論以人大為主導的行政規范性文件審查體系的建立

宋智敏

(湖南科技大學 法學院，湖南湘潭 411201)

行政規范性文件是行政機關制定的除法規、規章以外的，具有普遍約束力，在一定時期內可以反復適用的決定、命令，(1)參見應松年主編：《當代中國行政法(第一卷)》，人民出版社2018年版，第65頁。俗稱“紅頭文件”。盡管在整個法規范體系中行政規范性文件的位階最低，但對社會的影響卻很深遠。實踐中行政機關通過規范性文件“法外設定權力”“違法減損行政相對人的權益或增加義務”的現象時有發生。為此，中共十八屆三中全會提出要“健全法規、規章、規范性文件備案審查制度”，中共十八屆四中全會又強調要“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。”相應的，新修訂的《行政訴訟法》正式增加了“規范性文件附帶審查”的內容，全國人大常委會開始實現備案審查年度報告常態化，(2)從2017年以來，全國人大常委會法制工作委員會已連續兩年向全國人大常委會報告開展備案審查的情況，正在起草的《全國人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查工作規定(草案)》專設“報告工作”一章。各級人大常委會和政府也紛紛建立健全行政規范性文件備案審查制度。目前我國行政規范性文件審查主要包括人大備案審查、政府自身審查和法院附帶審查三種形式。它們在促進法制統一和政令暢通的同時，因審查主體的多層級性、審查對象的交叉和疊合性、審查標準的差異性，產生了審查結果相互沖突和各自為政的現象。本文將在分析分散的、碎片化、斷裂式的行政規范性文件審查現狀的基礎上，力圖構建一個以人大為主導的高效權威、銜接聯動的行政規范性文件審查體系，逐步改變長期以來“依文件治國”的模式，向“依法律治國”的模式轉變。

一、行政規范性文件審查的方式及其斷裂現象

行政規范性文件審查是加強憲法法律權威、打造法治政府的重要制度設計。在“規范性文件審查全覆蓋”的要求下，我國逐步形成了權力機關、行政機關、司法機關共同行使行政規范性文件審查權力的監督機制。這三種并行審查方式存在的各自為政、相互沖突的現象，不利于構建一套內外協調統一的行政規范性文件審查體系。

(一)行政規范性文件審查的三種形式

1.人大備案審查。人大備案審查是人大常委會對行政規范性文件進行監督的主要方式。根據《憲法》第67條、第104條的規定，全國人大常委會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”，地方人大常委會有權“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令”。《地方組織法》第44條規定了地方人大常委會有權“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令”。《各級人民代表大會常務委員會監督法》(以下簡稱《監督法》)對規范性文件備案審查也進行了專章規定。其中，第29條(3)《監督法》第29條：縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務委員會作出的不適當的決議、決定和本級人民政府發布的不適當的決定、命令的程序，由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會參照立法法的有關規定，作出具體規定。、第30條(4)《監督法》第30條：縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令，經審查，認為有下列不適當的情形之一的，有權予以撤銷：(一)超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；(二)同法律、法規規定相抵觸的；(三)有其他不適當的情形，應當予以撤銷的。賦予了地方人大對本級人民政府發布的決定、命令進行備案審查和撤銷的權力。至此，全國31省區市逐步建立了規范性文件備案審查制度。(5)參見楊書軍：《規范性文件備案審查制度的起源與發展》，載《法學雜志》2012年第10期。隨著法治一體化建設的深入，特別是《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》提出了“把所有規范性文件納入備案審查”新要求后，各地加大了對規范性文件備案審查的力度，只是做法不一。單就備案審查的范圍而言，有的實現了行政規范性文件備案審查“全覆蓋”，如鞍山市(6)參見《鞍山市規范性文件審查條例》第3條：本條例所稱規范性文件，是指市人民政府和縣(市)區人民代表大會及其常務委員會依照法定權限和程序制定發布的，涉及公民、法人或者其他組織的權利、義務，在本行政區域內具有普遍約束力并可反復適用的下列文件：(一)縣(市)區人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定；(二)市人民政府制定的規章；(三)市人民政府發布的決定、命令及其他規范性文件；(四)市人民政府辦公廳發布的規范性文件；(五)市人民政府與其他機關、市人民政府辦公廳與其他部門聯合發布的規范性文件；(六)本市地方性法規授權市人民政府及其有關部門或者其他組織制定的與地方性法規相配套的規范性文件；(七)依法應當向市人大常委會報送備案的其他規范性文件。，有的僅限于決定和命令，如廣東(7)參見《廣東省各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查工作程序規定》第2條：本規定所稱規范性文件，是指本省各級人民代表大會及其常務委員會作出的涉及公民、法人、其他組織權利義務的，具有普遍約束力的決議、決定和縣級以上人民政府發布的涉及公民、法人、其他組織權利義務的，具有普遍約束力的行政決定、命令。等地，有的列舉范圍較為寬泛，如江西(8)參見《江西省規范性文件審查條例》第4條第(2)款：縣級以上人民政府制定、發布以及授權其辦公廳(室)發布的決定、命令、規定、細則、辦法、意見等規范性文件。等地。雖然全國各地在行政規范性文件備案審查方面取得了可喜的成績，但尚存在對備案審查主體缺乏統一、明確的規定，備案審查范圍有待厘清，備案審查程序有待進一步完善，備案審查缺乏相應的法律責任，對公眾參與備案審查工作保障相對不足等問題(9)參見河南省人大課題組：《加強規范性文件備案審查制度建設研究》，載《人大建設》2018年第1期。。

2.政府自身審查。政府對規范性文件進行審查主要包括上級行政機關備案審查、制定機關清理和行政復議審查三種形式。一是上級行政機關備案審查。2002年國務院頒行的《法規規章備案條例》要求省、自治區、直轄市人民政府依法加強對下級行政機關發布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令進行監督，建立相關的備案審查制度，維護社會主義法制的統一，保證法律、法規的正確實施。(10)參見《法規規章備案條例》第21條：省、自治區、直轄市人民政府應當依法加強對下級行政機關發布的規章和其他具有普遍約束力的行政決定、命令的監督，依照本條例的有關規定，建立相關的備案審查制度，維護社會主義法制的統一，保證法律、法規的正確實施。2004年《全面推進依法行政實施綱要》要求各級政府依法“報送備案”規范性文件，由政府法制機構負責依法審查，做到“有件必備、有備必審、有錯必糾”。至此，全國各地政府系統逐步建立了對行政規范性文件的備案審查制度，并取得了一定的成效。(11)參見吳兢：《31個省級“紅頭文件”全部備案審查防“走形”》，載《人民日報》2005年9月12日。隨后，《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》《國務院關于加強法治政府建設的意見》等文件都對行政規范性文件備案審查進行了規定。國家機構改革后，行政規范性文件備案審查的職權由政府法制辦(機構)轉由司法行政系統行使。由于缺乏統一立法，各地行政系統備案審查存在范圍各異、標準不一、被動審查模糊、責任追究不明確，特別是與人大備案審查之間缺乏銜接的現象。(12)參見鄭秋陽：《論行政規范性文件的政府備案審查》，載《東北財經大學學報》2012年第3期。二是制定機關清理。清理是指行政規范性文件的制定主體按照規定程序對規范性文件進行審查，重新確定其效力的活動。(13)參見孔繁華：《行政規范性文件法律監督機制探究》，載《法學雜志》2011年第7期。《法治政府建設實施綱要(2015-2020)》要求建立“行政法規、規章和規范性文件清理長效機制”，實行“行政法規、規章、規范性文件目錄和文本動態化、信息化管理”。清理雖然具有主動性、全面性、徹底性等特點，但很難持續化和常態化。三是行政復議審查。根據《行政復議法》第7條、第26條、第27條等規定，復議機關有權對行政行為所依據的規章以下的行政規范性文件作出處理或轉交有關機關進行處理。

3.法院的附帶審查。2015年新修訂的《行政訴訟法》第53條、第64條新增了“規范性文件附帶審查”的內容，2018年最高人民法院下發的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第100條、第145-151條對規范性文件附帶審查進行了具體化。《行政訴訟法》及其司法解釋實際上賦予法院對規章和行政規范性文件的“準司法審查權”，實現了對行政規范性文件從“隱性”審查向“顯性”審查的轉變，但司法實踐中仍大量存在對規范性文件未經審查直接適用或回避審查不作評判的情形。(14)參見霍振宇：《規范性文件一并審查行政案件的調查研究——以新行政訴訟法實施后北京法院審理的案件為樣本》，載《法律適用》2018年第20期。

(二)行政規范性文件審查方式之間的斷裂現象

人大、政府、法院，三個行政規范性文件審查主體，在各自的職責范圍內行使職責。由于沒有建立聯動銜接的審查機制，三種審查方式如同三駕馬車，各行其道，在審查主體、審查范圍、審查基準、審查效力等方面出現斷裂現象，很難形成監督合力。

1.審查主體之間缺乏有效銜接。《監督法》《法規規章備案條例》等法律、法規確立了行政規范性文件向人大和政府“雙重備案”的機制，但雙重備案主體之間缺乏有效的銜接。例如，政府制定的行政規范性文件既要向同級人大常委會備案，又要向上一級政府備案。如果同級人大常委會與上級政府兩個備案主體意見不一致，如何處理？正如有學者指出，人大常委會通常是只備案不審查，政府往往是主動行使具有實質意義的改變或撤銷權，雙重備案審查制度很容易異化為人大“備案”和政府“審查”兩種相互脫節、互不相關的制度(15)參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期。。同樣，實踐中當事人對行政規范性文件一并審查的復議結果不服，提起行政訴訟，法院有權對自己認為非法的規范性文件不予適用，然后向制定機關提出處理建議。如果結論不一致，如何處理？例如，2014年《最高人民法院公報》刊發的“陳愛華案”中法院認為《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》不合法，向司法部發出了“司法建議”。司法部2016年才正式廢止該聯合通知，但在被廢止前的兩年多時間內，該聯合通知依然有效而被執行，這勢必影響社會民眾對法院與行政機關的態度。

2.審查范圍和基準方面缺乏有效銜接。由于各審查主體的職責范圍、審查原則、工作方式等不同，審查主體之間的審查范圍和基準也不盡相同。人大備案審查一般采用合議制的方式集體行使職權，各級人大常委會專門委員會或工作委員會具體提出審查建議，報主任會議研究或審議。(16)例如，《湖南省規范性文件備案審查條例》第11條、第15條等規定了人大備案審查的實施主體、程序等。根據《監督法》第30條等規定，人大備案審查的范圍限于同級政府的“決定、命令”，在標準上遵循了“合法性+合理性”原則，在審查過程中形成了以“溝通”、“協商”為主的糾錯機制。(17)參見李松峰：《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期。行政機關一般實行首長負責制，無論是承擔備案審查和清理工作的司法行政機關，還是復議機關對審查結果都享有一定的處置權，在審查的過程中除遵循“合法性+合理性”原則，還考慮了操作性和實效性。根據《行政訴訟法》及司法解釋的規定，法院附帶審查的對象為規章以下的行政規范性文件，遵循“合法性”審查的原則。三個審查主體的審查范圍和審查基準不一，在特定的情況下有可能基于各自的立場，作出不同的審查結論。

3.審查效力之間缺乏有效銜接。三方審查主體盡管在審查范圍上各有不同，但審查對象存在交叉疊合性。從理論上講，針對相同的審查對象，不同的審查主體基于不同的立場，可能會產生不同的審查結論。那么，各審查主體的審查效力如何？例如，2017年湖南湘潭縣人民政府辦公室發布的《湘潭縣關于提高電視頻道覆蓋率的實施意見》(潭縣政辦發[2017]34號)規定“凡未與湘潭縣網絡公司簽訂有線電視線路設施安裝協議的商品房開發項目，不予辦理建設工程施工許可證、商品房預售許可證；凡未接入湘潭縣網絡公司有線電視線路設施的項目，在竣工時不予驗收。全縣機關企事業單位安裝電視傳輸設施的，應向湘潭縣網絡公司申請安裝。”某公司因被拒發建設工程施工許可證而提起訴訟并要求一并審查該文件。同年，某公民向湘潭縣人大常委會提出審查該文件的建議。在這個事例中，湘潭縣政府法制辦對該文件進行合法性審查時持肯定態度。湘潭縣人大常委會則認為該文件“與行政許可法規定相抵觸，限制或者剝奪了公民、法人和其他組織的合法權利，增加了公民、法人和其他組織的義務。”顯然，人大的審查結果與政府的審查結果不一致，法院在審理該案時很可能缺乏信息來源和溝通機制，作出與人大常委會不一致的結論。審查結果的不同，勢必影響審查機關的權威，特別是人大常委會的權威，削弱了備案審查制度的功效。

二、人大主導的行政規范性文件審查體系建立的正當性

針對建立一個什么樣的行政規范性文件審查體系，學者們見仁見智。有的提出要堅持完善行政系統的“過細審查”監督，加大立法機關的“重點監督”，建立以法院審查為主的合法性審查監督體制；(18)參見劉松山：《違法行政規范性文件之責任研究》，中國民主法制出版社2007年版，第86-99頁。有的主張應確立行政系統的“經常性備案審查”，立法系統的“重點審查”，司法機關的“個案附帶審查”的合理審查監督機制；(19)參見郭清梅：《行政規范性文件備案審查機制重構》，載《2008年度上海市社會科學界第六屆學術論文集(政治·法律·社會學科卷)》，第69—77頁。有的則提出“需要樹立人大在多元備案審查體系中的主導地位”，“逐步統一備案審查基準，授予人大對審查結果的最終判斷權，優化人大的憲法解釋功能，提升備案審查的公開透明度”。(20)秦前紅、李雷：《人大如何在多元備案審查體系中保持主導性》，載《政法論壇》2018年第6期。基于我國行政規范性文件審查的分散式、碎片化的監督格局及審查結果的潛在沖突，我們認為建立一個人大主導的行政規范性文件審查體系具有正當性。這是由人大地位的至上性、人大性質的人民性、啟動機制的便捷性、審查效力的權威性等因素決定的。

(一)人大地位的至上性決定人大主導的正當性

眾所周知，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是人民當家作主的重要途徑和最高實現形式。人民代表大會及其常委會既是反映人民意愿的代表機關，也是行使職權的權力機關，還是能夠行使憲法法律賦予職責的工作機關。人大地位的至上性決定人大主導行政規范性文件審查的正當性。

首先，權力的至上性決定人大主導的正當性。從權力的分工來看，人大與行政機關和司法機關的關系是產生與被產生、決定與執行、監督與被監督的關系。由于歷史原因，我國一如所有的后發國家，政府主導型的發展模式幾乎是必然的選項。(21)參見韓旭：《國家治理視野中的根本政治制度——改革開放40 年來人民代表大會制度的發展邏輯》，載《政治學研究》2018年第6期。其中，行政規范性文件在政府管理中扮演重要的角色。時下常常有人感嘆“黑頭(法律)不如紅頭(文件)”，這恰恰反映了我國長期以來形成的“文件政治”的治理弊病，文件的權威高于法律的權威，人們寧愿相信文件也不相信法律。(22)參見馬得華：《我國行政訴訟規范性文件附帶審查的模式與效力難題》，載《政治與法律》2017年第8期。要改變這一現實，我們必須強化人大在行政規范性文件審查中的主導地位，無論是人大與政府之間的橫向分工，還是中央與地方之間的縱向分工，都必須確保人大的主導地位。

其次，監督的職責決定了人大主導的正當性。根據憲法和法律規定，人大及其常委會行使對行政、司法等國家機關的監督權，從法理上說具有最高的法律效力和權威性(23)參見程湘清：《論完善人大監督制度》，載《中國人大》2004 年第8 期。。為了加強憲法和法律的權威，中共十八屆四中全會要求實行“規范性文件備案審查全覆蓋”，中共十九大強調“推進合憲性審查工作”，繼而通過《憲法》修改建立了“合憲性審查制度”，成立了“憲法和法律委員會”。2017年，全國人大常委會法工委首次向全國人大常委會提交“備案審查工作報告”。雖然報告主要針對的是地方性法規的備案審查，但由此釋放了一個強烈的信號：人大將強化其監督職能，在備案審查工作中凸顯其主導地位。正如學者所言，“全覆蓋”“體系化”“人大主導”構成了解讀2018年備案審查年報的相互關聯的三個關鍵詞。(24)參見鄭磊、趙計義：《2018年備案審查年度報告評述》，載《中國法律評論》2019年第4期。相應的，地方各級人大也將在備案審查中發揮主導作用，加強對行政規范性文件的監督，保障中央令行禁止，保障憲法法律法規有效實施，維護國家法制統一。

(二)人民性的特質決定了人大主導的正當性

人民代表大會制度建立的初心和使命是實現人民當家作主。因此，人民代表大會制度的設計和運行、人大及其常委會依法行使職權，都是為了保證和發展人民當家作主，彰顯“國家一切權力屬于人民”的憲法理念。(25)參見汪鐵民：《以人民為中心是人大工作的根本出發點》，載《中國人大》2019年第8期。“以人民為中心”必定成為人大工作的根本出發點和落腳點。備案審查工作必然貫徹“以人民為中心”的理念。一是在審查目的上凸顯“為人民監督”的理念。法治是人民的事業，法律是人民意志的體現。備案審查的目的就是要使行政規范性文件保持與法律的一致性，以免偏離人民的意志。二是在審查的過程中強調公眾參與。行政規范性文件與人民的生產、生活密切相關，影響深刻。人大代表來自各行各業，了解和代表人民群眾的利益，也是人大及常委會的寶貴政治資源。相比政府和法院，人大可以利用這種得天獨厚的資源優勢，了解民情、集中民智，夯實備案審查的根基。三是在審查的標準中引入比例原則(26)參見李云霖：《論人大監督規范性文件之審查基準》，載《政治與法律》2014年第10期。。“比例原則”又稱“禁止過分原則”，是指政府實施行政權的手段與行政目的間應存在一定的比例關系。(27)參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第59頁。如果說政府自身審查更多會考慮行政效率，司法附帶審查更多關注定紛止爭的話，人大備案審查則更多是權衡各方主體的利益，實現公益與私益的平衡。四是在審查結果上彰顯公信力。相比政府自身審查屬于內部監督而言，人大備案審查屬于外部監督，監督結果更具中立性。相比司法附帶審查只能提出“司法建議”而言，人大享有完整的審查權，可撤銷違法、不適當的行政規范性文件，因而具有威懾力。

(三)啟動機制的便捷性決定人大主導的優越性

根據《憲法》《監察法》等規定，人大開展對行政規范性文件監督方式主要有兩種：一是“主動審查”的啟動機制。各級人大及常委會可以依照“法定職權”啟動對行政規范性文件的審查，審查程序參照《立法法》有關法規、規章備案的程序進行，即一級政府在行政規范性文件公布后的三十日內向同級人大備案。這種常態化的事后監督方式，可以提高行政規范性文件的監督實效。如2017年全國人大集中公布了其在備案審查中推動相關部門糾正“帶病文件”的十大典型案例。2010年衡陽市、縣人大常委會積極履職，在218件備案的政府文件中，審查出18件“問題文件”，責令政府予以糾正。(28)參見朱章安：《市、縣兩級人大常委會任職履職——衡陽去年18件“問題文件”被糾正》，載《湖南日報》2010年1月26日。二是“被動審查”的啟動機制。國家機關、社會團體、企事業組織以及公民認為行政規范性文件同憲法、法律相抵觸，可以向各級人大及常委會提出“審查建議”而沒有任何條件的限制。這于法院附帶審查存在明顯的優勢。目前，新《行政訴訟法》確立的規范性文件一并審查制度只是一種“附帶訴”和“附帶審”，(29)姜明安：《對新〈行政訴訟法〉確立的規范性文件審查制度的反思》，載《人民法治》2016年7月5日。即原告只能對行政行為提起訴訟時附帶提出對作為行政行為依據的行政規范性文件進行審查，不能單獨對行政規范性文件提起訴訟。法院也只能在審查行政行為的合法性時一并審查相應行政規范性文件的合法性。“附帶訴”和“附帶審”的特征決定了司法機關監督行政規范性文件的有限性。

(四)審查效力的權威性決定了人大主導的正當性

相對于法院而言，人大審查效力的權威性主要來源于人大享有完整的審查權。根據新《行政訴訟法》及司法解釋的規定，人民法院有權對行政規范性文件進行“評價”，對不合法的行政規范性文件有權“提出處理建議”，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。在司法附帶審查過程中，當事人的一并審查請求是起點，法院的審查處理是中轉，只有制定機關接受司法處理建議，撤銷或者改變規范性文件的違法要素才是終點。如果法院提出“司法建議”，制定機關或有權機關能積極回應，就會形成對行政規范性文件進行監督的合力，如果不予回應甚至結論與法院相反，這勢必會影響司法的權威。如2015年北京知識產權法院在“華源公司案”中認為國家工商行政管理總局發布的《新增服務商標的通知》不合法，向國家工商行政管理總局提出“司法建議”，但沒有得到回應。法院的判決只具有個案的效力，對其他法院沒有拘束力，《新增服務商標的通知》依然有效。司法附帶審查的疲軟性和不徹底性客觀上制約了司法監督行政規范性文件的力度。

相對于政府而言，人大審查效力的權威性主要來源于人大對同級政府的監督權。目前，我國主要由司法行政系統接替各級政府法制辦(機構)承擔行政規范性文件的備案、清理和復議審查等工作。根據《憲法》108條(30)參見《憲法》108條規定“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”的規定，只有上級政府才有權撤銷下級政府的不適當決定，上級司法行政部門并沒有“確認無效或撤銷”的權力(31)參見《湖南省行政規范性文件管理辦法》第25條。，最多只有“建議權”。由于行政系統的備案審查因存在法律上的障礙和不符合現行行政管理體制而無法實質性進行。同時，常態化的規范性文件清理機制尚未真正建立，從中央到地方至今沒有對規范性文件進行一次全面的清理就是明證。對行政規范性文件進行實質性審查在很大程度上依賴于行政相對人在行政復議一并審查中提出，但行政復議審查規定粗陋，審查啟動具有被動性。因此，無論是備案審查，還是清理或復議審查，政府自身審查的效果有限，再加上監督的內部性，其審查效力的權威性無法與人大審查相提并論。

三、人大主導的行政規范性文件審查體系的具體構建

建立人大主導的行政規范性文件審查體系，我國應該修改《監督法》等法律，制定《規范性文件備案審查法》，從管轄權的分配、規范性文件的識別、審查程序的設定、審查標準的統一、處理方式的協調、審查效力的銜接等方面樹立人大的主導地位，促進三者在理念、標準和技術上的“內在統一”，形成監督合力。

(一)管轄權分配上的主導

根據《監督法》的規定，人大備案審查的對象僅限于一級政府發布的“決定、命令”，政府辦公廳(室)、政府工作部門發布的行政規范文件游離在人大的監督之外。相比之下，政府自身審查的對象可以覆蓋下級政府及其工作部門的規范性文件，司法附帶審查對象可涵蓋除國務院的行政決定、命令外的一切規章以下的抽象行政行為。鑒于人大監督憲法和法律實施的法定職權，我們應該賦予人大管轄權上的主導地位。

1.實現規范性文件的“備案”和“審查”的分離。(32)參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期。考慮到人大全方位、全覆蓋的制度要求與人大現實有限的審查能力與資源匹配，我國應將備案和審查認定為兩種不同性質的權力，備案屬于知情權的范疇，審查則是建立在知情權上的審議權。(33)參見張春生主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2000年版，第256頁。由于監督的全面性，人大備案的對象可拓展到一級政府、政府辦公廳(室)以及政府工作部門發布的行政規范性文件，至于哪些行政規范性文件應交由人大主動審查則可由人大自行決定。如安徽省人大常委會就規定了需要重點審查的規范性文件：涉及改革發展穩定大局和人民群眾切身利益、社會普遍關注的重大問題；涉及限制或剝奪公民、法人和其他組織合法權利，或者增加公民、法人和其他組織義務的；涉及行政許可、行政強制、行政處罰的；其他任務需要進行審查的。(34)參見《安徽省各級人民代表大會常務委員會實行規范性文件備案審查的規定》第11條。

2.賦予人大在規范性文件識別上的主導作用。規范性文件種類繁多，哪些需要主動審查，這個問題既具體也復雜，需要對行政規范性文件進行識別。關鍵是要把握好規范性文件的基本特征。規范性文件的特征很多，比較重要的有兩點：一是普遍適用性，它是不針對特定人和特定事做出的決定或者規定，具有普遍約束力。二是外部性，它涉及的是公民、法人或者其他組織的權利義務關系。

(二)審查基準上的主導

由于行政規范性文件備案審查的主體多元，各自行使職權的依據也不盡相同，審查的基準也不相同。就人大備案審查而言，根據《憲法》第67條、104條的規定，全國人大常委會對國務院制定的決定、命令采用“同憲法、法律相抵觸”的標準，地方人大常委會對本級政府的命令、決定采用“不適當”標準。根據《監督法》第30條的規定，各級人大常委會對同級政府發布的命令、決定采用的是“相抵觸”標準。就政府自身審查而言，根據《憲法》《法規規章備案條例》的規定，上級人民政府對下級人民政府發布的決定、命令采用“不適當標準”；根據《行政復議法》的規定，復議機關對行政規定的審查采用“不合法”標準。就司法附帶審查而言，根據《行政訴訟法》及司法解釋，法院對行政規范性文件的審查采用“不合法”標準。

在三種審查主體中，人大備案審查兼采形式和實質、合法性和合理性標準于一體，有利于實現對行政規范性文件的有效監督。因此，為了保障審查結果的一致性，今后應統一審查標準，在人大備案審查標準的基礎上進一步完善合法性和合理性標準。一是統一合法性標準。《監督法》《立法法》《法規規章備案條例》《備案審查工作程序》等規定表明，“合法性”的基本含義是合乎法律性，也就是符合法律規定或與法律不相抵觸。(35)參見謝維雁、段鴻斌：《關于行政規范性文件立法備案審查的幾個問題》，載《四川師范大學學報》2018年第1期。制定行政規范性文件的行為，是典型的抽象行政行為。對此，我們可借鑒行政行為合法的“四要素”(36)通常而言，行政行為的合法要件包括“主體合法、權限合法、內容合法、程序合法”四個要素。參見《行政法與行政訴訟法》編寫組：《行政法與行政訴訟法學(第二版)》，高等教育出版社2018年版，第90-94頁。標準。具體而言，審查機關可以從以下四個方面進行合法性審查，即“是否有法律依據”，“是否與上位法相抵觸”，“是否越權”，“是否違反法定程序”。二是區別對待“合理性”標準。鑒于行政規范性文件制定主體的多元性，內容的地方性，我們很難厘定“合理性”的具體內涵，應該發揮審查主體的積極主動性，賦予地方一定的自主權。各地可借鑒行政法上的比例原則，促進行政規范性文件在所保護的公共利益和公民權利之間的平衡。(37)參見李云霖：《論人大監督規范性文件之審查基準》，載《政治與法律》2014年第12期。

(三)審查方式設計上的主導

相比西方對抗性型、否決型的審查模式而言，我國備案審查機制實際上是一種“溝通”“協商”為主的共識型糾錯模式。(38)參見李松峰：《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期。它符合黨領導下的權力分工機制、文化根基和現實需要。如何凸顯“共識型”糾錯模式的優越性，需要人大在“溝通”“協商”的全過程中發揮主導作用。

首先，人大在審查啟動程序中發揮主導性。審查啟動程序包括主動審查和被動審查。在主動審查方面，我國只有人大和行政機關才有主動審查行政規范性文件的權力。行政系統的“自查自糾”，特別是制定機關的“自我清理”，嚴重依賴于行政權“自律”的假設。(39)參見王錫鋅：《清理紅頭文件需跳出“剪不斷”，“理還亂”的怪圈》，載《法制日報》2007年3月26日。在行政機關自我監督乏力的情況下，人大應充分發揮備案審查中的地位優勢，聯席法院、政府啟動對規范性文件的主動審查。如筆者參加了湘潭市人大對《湘潭市城鎮職工醫療保險實施辦法》《湘潭市重污染天氣應急預案》《湘潭市信息通訊基礎設施能力提升三年行動計劃》等三個規范性文件的聯席審查會議。這實際上是人大主動出擊，積極行使監督職責的具體體現。在被動審查方面，我國應建立行政相對人啟動審查的機制。雖然《監督法》、《法規規章備案條例》等法律法規規定了公民和組織享有對規范性文件的“建議審查權”，但“建議權”和“啟動權”是兩種不同的權利。“建議”只是表達自己的看法，屬于表達自由的范疇，并不必然啟動對行政規范性文件審查的程序，有關機關沒有必須進行審查的職責。“啟動”是一種能產生法律效力的行為，一經啟動，有關機關必須按照法定程序作出處理結果。(40)參見王春業：《走出行政法律文件清理怪圈的良方——試論建立行政相對人的啟動機制》，載《時代法學》2008年第2期。為此，我國應修改《監督法》《法規規章備案條例》等法律法規，賦予行政相對人對規范性文件審查的啟動權，明確備案審查機關的處理程序、回復期限、處理決定。(41)參見馬懷德、王玎：《2017 年行政法學研究述評: 行政法學理論新發展》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2018年第4期。同時，建立公民與組織審查建議的反饋機制和異議裁決機制。這不僅為備案審查制度保持生命力提供了“源頭活水”，還拓展了公民的民主參與途徑，更為行政相對人提供了一種新的救濟手段。

其次，人大在審查判斷程序中發揮主導性。為提高審查效率，統一共識，人大需要建立與其他審查主體之間的判斷聯動機制。一是建立人大內部的聯合審查機制。一般而言，人大常委會內設的法制(工)委具體負責備案審查工作。當人大法制(工)委研究認為規范性文件存在同憲法、法律相抵觸的情況時，一般不應自行做出判斷，應與各專門委員會共同審查，充分協商，達成共識。二是建立與政府的溝通機制。人大內部達成一致意見后應與制定機關、司法行政部門、政府辦公廳(室)進行溝通。制定機關是文件的“生產者”，不僅了解規范性文件制定的目的、背景和依據，還掌握了第一手調研資料和數據，由其對問題條款進行解釋、質證，有利于正確判斷文件的合法性和合理性。司法行政部門和政府辦公廳(室)，前者對規范性文件的合法性把關，后者負責齊備性、規范性、必要性。聽取司法行政部門和政府辦公廳(室)對規范性文件的審查意見，有利于提高審查質量，及時反饋意見。如在湘潭市人大對湘潭市三個規范性文件的審查的事例中，湘潭市人大法工委牽頭組織了由人大四委，司法行政部門、政府辦、法學專家、律師兼人大代表、制定機關組成的聯席會議。人大聽取了制定機關關于文件制定的情況介紹，征求了司法機關和專家學者的意見，還加強了與司法行政部門、政府辦公室的交流和協調。三是建立司法移轉人大的處理機制。雖然我國沒有賦予法院直接撤銷非規范性文件的權力，但法院有提出處理建議的權力。為實現法院與有權機關的良性互動，我國應建立法院向人大移轉的審查機制。法院在審查中認為某一規范性文件違法，除了判決“不予適用”外，向人大提出審查建議。人大應切實履行監督職責，積極回應法院的審查建議，督促制定機關修改、廢止或人大撤銷不合法的規范性文件。

(四)審查效力銜接上的主導

為避免各方審查主體審查結果的相互沖突，審查效力權威性不足、強制力不夠等問題，我們應明確人大在審查效力上的主導地位，完善人大的撤銷權，建立審查披露機制，構建審查異議的裁決機制和審查問責機制。

1.完善人大的撤銷權。我國法律雖然賦予了人大對規范性文件的撤銷權，但并不意味著人大備案審查的工作機構就享有對違法備案文件的改變權或者撤銷權。各地有關規范性文件備案的法規顯示，備案審查工作機構可以提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關自行修改或者廢止該規范性文件。(42)如《湖南省規范性文件備案審查條例》第11條：省、設區的市、自治州人民代表大會專門委員會或者工作委員會經過審查，認為規范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應當提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關自行修改或者廢止該規范性文件。縣級人大常委會工作委員會經過研究，認為規范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應當會同備案審查工作機構提出意見，報主任會議研究；主任會議研究后，認為需要修改或者廢止的，由縣級人大常委會辦公室向制定機關提出書面審查意見，建議制定機關自行修改或者廢止該規范性文件。省、設區的市、自治州人大常委會備案審查工作機構認為規范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應當提出書面審查意見，或者會同有關專門委員會或者工作委員會進行研究，提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關自行修改或者廢止該規范性文件。實踐中，尚未發現人大公開撤銷備案文件的案例，我國的改變和撤銷機制基本處于閑置狀態。為此，我國應賦予備案審查工作機構完整的撤銷權，才能使備案審查“長有牙齒”，并且讓牙齒產生“咬合力”(43)梁鷹：《全國人大常委會2018年備案審查工作報告述評》，載《中國法律評論》2019年第1期。。

2.建立審查披露機制。在“備案審查全覆蓋”的時代要求下，2017年全國人大首次公布了十大備案審查案例，2018年最高人民法院公布了行政訴訟附帶審查規范性文件十大典型案例。這些案例的發布，為審查主體提供了參考和經驗，為社會公眾維權提供了正確指引，為制定主體的違法行為敲出了警鐘，有力地維護了法治的權威與尊嚴。在發揮人大的主導作用，各地打造聯合備案審查信息平臺的同時，建立常態化的督促和披露機制，實現各審查主體信息的共享、審查結果的互通和審查效力的徹底性。

3.審查結果沖突處理機制。為了消彌審查結果之間可能存在的沖突，應確立人大對審查結果的最終判斷權。行政規范性文件審查的目的是確保行政規范性文件的合憲性和合法性。全國人大擁有憲法解釋權和法律制定權，含區的市的人大擁有地方性法規制定權，由其享有最終的判斷權實至名歸。

4.審查問責機制。正如德國學者耶林所言“沒有法律強制作為后盾的法律規定本身就是一個矛盾，就像是一團不會燃燒的火，一盞不亮的燈。”(44)[美]羅斯科.龐德：《法理學(第二卷)》，封麗霞譯，法律出版社2007年版，第144頁。行政規范性文件審查責任體系的缺失，將使規范性文件審查蒼白無力。為此，我國需建立人大主導的問責機制。一是明確報備機關及人員的法律責任。在《規范性文件備案審查法》中明確報備機關及人員應報不報或延期報備或不執行處理決定的懲處措施。二是明確審查機關及人員的法律責任。對負有審查義務的備案機構和人員怠于履職，如未對公民提出的審查建議進行及時處理，對法院移轉的審查建議未及時回復等，均應承擔法律責任。