刑法司法解釋與刑法的沖突適用

劉憲權

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

通說認為，刑法司法解釋是國家最高司法機關在適用刑法過程中對具體應用法律問題所作的解釋，具有普遍的司法效力。刑法司法解釋對于刑事司法實踐活動的指導作用顯而易見，其所發揮作用的重要性亦不言而喻。盡管刑法司法解釋某些規定的正當性和合理性曾受到一定程度的質疑，但是，近年來司法實踐中對刑法司法解釋的依賴性不減反增，確實是一個不爭的客觀事實。以貪污賄賂犯罪的認定為例，《刑法修正案(九)》將貪污賄賂犯罪規定中的具體定罪量刑數額標準修改為彈性定罪量刑數額標準，在此情況下，貪污賄賂犯罪的司法認定標準則完全需要依賴甚至被迫等待相關刑法司法解釋加以明確。然而，刑法司法解釋的規定并非一定天衣無縫甚至無懈可擊，對于同一犯罪事實，根據刑法司法解釋得出的結果與根據刑法規定得出的結果完全可能存在差異，此時即可認為刑法司法解釋與刑法存在沖突。誠然，刑法司法解釋的制定有嚴格的標準，與刑法規定存在直接、明顯沖突的刑法司法解釋數量確實不多。但是，如果從文義上判斷，許多刑法司法解釋與刑法規定之間實際上仍存在隱形的沖突，只是不容易被我們發現或者難以挖掘出來而已。此類隱形沖突的存在也成為了刑法司法解釋適用的一大隱患。從合法性的角度分析，刑法司法解釋必須符合刑法的規定，否則就不具有合法性。但是，由于我國刑事立法和司法的歷史發展和制度形成等原因，刑法司法解釋(即使不具有合法性)已為司法人員普遍接受，且其效力和地位“不容小覷”。面對刑法司法解釋與刑法規定之間的沖突，不少學者僅僅從批判的角度分析兩者之間的矛盾，而并未指出面對沖突時，司法人員應當如何適用刑法司法解釋與刑法的規定。據此，筆者認為，確有必要專門針對刑法司法解釋與刑法沖突的類型、產生沖突的原因、沖突適用的困境以及解困的路徑展開討論。

一、刑法司法解釋與刑法沖突的類型

應當看到，刑法司法解釋與刑法沖突的問題不能一概而論，對兩者之間的沖突進行有效分類，有助于分析沖突產生的原因，并尋找解決沖突的對策。具體而言，筆者認為，刑法司法解釋與刑法之間的沖突存在以下三種不同的類型。

(一)刑法司法解釋與刑法總則規定之間的沖突

刑法總則是關于犯罪、刑事責任和刑罰基本原理的規定，是刑法適用必須遵守的基本規范。刑法司法解釋的內容不可避免地與刑法總則內容產生關聯。近年來，確實有部分刑法司法解釋與刑法總則規定內容存在沖突，具體包括下列幾種不同的情形。

其一，與我國共同犯罪的規定存在沖突。《刑法》第25條對共同犯罪作出了明確的規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”據此而言，我國刑法對共同過失犯罪持否定態度。然而，2000年11月最高人民法院發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《交通肇事解釋》)第5條第2款規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”一般認為，交通肇事罪是過失犯罪，如果認為交通肇事罪可以成立共同犯罪，那么就是對《刑法》第25條共同犯罪規定的突破。在此情況下，有學者認為，該規定并非承認共同過失犯罪的成立，理由是“單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人”在他人交通肇事后，教唆他人逃逸，致使被害人死亡的場合，他們之間具有共同的逃逸行為和逃逸故意。(1)參見黎宏：《論交通肇事罪的若干問題——以最高人民法院有關司法解釋為中心》，載《法律科學(西北政法學院學報)》2003年第4期。顯然該觀點是將行為人對交通肇事行為與對逃逸行為的主觀罪過分開加以分析。而事實上，該觀點可能存在以下幾個缺陷：第一，該觀點認為交通肇事罪不純粹是過失犯罪的理由，主要是基于《交通肇事解釋》第2條第2款第6項將“為逃避法律追究逃離事故現場”作為定罪情節之一。但是，筆者認為，司法解釋將“為逃避法律追究逃離事故現場”作為定罪情節是從行為的社會危害性角度加以規定的，而并非是要改變交通肇事罪的主觀罪過，或者是將交通肇事行為與逃逸行為的主觀罪過加以區別分析。第二，司法解釋中“為逃避法律追究逃離事故現場”的行為是依附于交通肇事行為的，不能理解為交通肇事罪的實行行為，因而仍然不可否認交通肇事罪屬于過失犯罪，而“為逃避法律追究逃離事故現場”附屬于過失犯罪這一根本屬性。由此看來，《交通肇事解釋》第5條第2款的內容似乎仍然只能理解為是對共同過失犯罪的規定，但是，《交通肇事解釋》的這一規定顯然與《刑法》總則有關否認共同過失犯罪的規定存在沖突。

其二，與刑法總則中的解釋性規定存在沖突。我國《刑法》第91條到第99條對刑法規定中涉及的常用名詞作出了必要的解釋，而部分刑法司法解釋在解釋相同或相似的名詞時與這些規定的內容存在沖突。例如，《刑法》第96條對“違反國家規定”一詞予以明確：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”根據這項規定，只有全國人民代表大會及其常委會、國務院這三種主體作出的規定才屬于“國家規定”，排除了地方性行政法規、部門規章以及其他主體發布的規范性文件。在我國刑法分則中，許多法定犯都規定了“違反國家規定”這一空白罪狀，以此授權行政機關對犯罪成立的前置性條件予以明確。然而，侵犯公民個人信息罪的規定卻采用了“違反國家有關規定”而非“違反國家規定”的用語作為空白罪狀。2017年5月“兩高”發布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《個人信息解釋》)第2條規定：“違反法律、行政法規、部門規章有關公民個人信息保護的規定的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的‘違反國家有關規定’。”這一司法解釋規定并未對“國家有關規定”的制定主體作出特別的限定，并且將部門規章也納入到“國家有關規定”的范疇之中。可見，這一司法解釋規定的“國家有關規定”范圍大于《刑法》第96條中界定的“國家規定”范圍。不可否認，對“國家有關規定”作廣義解釋有助于打擊侵犯公民個人信息犯罪，對于增強個人信息的刑法保護確實是有積極作用的。但是，刑法司法解釋顯然不能根據需要任意擴大犯罪圈的大小。《刑法》第253條之一之所以采用“違反國家有關規定”而非“違反國家規定”的表述，是因為我國尚未制定與侵犯公民個人信息罪直接相關的前置法——《個人信息保護法》，因而只能根據其他有關規范判斷侵犯公民個人信息罪成立的前置性條件。然而，這并不意味著法定犯成立違反的前置法范圍可以擴大至《刑法》第96條規定的“國家規定”以外的規范。據此而言，筆者認為，“國家有關規定”和“國家規定”的區別僅僅在于是否存在該法定犯成立直接相關的前置法，但是在范圍上，兩者應當作相同理解。由此可知，《個人信息解釋》第2條規定與《刑法》第96條規定存在一定沖突。

其三，與刑法溯及力的規定存在沖突。根據我國《刑法》第12條的規定，刑法的適用應當遵循從舊兼從輕的原則。但是，刑法司法解釋在闡釋刑法修正案與刑法之間的溯及力問題時卻在從新原則和從舊兼從輕原則二者之間搖擺不定。最高人民法院曾經分別對《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的溯及力問題作出專門的規定，指出部分刑法修正案中規定的適用應當采用從新原則，如《刑法修正案(八)》中禁止令的適用、死緩限制減刑規定的適用以及《刑法修正案(九)》中職業禁止條款的適用、數罪并罰的規定、終身監禁的適用等；而另一部分刑法修正案中規定的適用應當采用從舊兼從輕原則，如《刑法修正案(八)》中累犯的范圍認定、《刑法修正案(九)》頒布后組織考試作弊等行為的認定等。通過比較分析，我們不難發現，最高人民法院有關刑法司法解釋對于兩個刑法修正案溯及力的規定有兩個特點：第一，區分犯罪的認定和刑罰的執行，對于犯罪的認定一般采用從舊兼從輕的適用原則，而對于刑罰的執行則采用從新的適用原則；第二，將罪刑是否相當作為認定刑法修正案溯及力的一個重要考慮因素，例如，司法解釋規定如果適用死緩限制減刑或終身監禁可以“罰當其罪”的，則適用新的刑法規定。

上述兩個關于刑法修正案溯及力之司法解釋規定的兩個特點不免讓人對其合理性產生懷疑：一是刑法適用的溯及力問題應該是貫穿于刑法始終，而并不應該對犯罪的認定和刑罰的執行可以分別加以認定。更何況，判斷新舊法規定犯罪的輕重時就是以法定刑的規定為標準的，也即在溯及力原則的適用時犯罪的認定和刑罰的執行是不可分的。可見，司法解釋認為涉及刑罰執行的規定應當遵循從新原則，似乎與我國《刑法》第12條有關溯及力原則的規定相悖。二是這樣的規定不符合刑罰節制理念。(2)參見姜濤：《刑法溯及力應全面堅持從舊兼從輕原則》，載《東方法學》2019年第4期。讓被告人承擔更重的刑罰后果不僅違背了罪刑法定原則中有利于被告的根本精神，同時還將動用過量的刑罰資源和司法成本。因此，上述兩個關于刑法修正案溯及力的司法解釋與刑法總則中關于刑法溯及力的規定存在明顯沖突。

(二)刑法司法解釋與刑法分則規定之間的沖突

除了上述與刑法總則之間存在的沖突外，現行的部分刑法司法解釋與刑法分則中關于具體罪名的規定也存在沖突。

其一，部分具體犯罪的司法解釋規定與其他有關犯罪的刑法規定存在沖突。根據《刑法》第196條第3款的規定，盜竊信用卡并使用的行為，應當依照盜竊罪定罪處罰。然而，根據2009年12月3日“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《妨害信用卡管理解釋》)第5條第2款第3項的規定，竊取他人信用卡信息資料并使用的行為應被認定為信用卡詐騙罪。(3)該司法解釋于2018年11月修正，其第5條第2款規定:“刑法第196條第1款第3項所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)騙取他人信用卡并使用的；(三)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。”應該看到，隨著新型支付方式的普及，信用卡的使用早已擺脫了實體卡的束縛，行為人只要擁有他人的信用卡賬戶和密碼，就可以通過多種支付平臺實施侵財行為。即便有些場合需要使用實體卡，但最終仍然離不開信用卡賬戶和密碼的使用。可見，在實體信用卡將逐步退出金融市場的情況下，使用信用卡的過程即為使用信息卡信息資料的過程。由此可知，將冒用信用卡的行為拓展解釋為冒用信用卡信息資料無疑順應了時代的變化，具有一定的合理性。就此而言，筆者認為，《妨害信用卡管理解釋》的規定與《刑法》第196條第3款規定之間存在沖突。而這一沖突又直接涉及到對行為人相關行為是以盜竊罪抑或以信用卡詐騙罪定罪處罰的選擇問題，我們當然不能也不應該予以忽視。

其二，部分具體犯罪的司法解釋與該犯罪本身的刑法分則規定存在不同之處。以利用未公開信息交易罪為例，根據《刑法》第180條第4款的規定，實施利用未公開信息交易行為，情節嚴重的，依照內幕交易、泄露內幕信息罪的規定處罰。但是，根據刑法規定，內幕交易、泄露內幕信息罪存在“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩檔法定刑，而未公開信息交易罪只有“情節嚴重”并無“情節特別嚴重”的規定。2019年6月28日“兩高”發布的《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條明確了利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪一樣，也包含“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩檔法定刑。應當承認，關于利用未公開信息交易罪法定刑的設置是否應當存在兩檔法定刑本身存在爭議，有學者認為，為了嚴懲資本市場犯罪，根據體系性解釋，認為利用未公開信息交易罪存在兩檔法定刑是合理的。(4)參見謝杰：《利用未公開信息交易罪量刑情節的刑法解釋與實踐適用——“老鼠倉”抗訴案引發的資本市場犯罪司法解釋反思》，載《政治與法律》2015年第7期。但是，也有學者認為，由于利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的社會危害性不可同日而語，且刑法明確規定了利用未公開信息交易只有“情節嚴重”的情形，排除適用“情節特別嚴重”的情形，不能說絕對沒有道理。筆者認為，若從刑法規定的文義角度判斷，有關利用未公開信息交易罪的司法解釋規定和刑法規定確實是存在沖突的。

(三)刑法司法解釋與刑法的基本原理之間的沖突

除了上述兩種類型的沖突外，部分刑法司法解釋與刑法的沖突主要體現在對刑法基本原理的理解上，具體表現為：

其一，刑法司法解釋內容與刑法法條競合適用原理的沖突。在我國《刑法》中，不少罪名之間具有法條競合關系。刑法中的法條競合是指一個犯罪行為同時符合數個法條規定，在法律適用上發生重合，只能選擇適用其中一個法條，排斥其他法條適用的情況。理論上一般認為，法條競合以“特別法條優于普通法條”為一般適用原則，以“重法條優于輕法條”為適用補充。這一適用原則得到了《立法法》第92條的明確。(5)《立法法》第92條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”依筆者之見，“特別法條優于普通法條”與“重法條優于輕法條”作為法條競合一般適用原則和適用補充，兩者選擇適用的關系理應表明如下含義：如果沒有刑法分則特別規定，我們理應遵循這一規則，即在特別法條與普通法條中首先選擇適用特別法條，即使普通法條規定的法定刑重于特別法條也不應有例外；只有在刑法分則有特別規定的情況下，才能根據特別法條與普通法條法定刑的輕重，考慮選擇適用重法條。例如，《刑法》第149條規定，生產、銷售本節第141條至148條(特別法條)所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第140條(普通法條)規定之生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規定(重法條)定罪處罰。可見，只有在類似于《刑法》第149條有特別規定的情況下，才能在法條競合的情況下，根據重法條優于輕法條補充規則選擇適用重法條。

但是，我們應該看到，有關司法解釋的規定往往會突破刑法中法條競合的適用規則。例如，《刑法》第151條規定走私國家禁止進出口貨物、物品罪，而《刑法》第153條規定，走私本法第151條、第152條、第147條規定以外的貨物、物品的，構成走私普通貨物、物品罪，可見，兩罪之間應該具有競合關系，即兩個條文屬于法條競合。按照刑法中法條競合的適用原理，如果行為人的走私行為既符合走私普通貨物、物品罪的規定，同時又符合走私國家禁止進出口貨物、物品罪的規定，應當優先選擇適用走私國家禁止進出口貨物、物品罪。但是，“兩高”《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私解釋》)第21條規定：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第151條、第152條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰；偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”正如前述，筆者認為，在法條競合的情況下，如果要適用重法條優于輕法條這一補充規則，必須以刑法分則有特別規定為前提。對于相關走私犯罪而言，刑法并沒有作出類似《刑法》第149條的特別規定，根據法條競合優先適用原則，理應適用特別法條。由于走私國家禁止進出品貨物、物品罪的法定最高刑為有期徒刑十五年，而走私普通貨物、物品罪的法定最高刑為無期徒刑，當走私國家禁止進出品貨物、物品與走私普通貨物、物品發生競合并達到一定情節時，按照法條競合適用原則，應當認定為法定刑較輕的走私國家禁止進出口貨物、物品罪。按照該司法解釋的規定，則須按處罰重的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。也即該司法解釋在刑法分則條文沒有明確規定的情況下，對法條競合適用重法條優于輕法條的原則。可見，《走私解釋》第21條的規定顯然與刑法中法條競合適用原則相悖。

其二，刑法司法解釋的判斷標準設置與所解釋罪名系行為犯或結果犯的性質不相吻合。刑法司法解釋對于犯罪成立情形的規定一般采用行為和結果兩種判斷標準，但是卻忽略了行為犯的成立不應以結果作為判斷標準，而結果犯的成立也不應以行為作為判斷標準，一味混用行為和結果兩種標準判斷犯罪成立的情形其實并不合理。以污染環境罪為例，污染環境罪的成立要求達到“嚴重污染環境”，而司法解釋對于“嚴重污染環境”的認定規定了行為和結果兩種不同類型的標準。鑒于《刑法修正案(八)》將原來重大環境污染事故罪中的構成要件“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”修改為“嚴重污染環境”，有學者認為污染環境罪應當屬于行為犯而非結果犯，據此而言，對于“嚴重污染環境”的認定應當嚴格按照行為標準。(6)參見王勇：《論司法解釋中的“嚴重污染環境”——以2016年〈環境污染刑事解釋〉為展開》，載《法學雜志》2018年第9期。也有學者認為，雖然污染環境罪的構成要件得到修改，但其結果犯的性質并未發生改變。(7)參見嚴厚福: 《污染環境罪: 結果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環境罪”一審判決書為參照》，載《中國地質大學學報(社會科學版)》2017年第4期。應當看到，無論認為污染環境罪屬于行為犯還是屬于結果犯，司法解釋對于“嚴重污染環境”的理解都不應當采用多重標準，否則會引發司法實踐中困惑的產生。然而，現有的許多司法解釋都習慣于使用多重標準規定與“嚴重污染環境”相似的罪量要求，從而導致刑法司法解釋的判斷標準設置與刑法基本原理產生沖突。

二、刑法司法解釋與刑法產生沖突的原因

刑法司法解釋的制定必須嚴格遵守罪刑法定原則。應當看到，盡管大部分的刑法司法解釋內容符合罪刑法定原則的要求，但是，確實有一些刑法司法解釋與刑法規定之間有沖突，因而不符合罪刑法定原則的情況客觀存在。刑法司法解釋的制定有嚴格的程序要求，在此情況下，刑法司法解釋與刑法產生沖突既有可能是對法條的誤讀，也有可能是對不合理刑法規定的無奈體現。探求刑法司法解釋與刑法發生沖突現象背后的原因，有助于避免在刑法司法解釋的制定中再次發生類似的問題，并幫助尋找解決沖突的路徑。筆者認為，刑法司法解釋與刑法產生沖突的原因可能包含以下幾個方面。

(一)社會環境發生變化

立法者不是萬能的，囿于立法當時的社會環境，許多未來發生的時代更迭和社會進步可能無法為立法者所預見。應當看到，刑法是最為嚴厲的法律，以刑罰作為其強制力的重要保障，涉及公民的核心利益，不宜頻繁修改。但是，社會環境的變化是無法阻卻的。不可否認，刑法司法解釋的靈活性對于調節刑法穩定與社會環境變化之間的平衡具有重要意義，但也正是這種調節，可能導致刑法司法解釋的內容與刑法之間產生沖突。

科學技術的發展使社會環境發生變化，從而迫使刑法司法解釋需要針對新型犯罪問題作出與刑法有傳統犯罪規定存在差異的解釋。例如，為了更好地規范網絡空間上的行為，2013年9月6日“兩高”發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第5條規定將“利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的”和“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂”的行為認定為尋釁滋事罪。這一規定引起了理論界的爭議，因為根據《刑法》第293條的規定，尋釁滋事是發生在公共場所的行為，將網絡空間理解為公共場所似乎超過了一般意義上公共場所的文義射程。筆者認為，網絡技術的進步使傳統犯罪出現了線上化的發展趨勢，這也必然會引發部分網絡犯罪產生很大范圍的質變和量變，此時對某一傳統犯罪中的構成要件進行“網絡化的司法解釋”確有必要也毋容回避。但是，這些“網絡化的司法解釋”必然會導致與刑法有關傳統犯罪規定的沖突，也容易引起理論界和實務界的爭議和質疑。

同時，我們也應該看到，在社會環境發生變化時，刑事政策可能要求著重保護某些特定的法益。刑法司法解釋為了執行有關刑事政策，可能會降低特定犯罪的入罪門檻，從而與刑法規定本身產生矛盾。例如，前述為了打擊污染環境的犯罪行為，前述的污染環境罪司法解釋對于“嚴重污染環境”的解釋采用了行為和結果雙重認定標準，擴大了污染環境罪的打擊面，從而有利于保護生態環境。再如，出于打擊猖獗“老鼠倉”行為的目的，前述利用未公開信息交易罪的司法解釋將利用未公開信息交易罪的法定刑解釋為與內幕交易罪、泄露內幕信息罪一樣，具有兩檔法定刑，使利用未公開信息交易罪的法定刑得到大幅提高。這在很大程度上有助于震懾具有特定身份實施利用未公開信息交易行為的證券期貨從業人員，也確實可以起到遏制“老鼠倉”現象發展的作用。但是，筆者認為，僅僅出于刑事政策方面的考慮，通過制定刑法司法解釋實現司法上的“犯罪化”是否合理？是否符合罪刑法定原則？理論上應該是有討論價值的。

(二)對立法原意的誤讀

立法是國家立法機關具有計劃性和目的性地表達國家意志，調整社會關系的活動。據此而言，筆者一直并堅持認為，立法(包括刑法立法)原意是客觀存在的。否定立法原意的觀點認為，立法原意是解釋者的臆想之物，立法原意的具體內容無人能夠說清，立法原意內容的真偽也無從考證。就此而言，刑法一經頒布，考察立法原意就失去了價值和意義，我們只需要遵照刑法條文客觀上呈現出的意思進行司法適用即可。對此觀點，筆者不能茍同。筆者認為，立法原意沒有以文本的形式記載，并不代表立法原意無從考察；立法原意存在爭議，并不代表考察立法原意沒有價值和意義。考察刑法立法原意，需要以刑法規范為基礎，關注立法當時的歷史背景和社會環境，從而對具體規范的立法原意作出解讀。立法者無法預測條文適用的所有情形，所以立法原意并不是針對某一具體案例的解讀。正是由于立法原意需要通過探索和推理才能得出，因此判斷某一刑法規定的立法原意需要找到足夠的依據。刑法司法解釋可以對立法原意作出解讀，但是在已經存在足夠的依據判斷立法原意時，刑法司法解釋不能也不應該改變立法原意，否則就是對立法原意誤讀的表現。以利用未公開信息交易罪為例，筆者認為，利用未公開信息交易罪的立法原意并非要將此罪的法定刑幅度設置等同于內幕信息、泄露內幕信息罪，理由如下：第一，在《刑法修正案(七)》以前，刑法并未將利用未公開信息交易的行為納入規制范圍，甚至證券法也沒有明確規定禁止利用未公開信息交易。這是由于內幕信息與未公開信息對于證券期貨市場的價量影響存在明顯差異。由此可知，利用未公開信息交易的行為與內幕交易、泄露內幕信息的行為存在本質上的區別，相關司法解釋認為兩項罪名的法定刑相同缺乏依據。第二，《刑法》第180條第4款僅僅明確規定了利用未公開信息交易罪存在“情節嚴重”這樣唯一一檔法定刑，如果認為利用未公開信息交易罪存在兩檔法定刑，立法者完全可以將關于法定刑設置的規定表述為“情節嚴重或情節特別嚴重的，依照第一款的規定處罰”，沒有必要遺漏設置“情節特別嚴重”這一情形，從而造成理論上的不同理解和司法實踐中的不同判斷。因此，有關司法解釋明確規定利用未公開信息交易罪存在“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩檔法定刑，似乎有悖于刑法有關利用未公開信息交易罪規定的立法原意，這也是導致該司法解釋與刑法規定之間存在一定沖突的主要原因。

(三)刑法規定中存在法律擬制

法律擬制是立法者通過現有的法律概念去解釋社會生活中出現的新問題，囿于現有概念的局限性，不得不在解釋的過程對相同的事物賦予了不同的法律效果。應當看到，社會發展是千變萬化的，為了維護法律的穩定性，法律不能隨意創造新的概念，因而不可否認，法律擬制是一種必要的立法技術。由于刑法中法律擬制的基本特征是將不同事實視為相同事實，因而必然會引起與其他刑法規定的沖突。應當看到，《刑法》第196條第4款將“盜竊信用卡并使用”的行為認定為盜竊罪屬于典型的法律擬制。但是“盜竊信用卡并使用”是一個復合行為，包括盜竊和使用信用卡兩個行為。其中，盜竊信用卡而不使用并不構成犯罪，因為信用卡只是記載財物的載體，其財產價值不同于卡內的財物，因而盜竊信用卡本身無法達到盜竊罪成立的數額標準。事實上，“盜竊信用卡并使用”行為的本質是對他人信用卡的冒用，而根據刑法的規定，冒用他人信用卡應當認定為信用卡詐騙罪。就此而言，《刑法》第196條第4款的規定屬于法律擬制。應該看到，這一法律擬制和刑法中信用卡詐騙罪的規定存在明顯沖突，因而在刑法理論和司法實踐中對其合理性存在頗多質疑。而《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項規定是在依據信用卡詐騙罪規定的前提下對涉信用卡新型犯罪問題作出的解釋，其內容與信用卡詐騙罪構成的基本原理相互吻合，但卻與《刑法》第196條第4款的規定存在沖突。因此，我們可以清楚地看到，《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項的規定與《刑法》第196條第4款規定存在沖突的根本原因在于后者屬于法律擬制。可見，刑法規定中有些法律擬制的存在實際上是導致刑法司法解釋與刑法之間產生沖突的重要原因之一。然而，自法律誕生以來，法律擬制一直生生不息，不僅沒有因為歲月的流逝而沒落，反而如陳年老酒般隨著歲月沉淀而歷久彌香、日發成熟。(8)參見[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第293頁。由此可得，既然立法者基于某種原因而作了法律擬制的規定，無論其具有合理性還是不合理性，短期內確實很難刪除。那么，如何在尊重法律擬制規定的情況下制定和適用刑法司法解釋將成為一個十分值得討論的話題。

(四)刑法規定中存在漏洞

雖然“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象”(9)張明楷：《刑法格言的展開(第三版)》，北京大學出版社2013年版，第3頁。，但是刑法規定中的漏洞是客觀存在的，包括犯罪主體范圍方面的漏洞、犯罪客觀行為規定方面的漏洞、犯罪對象方面的漏洞以及刑罰規定方面的漏洞等。發現刑法規定中的漏洞并尋找填補漏洞的路徑，應該是刑法理論與實務研究的重點之一。鑒于刑法漏洞的出現導致司法實踐在面對疑難案件時容易陷入兩難之中，不少刑法司法解釋的制定目的往往在于填補刑法規定中存在的法律漏洞。以妨害傳染病防治罪為例，根據《刑法》第330條的規定，妨害傳染病防治罪只針對引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為，而“非典”和新型冠狀病毒肺炎等傳染病都屬于乙類傳染病，從文義上理解，患有 “非典”和新型冠狀病毒肺炎的患者拒絕隔離或治療的行為應該無法適用《刑法》第330條的規定。但是，“非典”和新型冠狀病毒肺炎的傳染性極強，影響“非典”和新型冠狀病毒肺炎疫情防控的行為具有嚴重的社會危害性。對此，2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第49條明確將乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務院衛生行政部門根據需要報經國務院批準公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發原因不明的傳染病，列入“按甲類管理的傳染病”范圍中。針對防控新型冠狀病毒疫情需要，“兩高”和“兩部”于2020年2月6日發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規定故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的行為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，而其他拒不執行衛生防疫防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的行為以妨害傳染病防治罪定罪處罰。可見，上述這些規定通過擴大解釋彌補了妨害傳染病防治罪只能針對甲類傳染病的法律漏洞。而刑法司法解釋(上述這些文件由于頒布主體不符合司法解釋的要求，實際上只能稱之為類司法解釋或解釋性文件)在彌補法律漏洞的同時，與刑法之間的沖突也隨之產生。有觀點認為，彌補刑法規定中真正的法律漏洞不應通過刑法司法解釋的方式，而應當通過刑法立法的方式。(10)參見任彥君：《論我國刑法漏洞之填補》，載《法商研究》2015年第4期。這就對刑法司法解釋彌補刑法規定中法律漏洞的正當性提出了質疑。然而，在具體司法實踐的過程中，刑法司法解釋無疑仍然是彌補刑法規定中法律漏洞的首選方式，這也成為刑法司法解釋與刑法 “因法律漏洞而起” 沖突的重要原因。

三、刑法司法解釋與刑法沖突適用的困境

如前文所述，有學者可能根據刑法司法解釋對刑法的依附性，想當然地推導出當刑法司法解釋與刑法規定發生沖突時應當首先考慮選擇直接適用刑法規定這一結論。但是，事實上刑法業界關于刑法司法解釋與刑法之間的沖突適用問題存在爭議。一種觀點認為，司法人員在適用刑法司法解釋時應當具有主動性，選擇適用與刑法并不沖突的刑法司法解釋。(11)參見王定：《論刑法司法解釋的原則、方式及適用》，載《法學家》1993年第2期。而另一種觀點認為，即使刑法司法解釋與刑法存在沖突，也應當遵照執行，因為任何司法人員都沒有權力否定司法解釋的效力，只有執行的義務。(12)參見李希慧：《刑法解釋論》，中國人民公安大學出版社1995年版，第200頁。筆者認為，刑法司法解釋與刑法發生沖突時，是選擇刑法司法解釋加以適用抑或是選擇刑法規定加以適用，無疑會使司法人員陷入困境之中。

(一)法律尚未明確刑法司法解釋的效力

雖然刑法司法解釋具有普遍的司法效力，對于司法實踐有重要的影響，但是立法層面始終沒有明確刑法司法解釋的效力。根據1981年全國人大常委會發布的《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱《決議》)第2條的規定，“兩高”可以對法律作出解釋。這項規定被看作是司法解釋正當化的法律依據，但是卻并未具體說明司法解釋的效力。換言之，“兩高”可以作出司法解釋，但是司法解釋的效力為何？與法律發生沖突時如何適用？類似的問題等都無法從《決議》的規定中得出結論。甚至2000年《立法法》第42條明確規定法律的解釋權屬于全國人大常委會，卻并未明確賦予“兩高”司法解釋權。直到2015年《立法法》經過修訂，其中附則部分的第104條明確規定了“兩高”的法律解釋權，同時要求司法解釋必須“符合立法的目的、原則和原意。”由此，上述《立法法》與《決議》的沖突算是得到化解。但是，2015年《立法法》的規定雖然賦予了“兩高”作出司法解釋的權力，卻仍未說明司法解釋在法律規范體系中的效力沖突問題。事實上，最高人民法院曾于1997年6月發布《關于司法解釋工作的若干規定》，規定司法解釋具有法律效力。但是最高人民法院本身即為司法解釋的制定主體，最高人民法院自己賦予自己所作的司法解釋法律效力似乎并不合理。與此同時，何為法律效力？最高人民法院似乎也沒有作出進一步的解釋和明確。筆者認為，“名不正，則言不順”，刑法司法解釋的效力屬性需要由法律加以明確，因為刑法司法解釋的效力將直接影響其與刑法的適用關系。

應該看到，理論上對于刑法司法解釋與刑法規定效力關系的討論，存在不同的觀點：

第一種觀點認為，司法解釋應當與其解釋的具體法律條文同一效力。(13)參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016年第1期。其理由在于，明確司法解釋與被解釋條文具有同樣的效力有助于增強司法解釋效力，并且解決不同位階的法律和司法解釋沖突的適用問題。也有觀點認為，對具體法律條文的闡釋的司法解釋，是國家立法機關對司法解釋的授權，所以具有等同于法律的“法律效力”的地位。(14)參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學》2006年第3期。但是，筆者認為，上述觀點可能主要針對的是私法領域，在刑法領域，賦予刑法司法解釋與刑法同樣的法律效力，特別是在刑法司法解釋內容日益擴張化趨勢下，恐怕會造成對罪刑法定基本原則的突破。

第二種觀點認為，刑法司法解釋不具有獨立性，也不存在獨立的效力。其主要理由是刑法司法解釋是對刑法的解釋，無刑法則無刑法司法解釋，刑法司法解釋對刑法具有完全的依附性。持該觀點的學者認為，刑法司法解釋的目的主要是在刑法適用的過程中實現司法統一，而不是為司法機關提供刑法規范的創制權力。(15)參見游偉、魯藝珍：《刑法司法解釋效力探討》，載《法學研究》1996年第4期。據此而言，刑法司法解釋僅僅是“解釋”而已，司法實踐不能將刑法司法解釋當作一種刑法規范適用。

分析上述觀點，我們不難發現，刑法司法解釋的效力實際上是由刑法司法解釋相對于刑法具有“依附性”還是“獨立性”特征所決定的。盡管從應然角度看，上述第二種觀點看似合理，但是，我國刑法司法解釋真的完全依附于刑法嗎？筆者對此不能茍同。首先，從我國刑法司法解釋的運行來看，目前我國的刑法司法解釋內容已經不僅僅只是對刑法條文字面上作一般性的闡釋，尤其是一些將刑法規定細化或具體化的刑法司法解釋，其規定的許多內容我們根本無法從刑法條文字面上推導出來，具有明顯的“造法”功能。其次，刑法司法解釋在司法機關辦理案件中扮演著極其重要的角色，即事實上刑法司法解釋已經成為司法人員在辦案過程中必須參考的重要依據。(16)參見劉憲權：《我國刑法司法解釋時間效力的再思考》，載《法學》2002年第2期。如果否認刑法司法解釋的獨立性，那么司法人員就無法單獨援引刑法司法解釋的內容審理案件，這顯然與司法實際不相吻合。最后，我國刑法司法解釋的發布時間往往滯后于刑法頒布時間，在某種程度上承擔著根據社會環境變化而調整刑法適用的作用，如果認為刑法司法解釋完全依附于刑法，那么實際上是在間接性地否定大部分刑法司法解釋制定的必要性。因為否定刑法司法解釋的獨立性，也就否定了刑法司法解釋調整刑法適用的可能性。由此分析，我們應當承認，我國刑法司法解釋具有明顯的獨立性特征，其能直接影響對行為人的定罪量刑結果。也正是由于刑法司法解釋的獨立性特征的存在，客觀上就決定了其具有強制效力，即便在與刑法規定有沖突時，仍然不應且不能簡單規避適用。

可見，刑法司法解釋既有依附于刑法的一面，又有獨立于刑法的一面。刑法司法解釋擁有的雙面性使其效力長期處于尷尬的位置。筆者認為，緩解這種尷尬的局面只能通過立法對刑法司法解釋的法律效力作出明確規定的方法，否則將直接引發刑法司法解釋與刑法發生沖突時的適用困難。

(二)刑法司法解釋與刑法沖突的判斷困難

事實上，導致刑法司法解釋與刑法沖突適用產生困難的另一原因在于我們對沖突判斷的不自信和不確定。如果無法準確識別刑法司法解釋與刑法之間的沖突，那么即便存在明確的沖突適用規則也無濟于事。

刑法司法解釋雖不允許出現違背罪刑法定原則的類推解釋，但是理論上一般認為，刑法司法解釋可以對刑法規定擴大解釋。而擴大解釋和類推解釋的界限本身就很模糊，這種模糊性直接導致了司法人員無法判斷刑法司法解釋與刑法之間是否存在沖突。目前理論界提出的擴大解釋與類推解釋的區分標準包括：其一，是否超過合理限度說。該說認為，類推解釋的結論超過了合理限度，而擴大解釋的結論在合理的限度之內。(17)參見劉志遠：《刑法解釋的限度》，載《國家檢察官學院學報》2002年第5期。其二，是否超過刑法條文字面意思說。該說認為，擴大解釋是在不超過立法原意，并符合司法實際的情況下，擴大刑法條文字面含義，(18)參見張兆松：《罪刑法定原則下擴張司法解釋的適用》，載《華東政法學院學報》2002年第6期。而類推解釋的范圍超過了刑法條文字面含義。其三，是否超過預測可能性說。該說認為，如果解釋結論可以為一般國民所接受，則為擴大解釋，否則則為類推解釋。(19)參見劉明祥：《論刑法學中的類推解釋》，載《法學家》2008年第2期。其四，是否符合形式邏輯說。該說認為，擴大解釋的思維方式是符合形式邏輯，而類推解釋的思維方式是符合實質考察。(20)參見馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心》，載《法學家》2012第1期。除此以外，還有其他多種說法，在此不一一列舉。這些各式各樣的說法使刑法學中的擴大解釋和類推解釋成為了理論上的“未解之謎”。筆者認為，上述的各類標準仍然具有模糊性，無法有效區分擴大解釋和類推解釋。或許擴大解釋與類推解釋的根本區分在于立場不同，兩者都屬于具有類型思維的刑法解釋方法。(21)參見沈瑋瑋、趙曉耕：《類推與解釋的纏繞：一個類推的刑法史的考察》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。也即造成擴大解釋和類推解釋區分困難的重要原因是類比思維在刑法解釋中不可避免，而罪刑法定原則又是刑法適用不可突破的基本底線。這一刑法解釋學的根本性難題直接導致刑法司法解釋與刑法之間的沖突判斷十分艱難。與此同時，在刑法司法解釋中采用擴大解釋又是一種不可避免的選擇，因為許多刑法司法解釋需要通過擴大解釋的方式填補刑法中出現的漏洞，或是解決司法實踐中出現的新型犯罪問題。由此觀之，確認刑法司法解釋與刑法之間存在沖突將成為司法實踐中的長期疑難問題。

因為歷史的原因，我國司法人員的辦案水平參差不齊，我們很難把握司法人員能夠有足夠的水平準確認定刑法司法解釋與刑法之間存在沖突，從而在二者之中作出適用選擇。應當看到，刑法司法解釋存在的重要原因之一就是為了解決不同地區的司法人員辦案水平不一而導致同案不同判等問題。法官能力不足，直接導致了司法實踐對司法解釋的依賴程度增加。(22)參見陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學》2003年第8期。在這種情況下，司法人員的辦案參考首選就是刑法司法解釋，甚至可能出現不顧刑法規定，而將目光緊盯著刑法司法解釋規定的情況。在司法人員根本沒有意識到刑法司法解釋與刑法存在沖突的情況下，刑法司法解釋與刑法之間的沖突適用問題自然難以得到有效解決。即便司法人員意識到刑法司法解釋與刑法之間可能存在沖突，但是考慮到刑法司法解釋的效力，司法人員會放棄分析刑法司法解釋與刑法之間的沖突。就此而言，對大部分司法人員來說，對刑法司法解釋與刑法之間的沖突實際上存在識別困難的問題。

四、刑法司法解釋與刑法沖突適用解困的路徑

應當看到，刑法司法解釋與刑法之間的沖突具體表現為兩者存在交叉適用的空間，即對于同一犯罪行為，既可以直接適用刑法規定，也可以適用刑法司法解釋的規定，但依據刑法司法解釋的規定與刑法規定得出的結論又可能不盡相同。因此，刑法司法解釋與刑法的沖突適用，本質上是一道二選一的選擇題。筆者認為，應當通過如下路徑解決二者的沖突適用問題。

(一)優先適用合理的刑法司法解釋是一種無奈但理性的選擇

筆者認為，在刑法司法解釋與刑法發生沖突之時，特別是刑法條文明顯存在不合理之處，優先適用合理的刑法司法解釋不失為一種無奈但理性的選擇，理由如下。

首先，司法人員不具有規避適用刑法司法解釋的權力。刑法司法解釋的重要作用在于實現司法統一，如果司法人員能夠規避適用刑法司法解釋，那么對于同一類型的案件，完全可能因為司法人員是否適用刑法司法解釋而出現不同的判決結果。在這種情況下，刑法司法解釋的作用就將蕩然無存。盡管刑法司法解釋的效力層級尚未得到法律的明確界定，但是立法已經授權最高司法機關作出司法解釋，即對刑法司法解釋的司法效力作出了肯定結論。既然刑法司法解釋具有普遍的司法效力，就意味著在有可適用的刑法司法解釋時，司法人員適用刑法司法解釋的規定是合理的。正如前文所述，刑法司法解釋與刑法之間的沖突具有一定的隱蔽性，我們無法保證司法人員有足夠的能力準確判斷沖突所在并正確選擇適用刑法司法解釋與刑法的規定。在此情況下，如果賦予司法人員規避適用刑法司法解釋的權力，那么刑法司法解釋將無法限制司法人員的自由裁量范圍，司法人員的自由裁量范圍將出現一個明顯的缺口。盡管有觀點認為，不宜通過刑法司法解釋的方式限制司法人員的自由裁量范圍，應當讓司法人員獨立思考，更多地參與鉆研刑法典的適用。(23)參見楊興培：《搶劫罪既遂、未遂的司法解釋質疑》，載《政法論壇》2007年第6期。但是，筆者認為，我國司法人員水平參差不齊是客觀事實，這也正是需要大量刑法司法解釋存在的重要原因。在司法人員水平不足的情況下，我們只能通過設置從業門檻等方式來提高司法人員的水平，而不能通過犧牲司法公正來提高司法人員的業務能力。還有觀點認為，過多的刑法司法解釋會導致更多低素質的人員進入司法系統并勝任法官的工作，造成一種惡性循環。(24)參見劉艷紅：《觀念誤區與適用障礙：新刑法施行以來司法解釋總置評》，載《中外法學》2002年第5期。筆者認為，這種觀點對刑法司法解釋的制定提出了要求，也即降低司法人員對刑法司法解釋的依賴性，應當通過減少不必要的刑法司法解釋。但是，在刑法司法解釋業已存在的情況下，我們就應當對刑法司法解釋的效力一視同仁，不應輕易否定刑法司法解釋的效力。特別是在司法人員無法明確刑法司法解釋與刑法沖突的情況下，優先適用刑法司法解釋可能是一個合理的選擇。

其次，刑法司法解釋對于刑法的依附性應當體現在制定過程而非適用過程中。誠然，刑法司法解釋應當遵循罪刑法定的原則。但是，這是對刑法司法解釋制定所提出的要求。應當認為，經過發布的刑法司法解釋因其具有獨立性特征而已經成為獨立的刑法規范。司法人員不會因為刑法司法解釋具有擴張性的內容就否定其效力，刑法司法解釋對于行為人的定罪量刑結果將產生直接的影響。筆者認為，這正是刑法司法解釋具有獨立性的體現。事實上，刑法司法解釋與刑法沖突適用問題爭論的背后，是對刑法司法解釋之屬性理解的不同。認為刑法司法解釋完全依附于刑法的觀點，忽略了刑法司法解釋的諸多內容根本無法根據刑法的規定直接推出的客觀實際。制定刑法司法解釋的過程好比工廠制作一個產品，制作這個產品必須符合基本的制作說明，這個制作說明實則就是刑法規定。但是，當產品制作完成并投入使用時，產品就成為獨立的物品直接參與人們的社會生活之中，工廠無法完全操控該產品的使用，只有當產品出現問題時，工廠才應當將其召回“回爐重造”。因此，刑法司法解釋的制定必須依附于刑法的規定，但是，在刑法司法解釋制定后的適用則具有一定的獨立性。這一獨立性的特征決定了在刑法司法解釋的合法性尚未被否定時，其被優先適用具有一定的合理性。

最后，與刑法規定的內容相比，刑法司法解釋的內容更“新”、更具體，并且更具有可適用性。刑法司法解釋雖然不是立法，但是大量刑法司法解釋同樣具有強制力，其與刑法的共同之處在于都屬于刑法規范。同樣作為刑法規范，刑法司法解釋的制定時間又往往滯后于刑法，從規范適用的角度而言，優先選擇適用制定在后的刑法司法解釋更加貼合實際。以前述《刑法》第196條第4款有關“盜竊信用卡并使用”行為的規定與《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項規定的沖突為例，在新型支付方式盛行的時代，使用信用卡(包括實體卡)的過程即為使用信用卡信息資料的過程，當信用卡實現無卡化時，盜竊他人信用卡內財物的行為本質上即為竊取他人信用卡信息資料并使用的行為。據此而言，《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項的規定可以說更加順應時代的變化，并且更符合“盜竊信用卡并使用”行為的本質。筆者認為，當行為涉及對他人信用卡信息資料的使用，可以考慮優先適用《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項的規定，將其認定為“冒用他人信用卡”的行為。同時，刑法司法解釋的內容針對的是刑法適用的具體問題，諸如“情節嚴重”和“數額較大”的認定，對于司法實踐而言更加具有可操作性。例如，司法解釋關于污染環境罪中“嚴重污染環境”的認定雖然采用了多種標準且與刑法的基本原理存在一定沖突。但是在污染環境罪性質尚未得到確認之時，司法解釋的規定無疑更貼近案件事實，從而更便于司法人員在實務中加以操作。

需要指出的是，在前文有關刑法司法解釋與刑法之間沖突的闡述中，筆者也確實提出過適用刑法司法解釋存在將引發不利于被告人的情況出現。在此情況下，如果仍然強調適用刑法司法解釋，顯然與罪刑法定原則所要突出的有利于被告人的根本精神相悖。筆者認為，如果與刑法規定的內容相比，刑法司法解釋的內容不利于被告人，盡管遵循統一的思路需要優先適用刑法司法解釋，但是，我們應當將與刑法存在沖突的情況作為一種酌定情節在量刑中予以體現。如上述本文的討論，對于未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品的行為，如果同時符合走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，依據《走私解釋》第21條第1款的規定，應當認定為處罰更重的一般罪名——走私普通貨物、物品罪。但是，根據特別法條優于普通法條的刑法適用原理，走私未經許可進出口國家禁止進出口的貨物、物品的行為應當認定為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。特別是走私國家禁止進出口的貨物、物品行為的社會危害性明顯高于走私國家限制進出口的貨物、物品的行為，根據罪刑相適應原則，在刑罰的適用上應是前者重于后者。但是，如果適用《走私解釋》第21條第1款的規定則會出現刑罰適用上完全相反的效果，即危害性大的走私行為以輕的罪名認定，而危害性小的走私行為則以重的罪名認定。可見，《走私解釋》的這一規定明顯違反罪刑相適用原則。據此，筆者認為，由于適用《走私解釋》這一規定會產生與罪刑法定原則以及罪刑相適應原則相悖的不良后果，我們完全可以采用以下方式定罪量刑：適用《走私解釋》第21條第1款的規定，對實施走私國家限制進出口的貨物、物品的行為以走私普通貨物、物品罪定罪，同時比照走私國家禁止進出口貨物、物品罪的法定刑規定予以量刑。如此一來，既體現了對刑法司法解釋司法效力的尊重，又可以避免因適用該刑法司法解釋所產生的與罪刑法定、罪刑相適應原則不符等后果。

(二)適時啟動司法解釋審查機制

應當承認，在刑法司法解釋與刑法存在沖突的情況下，適用刑法司法解釋是一種無奈之舉。其實解決刑法司法解釋與刑法沖突的根本方法就是消滅沖突，即通過啟動司法解釋審查機制使不合法的刑法司法解釋失效，或通過立法或立法解釋修正不妥當的刑法規定內容。

任何一項權力都需要監督。刑法司法解釋能夠對司法實踐產生重要的影響，其內容就必須受到監督和審查。從理論上而言，罪刑法定原則為刑法司法解釋審查機制提供了最根本的理論基礎，換言之，審查刑法司法解釋就是判斷刑法司法解釋是否違背罪刑法定原則的過程。而從法律規定而言，根據我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》第32條、第33條的規定，刑法司法解釋與刑法發生沖突時可以啟動司法解釋審查機制。但是，由于種種原因，在實踐中，司法解釋的審查機制往往得不到啟動。筆者認為，造成我國司法解釋審查機制形同虛設、流于形式的主要原因包括：第一，缺乏啟動司法解釋審查機制的動力。如前所述，在司法實踐中存在刑法司法解釋與刑法之間沖突識別困難的問題，在這種無法確定沖突是否存在的情況下，有關主體往往容易選擇“放任”沖突的存在。與此同時，在現有的司法解釋審查機制中，全國人大常委會作為司法解釋審查機制的核心主體，更多的是處于“被動”參與審查的位置。例如，根據有關規定，全國人大常委會只有在收到相關主體提出的書面審查建議時，才可能啟動司法解釋審查。因此，即便司法解釋審查機制有法律依據，在缺乏啟動審查動力的情況下，司法解釋審查機制實際上也只能處于“名存實亡”的狀態。第二，缺乏啟動司法解釋審查機制的制度保障。從現有的法律規定來看，司法解釋審查機制的建構僅僅停留在起步階段，也即法律只是規定了司法解釋應當受到監督和審查以及相關主體可以啟動司法解釋的審查機制，但卻沒有明確司法解釋審查的具體方法、步驟和程序。例如，啟動司法解釋的審查需要提供什么樣的依據、審查需要在多久的時間內完成，司法解釋審查可能存在哪些結果等等。以上這些問題，我們無法從現有的法律規定中找到答案。在此情況下，我們只能認為司法解釋的審查機制缺乏相應的制度保障，司法解釋審查機制的被虛置也就成為了一種必然的結果。第三，啟動司法解釋審查機制容易使司法解釋的公信力受到影響。我國刑法司法解釋之所以具有普遍的司法效力，正是因為刑法司法解釋的制定機關是最高司法機關。如果通過司法解釋審查機制否定刑法司法解釋的效力，無異于降低了司法解釋的公信力，司法解釋的“權威”地位將受到明顯的影響。也正因如此，我國絕大多數刑法司法解釋的廢除，主要是因為出現了刑法司法解釋的更新以及其他法律法規的出現。可見，這是一種以刑法司法解釋發布以后的相關規定來否定之前刑法司法解釋效力的更新機制。而相比之下，司法解釋審查機制是根據刑法司法解釋發布以前的相關規定審查刑法司法解釋效力的，這需要更大的“勇氣”。綜合以上幾種原因，我國目前的刑法司法解釋并未受到真正有效的監督，刑法司法解釋失效的原因主要是“自動更新”而非“被動審查”。以此觀之，現有的司法解釋審查機制無法有效解決刑法司法解釋與刑法的沖突問題。

筆者認為，我國現有的司法解釋審查機制需要進行必要的改造和完善，在必要的時候，我們可以通過司法解釋審查機制及時否定不具有合法性的刑法司法解釋的效力，以從根本上解決刑法司法解釋與刑法的沖突問題。司法解釋的審查機制設置及運作需要有具體且可操作的規定加以明確。一方面，更加具體、明確的可操作規定能夠促進有關主體啟動司法解釋審查機制。對刑法司法解釋的審查任務，只有落實到具體的主體，才能賦予司法解釋審查機制新的活力，才能有效推定司法解釋審查過程。另一方面，更加具體、明確的可操作規定能夠使司法解釋審查機制實現公開化和透明化，讓司法解釋審查機制真正運作起來。依筆者之見，立法機關可以專門出臺法律法規，對司法解釋審查問題作出具體的規定，從而保障司法解釋審查機制的運作，為解決刑法司法解釋與刑法的沖突提供一個有效的路徑。

(三)更新立法及出臺立法解釋

需要指出的是，消除刑法司法解釋與刑法規定沖突時，我們還可能面臨刑法規定不合理而刑法司法解釋規定更加合理的情況。在此情況下，我們就應當及時更新立法或者出臺立法解釋改變刑法中不合理的規定。有學者將刑法司法解釋理解為“副法體系”，因為其是對刑法的補充，并在司法適用中取得了相對獨立的地位。(25)參見林維：《刑法解釋的權力分析》，中國人民公安大學出版社2006年版，第444頁。筆者認為，這樣的分析較為客觀，但是如果長期通過刑法司法解釋彌補刑法缺陷或漏洞，可能容易導致刑法司法解釋的性質發生改變。因此，所謂刑法司法解釋“副法”的性質，也應當體現在其可以作為刑法立法的儲備中。對于具有合理性的刑法司法解釋，應當在刑法立法的時候進行必要的吸收，替換具有缺陷或漏洞的刑法規定。例如，《刑法》第177條規定的偽造、變造金融票證罪中包含“偽造信用卡”的行為，但是沒有明確說明是否包含偽造空白的信用卡。筆者認為，從立法原意上而言，偽造、變造金融票證罪中的“偽造信用卡”實際上并不包含偽造空白的信用卡。主要理由是《刑法修正案(五)》在妨害信用卡管理罪中將“明知是偽造的信用卡而持有、運輸的”以及“明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數量較大的”行為作為妨害信用卡管理罪的兩種行為方式分別予以規定。以此推定，在立法當時，立法者并不存在將偽造空白信用卡的行為納入偽造、變造金融票證罪中的原意。當然，這是從立法原意也即實然的角度分析得出的結論。但是，從應然的角度來說，既然空白的信用卡可以成為妨害信用卡管理罪持有、運輸行為的對象，那么空白的信用卡便沒有理由被排除在偽造、變造金融票證罪對象之外，因為持有、運輸行為是兜底行為，其社會危害性明顯小于偽造行為。由此，從應然的角度分析，偽造、變造金融票證罪中的“偽造信用卡”理應包含偽造空白的信用卡。為了解決這一立法方面的漏洞，《妨害信用卡管理解釋》第1條第2款規定，偽造空白信用卡屬于“偽造信用卡”，應當認定為偽造金融票證罪。可見，《妨害信用卡管理解釋》比《刑法》第177條的規定更加合理。但是，由于《刑法》第177條的立法原意并不包含偽造空白的信用卡，通過刑法司法解釋改變立法原意似乎并不妥當。因此，筆者認為，應當通過修正案修正方式在《刑法》第177條的規定中增加偽造空白信用卡的行為。

此外，如果出現社會環境變化、法律漏洞等情況，立法無法及時作出規定與回應時，可以通過立法解釋這一途徑避免出現刑法司法解釋與刑法之間的沖突。對此，《立法法》第45條和第104條已經作出了明確規定，如果刑法制定以后出現了新的情況，應當由全國人大常委會作出立法解釋。由于立法需要嚴格的程序和過程，與立法相比，通過立法解釋彌補刑法漏洞、應對新型犯罪問題更加便捷，也更具有針對性。同時，一般認為，立法解釋的效力等同于法律，通過立法解釋調整刑法規定不會出現類似于刑法司法解釋與刑法的沖突問題。例如，根據我國《刑法》第30條的規定，單位犯罪的成立以刑法分則明文規定為基礎。對于單位為了本單位利益實施犯罪主體僅限于自然人的犯罪行為，有關刑法司法解釋將其認定為自然人犯罪，這些規定明顯與刑法之間存在沖突。(26)“兩高”曾分別發布了《關于單位盜竊行為如何處理問題的批復》(1996年1月)、《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律問題若干問題的解釋》(1998年4月)、《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》(2002年8月)等刑法司法解釋以解決司法實踐中頻發的單位盜竊、單位拒不執行判決、裁定和單位貸款詐騙等司法適用問題。為了解決這一問題，2014年4月24日全國人大常委會專門頒布了《關于〈中華人民共和國〉第三十條的解釋》明確了對于單位為了本單位利益實施犯罪主體僅限于自然人的犯罪行為，應當追究自然人的刑事責任，從而解決了之前刑法司法解釋與刑法之間的沖突。可見，通過立法解釋吸收刑法司法解釋中的合理部分也是解決刑法司法解釋與刑法沖突的方式之一。應當看到，我國刑法立法解釋的數量明顯少于刑法司法解釋的數量，說明對立法解釋的重視程度仍有待加強。