特色

憲法的監督機制具有一定的普遍性。其一，憲法監督機制的目的導向，對地方立法的審查本著實現憲法價值的目的。憲法監督制度的目標都是實現憲法精神，促進憲法實施，完善法制統一。美國聯邦最高法院通過判例法推翻不適當的州法達到此目的，我國通過溝通和監督將不適合的地方法規進行清理、規范。其二，在憲法規定不明確的領域，通過憲法監督機制認可符合本國憲法要求的地方立法嘗試，作為下位法對上位法的有效補充。憲法實施過程中，通過審查地方憲法，發現地方立法創新、試點的成功經驗。我國的地方立法權下放到了設區的市，針對環境保護等問題，經歷了合憲性、合法性審查的地方立法試點本質上實現了憲法的認可。美國的違憲審查實踐中也有類似的案例，如美國聯邦最高法院在第一修正案關于言論自由不保障淫穢出版物的判例中，明確各地可以依據本地區文化特點確定淫穢出版物的標準，美國憲法授予各州在此事項中的相應立法權。(15)參見Alberts v.California，354 US 476(1957).其三，窮盡法律審查后才啟動憲法審查的原則。美國對地方法規的違憲審查程序的啟動非常謹慎，窮盡法律審查后才會訴諸于違憲審查。我國地方法規的規范主要體現為合法性審查，憲法審查通過合法性審查監督各地法規，對各地法規采取合憲推定。我國地方性法規是由立法機關制定的，被推定為合法，在備案審查過程中，地方立法規范必須經歷合法性審查。當上位法缺失，或者審查、提請審查主體發現法規出現直接違憲的情況時，才可能啟動合憲性審查機制。

雖然兩國制度上某些方面存在相似之處，但是我國在憲法實施體現出地方立法合憲性審查制度的獨特優勢。美國的違憲審查制度以司法為中心，通過審判以推翻地方法院結論的形式負面評價違憲立法，也就是借助判例法推進地方法律的規范。而我國合憲性審查以人大及人大常委會為中心，對地方法規的審查主要體現為備案審查形式，通過協商與溝通完成對不適當的地方法規的負面評價，并且地方立法違憲的負面評價形式多樣，包括撤銷、修改等。我國合憲性審查制度優勢體現為審查主體體現民主、備案審查制度的較高效率、溝通與協商有助于形成國內法規良性互動等。這些制度特點是我們依法治國、維護憲法權威的有利制度保障。

(一)我國審查主體和機制充分體現民主性

我國合憲性審查主體以全國人大及其常委會為中心，審查主體和機制體現了鮮明民主性。而由于特定歷史背景、法律傳統、政治需要，美國在縱向審查中，聯邦政府和國會對地方立法機關的某些立法進行制約和否認本質是出于黨派政治目的。雖然聯邦最高法院違憲審查中體現出司法機關通過司法解釋解決憲法實施，甚至是成為其憲法發展的渠道，但是美國以司法為中心的憲法審查制度產生了諸多困境。比如有學者認為美國司法審查的制度造成了反多數難題。這一觀點由學者亞歷山大·比克爾提出，他概括了聯邦最高法院在憲法解釋中的困局。反多數難題意味著司法審查機關有權宣布立法和行政法規因為違憲而無效，可以被推翻，這一程序被認為是一個非民選機構推翻了多數人的意志，是反民主的。(16)參見王云清：《憲法解釋理論的困境與出路——以美國為中心》，清華大學出版社2017年版，第210頁。他甚至激烈斷言聯邦最高法院憲法解釋權是反民主的，這也是美國國內其他力量對最高法院的批評依據之一。支持比克爾的學者認為聯邦最高法院將一些新鮮的想法強加于美國公眾，這是“透支民主”(democratic deficit)。(17)參見Benedict Kingsbury，Nico Kirsch and Richard B.Stewart，“The Emergence of Global Administrative Law”，Law and Contemporary Problems，Vol.68(2005)，p.45.

與之對比，我國合憲性審查職能屬于人大及其常委會，監督憲法實施和進行憲法監督屬于人大及其常委會的重要權力。這與美國的體制決然不同，我國全國人大及其常委會對地方法規的合憲性審查是以地方與中央的關系為基礎的，以人大制度為堅實紐帶的民主機制。一方面，要正確看待司法主體的定位。憲法是司法機關，尤其是法院做出任何裁判的根本依據。有學者提出，憲法實施的形式體現為不違反憲法以及以憲法為依據，司法機關不屬于解釋憲法的主體，在司法程序中憲法的解釋屬于合憲性解釋憲法——是一種對憲法的理解，而不是解釋。(18)參見范進學：《“運用憲法”的邏輯及其方法論》，載《政法論叢》2019年第4期。憲法是根本法，在效率和效果前提下，法官需要更加具體的合法判斷標準，相對于法律，憲法的原則性和概括性與法官的實踐之間還存在空間。法院在依據法律進行審判執行等職能時更重視結果，或者稱之為效率，因此法官裁判中大多數情況中依據法律、法規的指引即可完成。不同于某些國家，我國合憲性審查的機關不可能是司法部門，合憲性審查需要從審查主體權力級別與憲法監督權力匹配層面出發，因此我國司法部門是適用憲法的主體，是從司法角度實現憲法實施的主體。另一方面，從民主效果、實踐成果上均可體現我國憲法監督民主主體的優越性。我國憲法監督主體人大及其常委會集中體現了我國民主制度特色，能夠充分表達全國人民的意志，合憲性審查主體具有充分的正當性。實踐充分證明，我國憲法以其至上的法制地位和強大的法制力量，有力保障了人民當家作主，有力促進了改革開放和社會主義現代化建設，有力維護了國家統一、民族團結、社會和諧穩定，是符合國情、符合實際、符合時代發展要求的好憲法，是我們國家和人民經受住各種困難和風險考驗、始終沿著中國特色社會主義道路前進的根本法制保證。長期以來，黨領導人民全面貫徹實施憲法，積極建設社會主義法治，取得歷史性成就。

(二)我國制度層次的豐富性

我國備案審查制度具有豐富的層次的特點，且程序的啟動主體多樣。美國對地方法規的審查以司法體系為依托，由于司法程序的性質決定了這一類型的憲法監督機制相對被動，個案審理導致判決影響的地域覆蓋范圍有限。并且因為建立在權力制衡基礎上，司法審查以法官為中心的案件審判過程容易形成反向民主悖論，這也是美國司法體系無法解決的一大問題。聯邦最高法院的法官若主觀上希望推進社會進步，也只能在個案判決意見中以“國內共識”作為論證依據，如果無法進一步論證其正當性，那只能在憲法解釋中借助“國際共識”，乃至“外國法律或者判例”。(19)參見陳希：《美國違憲審查中的外國法和國際法援引研究》，山東大學2019年博士畢業論文，第181頁。而援引外國的淵源很容易導致美國國內政治分支借助主權問題對司法結論產生非議。因此，美國聯邦最高法院對地方的縱向審查力量單薄，主體單一。與之相比，我國對地方立法的備案審查制度是多部門、多層次的工作銜接，多方參與其中，形成我國活躍的憲法監督機制。

首先，我國合憲性審查與合法性審查有機結合。我國合法性審查與合憲性審查不是割裂的，是有機結合的。從具體合憲性及合法性備案審查制度看，合憲性審查是合法性審查的基礎，合法性審查是對合憲性審查的經驗積累，我國形成了特色的共識型的糾錯模式。(20)參見李松峰：《溝通與協商是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期。我國合憲性主體可以主動采取措施，運用合法性審查監督地方立法，人大專門委員會與人大常委的法工委在工作中密切聯系，可以主動發起審查調查。比如2017年在中央督察組就甘肅祁連山生態破壞問題展開專項督察后，甘肅省人大常委會自行修改了《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》，糾錯效果顯著。近三年的備案審查報告體現出對地方立法規范的工作中，以合法性審查為主，但是專門提到要關注各地直接影響公民權利、義務立法及備案審查工作。《全國人大常委會2018年立法工作計劃》除了重申備案審查具有保障中央令行禁止、憲法法律實施功能之外，還增加了“促進提高行政法規、地方性法規、司法解釋及其他規范性文件制定水平”的要求，重視適當性標準，重視對于黨中央重大決策不相符、與國家重大改革方向不一致、因現實情況與立法之初相比發生重大變化而不適宜等情況。(21)參見朱寧寧：《聚焦規范性文件備案審查關鍵問題》，載《法制日報》2018年10月16日。

其次，對地方立法的合憲性審查體現了中央與地方的層次劃分和互動，并且地方人大在維護法制統一的重要作用也得到體現。我國憲法賦予地方立法更大的空間，這要求憲法審查制度的發展與之對應，從運行體制到明確實施主體等各環節進一步完善，讓憲法活力增強是保障地方立法工作、地方法治發展的法制保障，也為地方人大發揮更大作用創造良好的法制條件。地方人大在地方法規的合法性審查工作中的重要作用不應被忽視。我國的備案審查體制，尤其是地方人大及政府大量的合法性審查經驗，將在面對上位法缺失的情況下，為未來完善和推進我國憲法合憲性審查提供有效思路。我國憲法實施的特點之一是層次豐富，地方法規的備案審查機制也是建立在憲法合憲性審查的基礎上的。因此，不能割裂人大及常委的合憲性審查與地方各級人大及政府的合法性審查，以及人大的審查與政府的審查，我國的政治制度和機構設置仍然是依據職能分類，各個主體有機統一，是一個整體，而不是彼此的完全獨立和權力制衡的關系。

最后，我國憲法合憲性審查的參與主體非常豐富。我國合憲審查機制中，不僅可以由合憲性審查權主體行使權力，還可以由其他主體提出審查建議。在我國公民提出備案審查建議的方式得到重視，這是由于公民和其他組織的權利直接受到地方法規的影響。如在2017年備案審查報告中，由北京大學、上海財經大學、浙江財經大學、人力資源和社會保障部勞動科學研究所的4位學者聯名提出了一項審查建議，針對涉及人口與計劃生育的地方性法規中關于“超生即辭退”的規定建議進行審查研究。就此問題人大法工委于2017年9月致函有關地方人大常委會，建議對有關地方性法規中類似的控制措施和處罰處分處理規定做出修改。同年，上海大學等20多所高校108位知識產權專業研究生聯名提出的審查建議中，建議對地方性法規中規定的著名商標制度進行審查研究。人大法工委于2017年11月致函有關地方人大常委會，要求對有關著名商標制度的地方性法規予以清理廢止，并致函國務院法制辦公室，建議其對涉及著名商標制度的地方政府規章和部門規范性文件同步進行清理。公民提出憲法審查建議是公民指出地方性法規不恰當的重要方式，是公民享有的權利。與西方國家片面強調程序正義相比，體現了我國合憲性審查制度對實質正義的重視和保障。

(三)我國工作方式以合作、溝通為主

我國地方立法的憲法監督的工作方式以溝通為主。美國的縱向司法審查具有事后審查、被動審查的特點，其憲法審查的結果從形式上體現為推翻依據不適當地方立法而產生的判決，否認相關法規的合憲性。依據美國權力結構，法院對地方立法機關的關系并不是協作而是對立的，是服務于分權的。美國司法審查從維護聯邦地位和保持與各州的權力制衡的目的出發，法官主觀評價美國憲法的績效，包括州法是否保障了個人權利和自由、是否有助于聯邦政治穩定等。最終解釋權在聯邦最高法院的手中，如果聯邦最高法院推翻了某個地方立法，那么其判決是終局性的。這種方式形成判決結果不穩定、法規政策不穩定等問題。美國聯邦最高法院通過推翻一個州的判例來否定地方立法，此局部改變無法解決其他州的問題，并且容易形成人們對憲法規范的困惑，導致聯邦憲法解釋搖擺不定，而真正擁有憲法審查權力的主體又是被動的，憲法監督機制運行不順暢。

目前，我國糾錯解決程序是提出修改建議并協商，結局是建議自查。我國對地方的審查程序是事先預防與事后糾錯結合，合憲性審查與合法性審查結合，合憲性審查、合法性審查內嵌在備案審查機制中的。我國程序的特點是溝通和協商為主，不是簡單推翻。在協商為特點的審查過程中，我國對地方立法規范采取的是一種審查主體擁有主動性的且發揮立法主體自查自糾能動性的過程。比如在近幾年的《備案審查報告》中提到的“收容制度”的廢止問題，人大及其常委會對地方相關法規的清理和廢止建議以協商的形式傳達，通過保持與地方立法機關的密切聯系，依托于備案審查制度，逐步清理了收容等相關不合適的地方法規。我國的備案審查以“溝通、協商”為特色，在此過程中力求審查與被審查主體在認識上達成一致，形成一種共識式糾錯機制，最終達到貫徹落實黨中央要求，促進憲法實施的目的。

從本質上講，協商溝通的工作特點源自于我國權力機關之間并不是權利制衡的關系，而是一種權力分工關系。有學者提到：一國采取何種憲法監督體制，取決于該國的歷史傳統、政治制度與法律結構，尤其是其政治制度。我國政治體制不是三權分立，是以黨的領導為基礎的，依照職能分類設置國家機關，配置權力。(22)參見胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第205頁。與美國相比，我國備案審查模式以溝通和協商為基礎，其合理性在于西方違憲審查建立在權力分立基礎之上，是一種對抗式的、否定型，形成審查機關與制定機關的對峙，實現其權力制衡的目的。我國國家機關以職能劃分，彼此只是分工不同，目的是一致的。中共十九大報告進一步明確了人民代表大會制度的發展方向為各級人大及其常委會成為負擔起憲法法律賦予的各項職責的工作機關，成為同人民群眾保持密切聯系的代表機關。我國合憲性審查制度符合我國政治體制要求，符合我國社會發展的客觀需要。我國對地方立法的合憲性審查體系體現出我國國家制度和國家治理的顯著優勢，尤其是我國各個主體相互協作形成的協同效應是在其他國家無法充分實現的。在堅持黨的領導前提下，全國各地立法工作始終沿著社會主義建設的方向前進。另外，對地方立法的審查程序中，我國保障和鼓勵多種主體尤其是人民群眾的參與的機會，這體現出我國的法制建設始終密切聯系群眾，切實保障人民權利。

在看到我們制度的優越性前提下，也要重視對地方立法的合憲性審查制度建設的進一步完善的可能：第一，增強我國對地方立法備案審查制度的公開性。美國縱向司法審查制度的結果以法院判例為最終形式體現，從個案出發解決聯邦對地方法規的規范，這種形式極易為公眾所知，縱向司法審查容易取得社會關注。我國雖然很早就展開了憲法監督工作，也不乏公民個人提起審查建議的案例，但是具體到地方立法的審查工作上仍欠缺公開性。(23)參見李松峰：《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期。各地雖然重視憲法實施，但是普遍存在無法認清憲法與地方法規的密切聯系問題。隨著備案審查制度逐步健全，我國合憲性審查工作的社會影響力逐步加強，將推動合憲性審查制度的建設。第二，重視合法性審查與合憲性審查的區別，進一步明確合憲性審查的條件。我國啟動審查的方式豐富，但是由于啟動標準比較籠統，造成了目前審查主體的工作負擔過重的問題，尤其是法工委作為承擔具體工作的重要主體，需要借助進一步清晰的標準，才能高效的推進工作。由于法律實施后應被推定合憲，具有法律效力，因此可以強化合法性審查作為合憲性審查過濾機制的功能，堅持窮盡法律適用后進行審查。可以通過地方立法的自我監督，將審議法規的審查條件進一步嚴格。有學者指出應將合憲性審查限定在真正的、純粹的合憲性問題上，也就是法律法規直接違反憲法的情況。(24)參見田偉：《憲法和法律委員會規范合憲性審查的程序類型》，載《華東政法大學學報》2018年第4期。在區分合法性審查與合憲性審查時應重視以下兩種情況：一種是如果適用法規的合法性審查，當事人對所適用的法規合憲性提出了質疑；另一種是如果在選擇適用法規進行合法性審查時，立法機關并未制定相應法律將憲法具體化，或者雖有法律但是沒有對應規定，無法適用該法律的情況。第三，強調地方立法的特色。憲法實施應重視各地的發展水平與文化特點對憲法解釋的影響。我國非常重視各地在當地的立法需求和特色，在我國2018年的備案審查報告中提到了設立地方立法試點，通過地方論證有關立法的適當性、合憲性等。在2019年的備案審查報告中專門強調了對特別行政區的合憲性審查機制，對特別行政區本地立法進行備案審查的有關情況，這意味著未來特別行政區立法合憲性審查中我國憲法的權威將得到進一步彰顯。隨著各地的法規的數量增加及調整主體的復雜化，重視地方特色的合憲性審查標準可以對我國憲法實施起到重要推動作用。