人類遺傳資源的公法保護

魏健馨 熊文釗

(天津大學 法學院，天津 300072)

引言

《中華人民共和國生物安全法》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議于2020年10月17日通過，自2021年4月15日起施行。該法以專章形式對人類遺傳資源與生物資源安全作了系統的規定，通過立法建立起行之有效的生物安全管理體制和機制，保障人類遺傳資源的安全。

當下人們可以切身感受到知識經濟的興起，傳統工業經濟模式正在逐漸被取代，預示著知識經濟占據主導地位的日子已不再遙遠。與傳統經濟模式不同，知識經濟的核心就是以高科技為代表的先進技術包括人工智能、大數據信息化等科技手段的飛速發展和普及應用，促使社會生活發生重大改變。知識經濟在極大地滿足人們的探求本能和好奇心理的同時，也推動著人類的認知范圍和創新領域不斷拓展和深入。其中最為引人關注的是關于人類遺產資源的開創性研究，不僅刷新了人類對自身的認知，同時附隨著不可控的技術風險，因人類遺傳資源(Human genetic resources)直接關涉個體的人格尊嚴、生存權、隱私權、數據權利，以及與他者權利的高度相互性。到目前為止，在這一領域已經取得的一些代表性研發成果及其應用，如“基因編輯”(gene editing)事件(1)2018年11月26日轟動一時的“賀建奎基因編輯嬰兒事件”，使得一直以來已經開始的“人類胚胎基因編輯”技術浮出水面，進入公眾視野。對傳統法律理念構成了挑戰并有突破現行法律框架的沖動，由此引發的新型法律關系、法律保護與規制等問題，急需慎重思考與有效破解。本文的立意正是基于生物安全法治的邏輯，在知識經濟背景下，更新公法理念，認可涵蓋人類遺傳資源信息在內的數據權利與信息權利的基本權利屬性，及時啟動對人類遺傳資源的研究、開發與利用的嚴格公法規制，使其從無序走向有序，保證該領域的各種風險都在可控的范圍之內。

一、對人類遺傳資源內涵的法理解析

在討論對人類遺傳資源實施嚴格公法保護的必要性和緊迫性之前，首先要做的基礎性工作就是厘清并界定人類遺傳資源的內涵。對于大多數只具有一般人類遺傳資源常識的個體來說，理解它的內涵是有一定難度的，需要有相關的專業知識做鋪墊。對人類遺傳資源的公法保護這個議題而言，只有正確理解人類遺傳資源的內涵，才能更好地認識到在現階段進行公法保護與嚴格規制的重要意義，同時這也是討論具體法律問題的基礎，以及后續深入研討的邏輯起點。

何謂“人類遺傳資源”？人類遺傳資源特指含有人體基因組、基因及其產物的器官、組織、細胞、血液、制備物、重組脫氧核糖核酸(DNA)構建體等遺傳材料及相關的信息資料。(2)參見1998年6月10日國務院頒行的《人類遺傳資源管理暫行辦法》。這是中國第一部全面管理人類遺傳資源的規范性文件，也是人類遺傳資源管理的重要法律依據。2016年最新版本的《人類遺傳資源管理條例(送審稿)》意味著公法保護方案的開啟。這一內涵中的最核心部分是基因信息(genetic data)，專門用以描述和揭示自然人個體獨一無二區別于其他個體的生物特質。(3)Mahsa Shabani，Pascal Borry:，2017.在現實生活中，通過獲取人體器官、組織、細胞以及血液，就可以借助于先進的技術手段破解自然人個體的基因密碼。進一步分析來看，因為人類遺傳資源具有雙重屬性——即物質屬性和信息屬性，(4)參見《人類遺傳資源管理20周年》，載《中國科學報》2018年6月19日。搜狐網：http://www.sohu.com/a/236660655_775604。訪問時間2019年3月26日。所以其具體表現形式分別對應于傳統意義上有形的物質載體，如人體器官、組織、細胞、血液等；以及符號化的數據，通過無形的數據信息傳遞自然人個體的遺傳特質。基于常識性認知基礎，人們普遍認為，人類遺傳資源與個體或群體長期進化而得的生物本質屬性密切相關。作為最深層次的個人信息，人類遺傳資源可以使個體的內在生物特質一覽無余，成為高度透明的存在。在傳統觀念中，人類遺傳資源通常與生物科學、藥物醫學相鏈接，具有很強的專業性。日常生活中如果不是需要尋醫問藥等身體健康問題，人們通常不會對其予以更多關注和了解。

從目前的研發趨勢上看，人類遺傳資源具有的多重重要價值開始引起更加廣泛地矚目和關切，由其引發的問題不僅僅是技術性的，也是社會性的，最終還是要歸結為可靠的制度安排。以人類遺傳資源為物質基礎的研究，首先能夠幫助人類更為全面地描述自然人個體的內外雙重生物本質，即通過遺傳信息可以描述他(她)是這樣的。其次可以深刻地揭示自然人個體的獨特性，進一步解釋他(她)為什么是這樣的。再次表明自然人個體的生物特質是可以通過特定技術手段加以改變的，即他(她)可以被修改成另外的樣子。最后一個更關鍵的環節，也是含有潛在風險的部分，以人類遺傳資源為媒介開展的技術研究，在達成對生物體內在本質的人為控制的同時，對該自然人個體生存的微觀環境乃至更廣的社會環境產生相互影響，而且這種影響機制的效果目前處于不確定的狀態，任何人包括研發者本身，恐怕都難以預知。廣而言之，對于自然人個體以及個體的集合，如民族、種族等攜帶相同或近似人類遺傳資源的特定群體的研究，先是從自然人個體身上獲取人類遺傳資源樣本，經過既定技術流程，進一步形成數據信息，可以廣泛應用于臨床診療、醫藥研發、親子鑒定、犯罪偵查等領域，其中蘊含著巨大商業利益的誘惑，也是難以抗拒的。換言之，人類遺傳資源的研發成果，相比其他領域，或許更能滿足人類自我感覺過于良好的自信作祟下的“脆弱的虛榮心”。

申言之，在人類遺傳資源研究領域，對于掌握資源并有能力運用研發技術成果的一方來說，相當于從深層的遺傳信息、基因秘密角度，徹底解構了特定個體或群體。以人類遺傳資源為內容的數據信息，可以為生物遺傳工程、生物制藥等提供更為可靠的載體資源。在正向意義上，使專業人士利用這種技術優勢，為個體或群體提供更有針對性的治療方案，以及增強藥物效果。在反向意義上，則可以利用和傳播遺傳特質，形成針對某一個體或群體的歧視標簽，甚至不能完全排除存在著進行生物攻擊，或發動生物戰爭等極端行為的難以預知的風險。此外，顯而易見的是，此類技術的掌握者因為擁有技術優勢以及由此轉化而來的市場先占或獨占性地位，能夠獲取巨大的商業利益，從而滋生“不適當的優越感”或者“致命的自負”。實踐表明，在利益驅動與誘惑面前，社會倫理、道德甚或法律底線都顯得極其脆弱，人性極易被突破。

在人類社會的縱向演進過程中，其實一直存在著新技術給人類帶來的雙重效應，其風險的一面始終如影隨形。一項創新發明，用在有益于人類的事業上，它就是正義；用在非正義的事業上，它就是邪惡。但是，正義與非正義的區分標準作為價值性判斷，則是不確定的。很多情況下都是各執一詞，關鍵在于立場。特別是當存在著與他者之間的競爭關系時，所謂正義的立場總是向擁有比較競爭優勢的一方傾斜。人與人之間如此，國與國之間亦不能逃脫這個定律與局限。所以，技術問題從來都不是單純的技術問題，一旦關涉到價值判斷，必然引發倫理和法律上的嚴重分歧，在多元化背景下，這種分歧之巨大甚至難以彌合。但是，并不會因為存在著技術風險和倫理分歧，就能夠阻止人類遺傳資源的開創性研究與成果應用，技術創新也會促進社會觀念和社會生活的重大改變，以適應新的發展態勢。

華大基因事件(5)《華大基因陷“孕婦基因外流”風波，遺傳資源違規出境暗藏風險？》，財經網：http://finance.ifeng.com/a/20181026/16545890_0.shtml。訪問時間2019年3月13日。曝光以后，“轉基因技術”(6)通過查閱和學習獲知，轉基因技術一般是指從一個基因組中切割出DNA的片段，再嵌入到另外一個基因組里。其中基因編輯技術包括基因敲除、基因敲高、基因敲低和基因敲入等。的討論及基因編輯嬰兒的孕育成功，在令世人震驚之余，也讓人們看到了人類遺傳資源的多重價值。對人類遺傳資源的研究、開發與成果的應用，在目前的技術水平下，即使研究者本人也無法完全避免技術風險和預知應用成果的未來發展狀態。作為旁觀者的社會公眾，自然對此充滿疑慮和不安，對通過技術手段改變人類遺傳基因圖譜的做法以及人工智能產品有所保留，(7)相關聯想，2019年3月10日埃塞俄比亞航空公司一架波音737MAX8客機墜毀事件，讓人們有足夠的理由認為高科技(AI技術)伴隨著高風險，可能存在著致命的缺陷。也在情理之中。不容回避的是，以人類遺傳資源為主題的研究，不是單純的基因技術應用問題，由此類事件引發的法律分歧、道德倫理爭議，在現行的法律框架內，都需要重新定位和謹慎思考。法律作為人類理性升華的結果，一直在提醒人們，在享受知識經濟、高科技和智能產品帶來的社會效益與實惠的同時，應始終保持客觀、清醒的態度。

在法學視域中，由于人類遺傳資源涵蓋的基因信息與人格尊嚴、生存權、隱私權、數據權利等憲法權利和法律權利，以及相關法律概念交織在一起，在目前的法律理念與法律框架內，不可避免地導致法律困惑。因此，在這一類研究剛剛啟動、尚未全方位深入展開階段，應對其施以有效的公法保護和嚴格的行政規制，待達成基本共識、技術相對成熟后，再采取更為開放的立場也不遲。

二、公法保護的必要性和緊迫性

現階段，對人類遺傳資源進行公法保護是必要的，也是迫切的，這是基于以下幾個方面的分析。

(一)對不確定技術風險的法律控制

人類遺傳資源的研發是一個嶄新的領域，尤其在開啟階段意味著技術風險的不可控和不可知，即使技術開發者自身也難以預料技術應用的實際效果并有效控制技術風險。從目前的技術水平來看，以人類遺傳資源為核心的上下游技術，尚未形成良好鏈接，如高分子有機物的基團功能，DNA的表達調控機制，DNA片段的各自功能，以及那些“無用”片段的功能，轉基因的環境效應，轉基因后對細胞和有機體內部的干預影響等若干問題，在人類目前的智識水平下都還處于不確定狀態，存在不可知的風險，難以預期或不可預期。在這種技術發育背景下，對此類科學研究應當采取極為審慎的態度和立場，以區別于傳統的、成熟的技術或專業領域的科學研究與開發。而法律通常被認為是控制不確定風險的比較好的方式，也是對人類遺傳資源的研究與開發利用采取審慎立場的具體表現。

(二)保持公平競爭狀態

誠然，任何一項新技術、新領域的開創性研究都會帶有一定程度的風險，尤其在技術不成熟的初始階段。那么，為什么要對人類遺傳資源的研發，在初始階段就采取較之其他領域更為嚴格和審慎的立場呢？因為人類遺傳資源與其他類型的科學研究的最大不同在于，它是專門針對人類自身的研究，直接關涉到人類作為生物物種的未來發展趨勢。可以想象的是，隨著人類遺傳基因的改良，極有可能預示著一種“新新人類”的出現，因為擁有基因編輯的比較優勢使傳統人類無法超越，加劇現有人類社會內部分化的水平，以及不平等競爭關系；或者因為基因編輯失敗導致個體攜帶著某種潛在的致命缺陷，使其始終處于劣勢。先拋開基因編輯結果的好壞不談，對于基因編輯技術的接受者，在目前的傳統思維定勢和已知的人性狀態下，必然存在著從一出生就獲得標簽化的社會成員身份的可能，從而因這種標簽化對其未來的生活產生實質性影響，甚至不排除遭受歧視待遇的可能。經“基因編輯”的生命體從小到大必然要生活在特定場景中，經歷社會化過程，總要與其他個體產生社會交往與互動，他(她)不僅要被刻上時代的烙印，還要承受基因編輯的生物特質，對這類個體的心理、其他個體的人性都是嚴峻的考驗。在進入21世紀后人類社會內部依然存在各種歧視的狀態下，要完全避免歧視弱者的社會現象，不太現實。

(三)進行有效地權利配置

宏觀生態系統(包括人類在內)及其內在的鏈接關系是經過幾億年演化過程而形成的相對穩定態，一旦被人為的破壞或突破，后果怎樣？任何人和力量恐怕都難以預知和控制。在法律視角下，人類遺傳資源的核心問題從一開始就不單純是一個科學技術問題，而是權力問題，而權力問題的核心是資源配置問題，資源配置必然引發利益博弈，利益博弈就會牽涉到不同利益配置模式下人與人之間的相互關系。所以，反映在憲法領域中，就是在人類社會的不同發展階段，通過給相對弱勢的一方配置以新型的憲法基本權利，來維持平衡關系。縱向的人權憲法、政治憲法、社會憲法、知識經濟憲法的線性立憲規律的發展脈絡，呈現給人們的就是這樣一種經驗。實際上都是對當時特定發展階段中，人類內部利益分歧的人為的法律平衡或者強制性矯正。在科學技術發展的同時，法律肩負的使命就是推演出與時俱進的新理念，通過權利的有效配置，緩解“權利的相互性”，(8)科斯定理之一，旨在揭示權利主體之間基于各自合法主張的權利而導致權利之間的沖突現象。現代社會的現實生活中，權利的相互性現象越來越普遍。即不同主體主張的合法權利之間的沖突現象，彌合多元化的沖突。

回到對社會現實的觀察，在人類遺傳資源研究及成果應用上，基因編輯嬰兒的出現，反映出在這個領域存在著諸多科學倫理和生物安全問題。不排除在巨大利潤的驅動下，個別科技人員懷有急功近利的投機心態，專業研究團隊和機構為了搶占先機爭取率先獲得比較競爭優勢和市場優勢地位，漠視并突破職業和技術倫理規則的約束。以至于在現實生活中，國內人類遺傳資源向境外流失的現象早就有所顯現，如器官、生物樣本、數據信息流失等。同時也暴露出對人類遺傳資源的法律保護和規制的不足，包括專門針對科技行為的倫理規范，以及良好的法律監管體制，都存在一定程度的缺失。而且目前人類遺傳資源流失的形式也在不斷花樣翻新，以往多為實物攜帶，現在基本上是以數據形式流失，一個U盤就可以儲存帶走大量基因信息。因此迫切需要更為現代化的監管思路與規制手段，避免無序的競爭性研發態勢，有效保護個體在這一領域中享有的憲法基本權利和法律權利。基于現實與長遠發展考慮，對人類遺傳資源的公法保護，不僅非常必要，也十分緊迫。

還需提示的是，在知識經濟背景下，科技手段日新月異，作為研究者的個體，總會有想要突破現行法律框架規制的沖動。對此，需要立法者具備前瞻性的洞察能力，執法者具有及時有效充分的反應能力，司法者通過典型案例傳輸主流價值觀。在整體意義上規范科研行為，控制技術風險，促進科技進步，終極目標是提升人類福祉，使人人受益。總之，公法在人類遺傳資源的保護領域大有可為，不可替代。

三、公法保護新理念：權利配置與風險控制并重

對人類遺傳資源這一主題的深入思考，激發了法學的新思維，對人類資源的公法保護，要在新理念的引導下，確立有效可行的保護途徑，使該領域的研發能夠充分發揮積極的社會效用。

應當看到，在人類遺傳資源領域，人們面對的是權利配置與風險控制雙重難題。權利與風險相互性的復雜程度，超乎人們的想象，也在超越傳統法理觀念。傳統法學理論告訴人們，只要界定了一個人的權利，他(她)與其他人的權利之間就能劃分出清晰的界限。但是，現代國家的知識經濟模式同傳統工業經濟模式相比，已然發生重大改變。“信息化”發展態勢和大數據信息的存貯及其廣泛運用，進一步引發了權利和風險關系上你中有我、我中有你的復雜局面。權利之間的界限難以廓清，甚至大多數情況下都是交叉的。某一特定公共目標的實現，要以對個人或群體權利的自我限制和讓渡為基礎，個人權利附帶的這種“公共性”，在向人們強烈暗示一種共享概念。當下在人類遺傳資源領域中形成的多重利益和風險關系，頗具有代表性。

人類遺傳資源研究的特殊性在于，它必須經由個體性而實現公共性。在這個鏈接中，不僅個體能夠從中獲益，或改變生物遺傳素質，或祛除基因缺陷，或突出基因優勢，或治療遺傳性疾病。而且更為重要的是可以借助于個體遺傳信息的集合，為特定族群的遺傳素質帶來正向意義上的改變，具有實質性價值，如針對族群基因特質的藥物以及臨床治療方案等。人類遺傳資源的研發者通過提取源于自然人個體的遺傳資源樣本，經由不特定多數個體的數據集合形成大數據信息，為深入研究提供樣本數據基礎，最后導出研究結果，實現預設目標。取得的研究成果再反饋給包括提供基礎信息的個體在內的整個社會，從而獲得整體效益，形成復雜、多重的利益關系。在整個過程中涉及的主體，包括人類遺傳資源的攜帶者(供體)和群體，采集者、保管者、使用者、研究者、成果的使用者等，其中掌握人類遺傳資源的研發者無疑占據主導地位。高科技使研發者如虎添翼，助其在此領域大顯身手。多年市場經濟體制運行的感受，早已使人們明白了一個基本道理，誰搶占先機誰就可以占領市場，獲得實惠和利益。盡管技術風險目前尚不可控，但是在巨大利益的激勵機制下，風險可以被人類的欲望抵消，研發者的財務自由則是可以預見和可期待的。顯而易見，在人類遺傳資源領域中顯露出的問題與以往不同的是，權利配置必須同時伴隨著風險控制。一方的權利或者利益對應于另一方的義務、風險或者成本，單純考慮權利配置是遠遠不夠的，必須同時對風險分配有一個更為妥當的考慮和制度安排。如何進行不同主體之間的權利配置或者風險分配？應遵守的基本原則是，能夠在減小風險或風險可控的同時，使權利配置和實現獲得更大的社會效益。當然其前提是雙方能夠準確預知特定行為的危險性或者損害結果，以及為避免損害結果的發生而采取各種必要措施所付出的成本。如果雙方對此能夠達成最優安排，則法律應當尊重當事人的意思自治，無需過多干預。但是，如果雙方對風險的預測成本太高或者是不可控的，那么，法律就是責無旁貸的，必須有所作為。法律要做的恰恰是利益衡平和風險控制，以此彰顯人類的理性。人們之所以對人類遺傳資源的研發與應用成果憂心忡忡，并非是對高科技手段和方法的禁錮，而是出于對其所引發的風險的不可控制，以及對多重安全問題的考量，包括個體安全與國家安全。人類社會過往的歷史揭示了一個運行軌跡，冷兵器——熱兵器——金融戰爭——科技戰爭，或許接下來的就是生物戰爭。對個體而言，降低和減少技術風險給自身帶來的人身傷害和財產損失，是對法律的合理期待，也應當成為公法保護的主旨。

在權利風險關系中，自然人個體明顯處于相對弱勢地位，總體上欠缺專業知識，只能被動地接受這種研究和應用。正是基于這一擔憂，學術界對于自然人個體自身攜帶的人類遺傳信息的權利歸屬有不同的主張，涉及的權利主體包括遺傳信息攜帶者及其家族、遺傳信息的獲取者、基于人類的遺傳屬于全人類等，核心其實就是人類遺傳資源的控制權。(9)參見肇旭：《論人類遺傳信息的所有權》，載《中國科技論壇》2018年第3期。在自然人個體與研究者的法律關系中，存在著基礎信息的不對稱。研究者和擁有者的技術優勢，會對自然人個體的權利構成潛在威脅。而且對修改遺傳素質后的生物、社會效果，任何人無法預知，包括研究者在內。雙方在這一領域都享有憲法權利或法律權利，暫且不論何者的權利屬于優位權利。兩個同樣擁有憲法權利或法律權利的主體，都可以主張自己的權利，但滿足或限制一方的權利需求就可能給另一方的權利實現帶來實際影響，從而導致兩者權利之間的緊張關系。

知識經濟時代，保持人類遺傳資源法律關系的衡平首先需要觀念上的更新，即構建權利和風險的共享與分擔機制。法律視角下的人類遺傳資源，實質上就是權利配置和風險控制的協調與平衡問題。法律問題再也不是以往所強調的確認權利和配置權利的問題，而是加入了風險分配、風險控制和后果分擔的部分。國家立法機關在規則設計時必須予以觀照的內涵擴展了，“科學立法”不僅意味著法律規則要符合人類社會的自然發展規律，體現“社會正義”，還要進行有效的風險分配和風險控制，以保持人類社會內部、人類社會與整個自然生態環境之間的平衡態。因此，良好的法律應當能夠使各方的利益在現行法律體系中獲得恰當的安置。

四、確立新型的憲法權利：公民“個人信息權利”

目前的國際國內新格局可以概括為，宏觀的“全球化”、中觀的“多元化”、微觀的“信息化”。(10)參見魏健馨：《共同體意識的憲法統合》，載《學習與探索》2018年第7期。與知識經濟同步到來的是信息化、大數據概念，各類信息包括以數據為載體存在的信息無孔不入，充斥于社會生活的每一角落。儼然在為新型憲法權利的出現做良好鋪墊，以滿足國家與社會發展及保護公民權利的現實需要。

(一)個人信息及相關利益客觀存在

基于個人信息及關聯利益的客觀存在，當下有中國學者提出了“個人信息權”問題，認為從整體角度看，個人信息這一概念遠遠超出了隱私權的范疇，應當將個人信息權單獨規定。(11)王利明：《論個人信息權的法律保護》，載《現代法學》2013年第4期。事實上一些代表性國家早在20世紀70年代就已經通過立法確立了“個人信息權”，(12)德國是最早確認個人信息權的國家，制定有專門的《聯邦數據保護法》。德國聯邦憲法法院通過判例進一步明確了公民享有“信息自決權”。盡管各國使用的具體稱謂、立法模式并不統一。德國不僅有專門性的《聯邦數據保護法》，還通過聯邦憲法法院的判例創設了“信息自決權”，并將其視為“基本權利”，(13)在憲法實踐領域，德國是獨樹一幟理念超前的。如在憲法文本中創設社會經濟權利、動物的權利等。堪稱對個人信息進行憲法和法律保護的典范。法國在《計算機與自由法》中強調對個人信息的處理，不得損及個人人格、身份以及私生活方面的權利。歐洲議會的《個人資料保護公約》作為歐盟指令，將個人信息納入了隱私的保護范圍。日本沿襲其現代以來的一貫做法，積極效仿歐洲大陸，通過了《個人信息保護法案》。美國的做法則與眾不同，它通過原有法律中隱私內涵的開放性來覆蓋個人信息，并加以法律保護。上述各國立法與司法實踐充分顯示出，通過憲法和法律保護個人信息權的思路和基本趨勢。

個人信息具有多重社會價值。知識經濟使人置身于令人眼花繚亂的信息之中，更為先進的傳輸方式也接踵而至，并且在個人信息匯集的基礎上進一步衍生出“大數據”概念。個人信息及其匯集具有多重社會價值，對個體而言，借助于信息進行判斷、安排日常生活，如哪個餐館最有人氣、哪家旅館相對安全、哪些商品性價比最佳等。對社會組織而言，以商業機構為代表，信息是分析市場、做出經營決策的重要基礎，如攜程網可以通過對不同消費者的消費水平信息的掌握，來確定提供服務的價格差別待遇。專業機構還可以通過數據信息分析，判斷事故發生的原因，找出規律性的內容，如飛行事故后對“黑匣子”保存信息的分析。對政府職能部門而言，可以根據生育率、結婚離婚率、貸款比率等信息，在國家與社會發展層面做出政策性調整。由此觀之，個人信息不僅對個體有現實意義，對其他群體、社會組織、商業機構、政府部門都有諸多利用價值，尤其是它已經帶來和尚未開發的商業價值和經濟利益，讓任何主體都難以拒絕。這也是當下人們對于個人信息、大數據趨之若鶩的一個緣由所在，顯而易見，擁有海量個人信息、大數據者，就意味著獲得了市場優勢、比較優勢和競爭優勢。

在人類遺傳資源領域，遺傳信息不僅具有普通信息的特征，還有一定的特殊性，從而與傳統意義上的隱私相區別。人類遺傳資源信息兼具有個體性與公共性，個體性表明自然人個體的生物特質，是獨一無二的；公共性則表明它的社會性利用價值和應用價值，如臨床診治、生物制藥等研發成果，能夠給疾病治療、素質改良帶來普惠效果，從而帶有公共性色彩。但是在個體性與公共性之間的聯系則是緊密的、雙向的，自然人個體經基因編輯而有所改變，直接結果是導致該個體的某個遺傳素質的強化或弱化，同時會通過遺傳途徑得以沿襲，并進而影響到某一族群的遺傳基因組，雖然這一過程可能是漫長的，但是遲早會發生。基于個人信息的集合而研發的治療手段與藥物，不僅惠及其他更多個體，也會反饋給提供遺傳資源信息的個體使其從中獲益。這種特征在隱私權的法律邏輯里顯然是不可想象的，個人信息、大數據顯然已經突破了隱私權歷來強調的“私”——即非公開性，因此通過隱私權來保護人類遺傳資源信息，會顯得力不從心。依據法理分析，人類遺傳資源信息的個體性并非以絕對的秘密性為保護目標，基于這種差異，它應當屬于個人信息范疇，而不是隱私權范疇。盡管可能對于人類遺傳資源的所有權歸屬問題仍然存在分歧，但它屬于個人信息權范疇是有基本共識的。因此，增加個人信息權，并將其納入憲法基本權利范疇，具有現實合理性。

(二)立憲規律遵循給弱者配置憲法權利以保持平衡原則

人類社會的立憲規律到目前為止給人們的提示是，在不同發展階段，憲法基本權利體系的建構都要打上時代的烙印。

人權立憲時代，基本權利側重于以財產權和人身自由為核心的古典自然權利體系構建。可以回溯出當時的設想，在擺脫了封建專制統治與人身束縛之后，人們對于獲得人身自由的珍惜，以及在資本主義新教倫理精神驅動之下對物質財富的渴望與追求，于是將其直接轉化為憲法新理念和基本權利體系的重心。政治立憲時代，以新型的參與權等積極性憲法基本權利的增加為標志，通過選舉權與被選舉權來顯示公共參與精神，以直接進入國家公共機構中行使公共權力，來體現公民在憲法關系中的主體地位，以矯正市場經濟體制運行過程中，因為經濟壟斷導致政治上的專權傾向。社會立憲時代，出現了具有顛覆性意義的新型憲法權利——即社會經濟權利(包括勞動權、休息權、物質幫助權等)。作為復合型憲法權利，與傳統憲法基本權利不同，它一改“夜警國家”的消極形象，以國家的積極有為作為實現公民憲法權利和法律權利的保障，體現了以國家公權力強力干預私人經濟生活的指導思想，以強化經濟弱者的憲法地位的方式，試圖在經濟強者和經濟弱者之間保持平衡。目前已進入知識立憲時代，新格局下知識經濟發展態勢，使一系列新的權利躍躍欲試，環境權與生存權、個人信息權與數據權利等紛紛涌現，其中以個人信息權最為引人注目。

綜上所述，立憲規律揭示出一個基本定律，在不同發展階段，權利配置遵循的原則之一就是，賦予相對弱勢一方新型憲法基本權利，以此抗衡相對方的比較優勢，否則不足以保持平衡。亦如當年在市場經濟體制下，為抗衡經濟強者的市場優勢地位，通過勞動權、休息權、物質幫助權等一系列社會經濟權利，扶助經濟弱者，實現權利主體之間的平衡，發揮憲法基本權利的獨特作用。在憲法哲學上還要破解關于人類遺傳資源信息的一個迷思，如果說“平等者之間無管轄權”，那么，需要進一步追問的是，平等者之間是否有可以改變對方基因的權利？即使一方是擁有先進基因編輯技術者。當動物的權利寫進憲法和法律里的時候，已經形成了對傳統法學理念的顛覆，因為只有人才是權利主體，動物只能是客體而已。那么，擁有技術優勢是否就意味著可以改變作為權利主體的人的基因特質？而不論這種改變可能帶來的后果是什么。而且社會后果以及對人類作為物種之一的遺傳后果都是不可預知和難以控制的。顯然在邁出編輯人類遺傳基因第一步的時候，需要更為審慎的考慮，商業利益的考量應當退居其次。

從整體意義上看，個人信息權不僅是法律權利，由私法加以保護，也應該上升為憲法權利，有更為可靠的公法保護與救濟途徑。其意義不局限于信息領域，而是在知識經濟背景下，如何從憲法和法律層面看待人類遺傳資源與人類整體發展的關系問題。

五、施以嚴格的行政規制和行業自律

廣義政府規制的目標可以概括為兩項基本任務，制定規則和維持秩序。如果說立法上將人類遺傳資源信息納入公民“個人信息權”中受法律保護的信息范圍，屬于制定規則的靜態規制，那么，行政規制和司法救濟就是動態管理手段和途徑。

一般行政規制的前提條件是，人類遺傳資源作為新興領域存在立法缺位與滯后現象，同時該領域還屬于高科技、高風險領域，涉及法律倫理與風險控制。隨著該領域的快速發展，應對立法滯后的權宜之計就是采用相對靈活的行政規制和行業自律，通過行政指導，使人類遺傳資源的研發與技術應用能夠不偏離國家與社會發展的方向。歐盟最新發布的人工智能倫理準則，確立“可信賴人工智能”的關鍵條件，能夠尊重基本人權、規章制度、核心原則及價值觀；在技術上安全可靠，避免因技術不足而造成無意的傷害。(14)參見《歐盟發布人工智能倫理準則》，載《人民日報》2019年4月11日。http://tech.cnr.cn/techgd/20190411/t20190411_524574361.shtml。訪問時間2019年4月11日。以提升人們對新產業的信任為主旨，對人類遺傳資源的行政規制很有啟發。基于此，現階段行政規制作為社會性規制，(15)參見江必新：《論行政規制基本理論問題》，載《法學》2012年第12期。具體目標就是以尊重基本人權為核心，引導行業發展的正確方向，有效控制技術風險。

比較而言，在立法、行政規制與行業自律三層規范體系中，行政規制的獨特作用表現為靈活性與直接干預。行政規制通過政府職能部門的動態管理過程，不僅可以做到審時度勢，配合人類遺傳資源領域整體的發展趨勢來把握寬嚴程度，進行組織、管理與協調。在《生物安全法》正式頒行的前提下，應當施以嚴格的行政規制以及有效的行政管理機制，以控制技術風險。作為行政規制，首先可以通過行政法規、部門規章等規范性文件，(16)中國科技部于2015年10月公布《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可服務指南》，強化對人類遺傳資源活動的全過程管理，實施行政許可審批制度。確立保護和利用人類遺傳資源基本原則。其次規范人類遺傳資源領域的技術研發與競爭行為，對相關主體從事的技術研發活動及其成果進行直接干預，包括禁止特定行為、對研發活動進行限制、執業資格準入制度、標準認證制度、信息公開制度、人類遺傳資源載體的保護等。如早先主要國家明確宣布禁止克隆技術應用于人類胚胎的研究、基因編輯僅限于預防遺傳性疾病等。再次在整體意義上實現人類遺傳信息存貯的系統化，采取集中管理體制，進行標準化的技術控制，最終實現技術應用的安全保障。

充分發揮行業組織對人類遺傳資源保護與利用的自律作用。行政規制的對象是各類參與主體及其行為，目的是避免因人類遺傳資源研發而導致的“溢出效應”，(17)即“外部性”，是經濟學的基本概念。用來說明一個經濟主體(生產者或消費者)在自己的活動中對旁觀者的福利產生了一種有利影響或不利影響，這種有利影響帶來的利益(或者說收益)或不利影響帶來的損失(或者說成本)，都不是生產者或消費者本人所獲得或承擔的，是一種經濟力量對另一種經濟力量“非市場性”的附帶影響。外部性的存在造成社會脫離最有效的生產狀態，使市場經濟體制不能很好地實現其優化資源配置的基本功能。即研發者的個體活動可以因此名利雙收，但技術風險和損害后果最終卻由提供人類遺傳資源的自然人個體或整個社會來承擔，而且損害的后果不僅是有形的，還包括給特定個體和社會帶來精神層面的困擾，如此一來不僅顯失公平，也不利于該領域的有序、健康發展。借鑒其他行業發展經驗，一般在行業發展的起始階段，往往亂象叢生，所以在此時更應當確立嚴格行為標準，沿著嚴格——寬松的路徑，保障行業的有序發展和持久的競爭力。在行政規制中還有一個方面不可忽略，即政府職能部門應促進行業組織的成立，指導并監督行業行為倫理準則的制定與實施，確立行業倫理自律規范，促進個人信息權的保障和實現。在長期依賴于行政管理傳統導致路徑依賴的情況下，行業自律所發揮的作用尤其值得深入開發，行業組織的存在有利于在人類遺傳資源領域，形成規模化信息整合和有效共享的局面，而不是現在的單打獨斗、各自為政的管理分散化、信息碎片化的行業發展模式。

2003年7月建設的中國人類遺傳資源平臺(NICGR)，作為國家自然科技資源共享平臺，涵括人類遺傳領域的自然科技資源，但它并非真正意義上的行業自律協會。所以，目前還需要建立人類遺傳資源的行業協會，在國家立法、政府規制之外，通過制定行業行為和倫理規范等行業章程，進行行業保護、行業協調和行業監督。當某一行業成員的行為牽涉到整個人類遺傳資源專業領域的利益時，由行業組織出面干涉，維護行業的整體利益。通過行業協會的工作，協調業內各成員之間的關系以及整個行業與外界之間的關系，加強同業內部的聯系與合作，通過開展研究、討論等業務交流活動，整合信息、互相啟發和指導，提高同業技術水平和研發效率，促進整個行業的共同進步。發揮行業組織的監管作用，實現自我管理、自我約束，通過年度管理與常規管理的方式，對成員的專業活動進行檢查和監督，對違法違規行為及時進行調查并依據行業章程予以處理。

六、給予有效司法救濟

在公法保護領域，司法救濟向來被認為是權利救濟的最后一道防線，最具彰顯社會正義的價值和積極效果。當憲法和法律賦予的個人信息權遭受侵害時，法院應當對侵害行為進行有效遏制，對遭受侵害的一方給與必要和適當的補償，以最大限度地保護公民的合法、正當權益，維護總體利益平衡及社會和諧穩定。有鑒于此，法律的首要任務應當是抑惡，只有有效抑制住惡行，才能取得揚善的效果。只強調揚善但抑制不住惡行，有可能導致“劣幣驅逐良幣”的結果。在人類遺傳資源領域也是如此。

對人類遺傳資源的司法救濟，個人信息權利的設置是首要的，其次是嚴格的行政規制和行業自律，更為關鍵的是通過法定程序對遭受侵害的個人信息權給予有效救濟。當個人信息權利遭受侵害時，司法機關能夠行使司法權，啟動司法程序，依據現行憲法、法律和其他規范性文件，為公民的合法主張提供司法救濟，使侵權行為被及時制止和糾正，使公民能夠獲得充分有效及時的保護和救濟。從而與立法、行政形成有效鏈接的運行機制，構建完善的公法保護體系。司法救濟之所以是重要的環節，就在于它可以通過個案的審理和判決，向全體社會成員傳遞出保護個人信息權的新理念，以及在新技術領域應當遵循的核心原則和價值觀。特別是當立法還不健全和完善的時候，司法救濟通過個案展示的示范效果尤為突出。在現實生活中，侵犯個人信息權的事例是客觀存在的，甚至很嚴重，但是司法救濟的效果并不理想。從已有的判例得知，法院通過司法程序保護個人信息權利時，多以民法、刑法、侵權責任法、居民身份證法、政府信息公開條例等為裁判依據，其中以《政府信息公開條例》中的規定為主。(18)參見肖登輝、張文杰：《個人信息權利保護的現實困境與破解之道——以若干司法案例為切入點》，載《理論與探索》2017年第2期。總體上看，這些法律，都不屬于個人信息權利保護的專門性立法，其中關于個人信息權利保護的可操作性比較差，一般不會作為法官裁判的依據。此外，根據司法實踐的特點，法官在有法典、法條明確規定的前提下，有時還要依賴更為詳細的司法解釋來進行機械性司法操作，更何況這些法律中沒有關于個人信息及其權利保護更加明確具體的規定，自由心證式的司法能動主義裁判幾乎不可能。這就不難理解，在人類遺傳資源領域只限于行政處罰的行政救濟途徑就是當下最好的選擇。

所以，在個人信息權利保護遭遇困境的背后，折射出的不僅是信息化發展趨勢帶來的巨大經濟利益驅動對人們心理的影響，也反映出當下法律機制不健全，包括司法救濟不到位、行業監管缺位的復雜背景。在法律實施過程中，應當體現規則制度的法律性和社會性的統一，(19)參見魏健馨、宋仁超：《日本個人信息權利立法保護的經驗及借鑒》，載《沈陽工業大學學報(社會科學版)》2018年第4期。由此觀之，《生物安全法》對人類遺傳資源的保護任重而道遠。

余論

知識經濟模式下的信息化特征以及人類遺傳資源技術、人工智能產品的開發與應用尚處于初始階段，后續還要有更快的發展。因此，需要國家從一開始就具有前瞻意識，通過立法、行政、司法過程，傳輸清晰的價值觀和審慎的立場，以便確立正確的發展方向，減少和降低社會成本。在個人信息權利保護的實踐中，矯正以往依賴私法救濟而公法救濟薄弱的傾向。公法救濟機制在于通過立法、行政與司法過程的有效銜接，借助于個案傳遞尊重和保護公民個人信息權利的價值取向，使憲法權利和法律權利得到充分保障和實現，契合法治國家建設的最終目標。國家或政府對人類遺傳資源的保護，是最強有力的。可以觀察到的現實是，各國一改自由主義理念下無為政府的形象，都在以國家的名義為本國的可持續發展、國民的國際競爭，爭取國際資源和提供各種支持、保障。人類遺傳資源涉及國家生物安全，需要嚴格界定科學研究、治療應用和基因改良進化的法律邊界，通過科學立法進行保護并確保法律的有效實施。