社會治理中共融秩序的生成
——彝族民間調解解決糾紛機制現代化轉向

王嘎利

(昆明理工大學 法學院， 云南 昆明 650500)

一、“楓橋經驗”簡述

始創于20 世紀60年代的“楓橋經驗”經由毛澤東批示后成為全國各地解決糾紛效仿的榜樣，幾十年來“楓橋經驗”歷久彌新，久盛不衰，在堅持中求發展，變化中求創新[1]，習近平新時代中國特色社會主義思想發展了新時代的“楓橋經驗”[2]。“楓橋經驗”作為加強和創新社會治理的典范，其意義并不止于糾紛解決，并且“楓橋經驗”在不同時期的制度創新過程，也會給少數民族地區的民間調解帶來前瞻性的樣本示范。“楓橋經驗”堅持“小事不出村、大事不出鎮、矛盾不上交、就地解決”，通過人民調解員的調解工作，讓發生糾紛的當事人能夠在平等自愿的基礎上互諒互讓，消除雙方之間的心理隔閡，妥善處置矛盾和糾紛，調解不限于固定的形式和地點，調解員可以根據情況選擇合適的時間和地點進行調解，方便快速地解決矛盾糾紛[3]。在諸暨市村(居)層面，建立了由在職或退休村干部、農村法律顧問、鄉賢、老黨員、老干部、村民代表、熱心群眾等組成的調解志愿者分隊102支[4]，并通過調解組織與人民法院的訴調對接機制、調解協議司法確認程序，實現調解依據、調解結果的法治化[5]。 “楓橋經驗”調解解決糾紛的成功至少說明：一是社會轉型期過程中的社會組織、鄉土精英、政府等多方主體協同、平等參與和廣泛動員，使得基層社會治理和秩序的維系得以可能[6]；二是“楓橋經驗”的歷史發展證明現代調解制度離不開國家法及其表征機構的銜接和參與。

“楓橋經驗”所示的社會基層致力于預防和化解矛盾，將調解法治化的實踐為全國其他地區提供了典型的實證材料，尤其是在少數民族地區，隨著國家權力不斷擴張，法律的全球化和現代化深入民間，作為解決糾紛依據的少數民族地區習慣(1)本文并沒有沿襲眾多文獻的習慣將民間的習慣稱之為“習慣法”，竊以為此種稱謂有法之泛化的風險；民間習慣的確有“規則”之意，但并非所有的規則都能稱之為“法”。必然面臨或是堅持固有傳統或是追隨社會轉型而轉型的選擇(2)轉型意味著中國正從一個前現代的、相對靜止、有限交往的熟人社會進入到一個高度分化、流動性激增、交往秩序擴展的陌生人社會，這一總體性的社會結構變遷是中國重構現代交往秩序的內在要求。具體可參見文獻[7]。。

二、彝族民間調解的運行及其現代化轉向

(一)運行

在深入彝族地區進行調查時，時常聽到這樣的彝族諺語：“沒有務茲，哪有節威。”(3)務茲是指糾紛或案件，節威指的是彝族道德習慣、鄉規民約和鄉村地鄰的約法三章等的總稱。務茲與節威的形成密切相關，節威在一定程度上是案例的處理結果的分析和累積。節威是務茲的基礎，務茲是節威“生長”的土壤。“彝族地區的德古，漢族地區的官府。”(4)人們把運用彝族習慣法、諺語和務茲調解處理糾紛的人稱為“德古”，另外還可以指稱“彝族官司”“大道理”“治理人間的病態，懲罰非正義的行為”，同時“德古”也是一種尊稱，指穩定而可靠的中心人物。具體可參見文獻[8]。彝族民間調解的形式主要是“德古”主持和參與的調解，“德古”是彝族民間習慣的實踐者和傳承者，在糾紛發生后，“德古”的參與對于糾紛當事人意味著民間社會的認可，“德古”在調解過程中亦利用其自身具有的權威展現出對糾紛的積極干預和內部控制，從而有利于本地社會的穩定。具體來說，調解糾紛的“德古”由糾紛雙方當事人共同確定人數，糾紛的大小以及牽涉人員的多少會影響參與處理的“德古”人數，當事人雙方可以共同邀請一名或多名“德古”，或者各自找來“德古”進行調解。在調解過程中，“德古”會利用本民族的箴言、習慣和禁忌等來引導雙方當事人，促成雙方和平解決糾紛。“德古”調解過程中遵循回避原則，當調解的個案由于與“德古”存在實質上的利害關系，如“德古”所處家支的成員為糾紛一方當事人時，作為調解人的“德古”就應回避；當出現回避情形時，應當重新邀請無利害關系的“德古”參與調解，必要時可跨區域請來遠處的“德古”，從而保障調解的公平和有效。彝族民間調解(坎下法庭)獨有的啟動機制、解決過程和效果等要素都與作為國家司法的訴訟制度(坎上法庭)形成了鮮明的對比(如表1)。

表1 “坎上法庭”和“坎下法庭”的對比

德古調解利用民間習慣處理糾紛并不是僵硬地遵守程序，調解程序相對而言比較靈活。因為調解是以處置和化解矛盾和糾紛為首要目標的，所以如果情況允許則可以適當對程序加以調整。正如表1所示，彝族民間法律意識注重的是糾紛雙方當事人之間的修好，注重的是社會關系的修復，提倡以賠償來減免處罰。不過，德古調解中信息平臺的缺失、社會認同的不足、利益共享的困難、角色矯正的鈍化導致當事人之間達成合意成為渴求和奢望[9]，因而在實然運行層面上國家法和民間習慣之間仍然存在張力，在面對糾紛時兩者可能同時施力的雙重調控機制會導致沖突不可避免，比如德古自身豐富的彝族傳統文化知識與國家法認知的貧乏之間形成的沖突(5)有一小部分“德古”融入現代社會，學習現代知識和法律，甚至極少數“德古”在國家司法機關擔任一定的職位，如在某檢察院就職的沙瑪遠古就擁有雙重身份，一是作為國家機關工作人員開展檢務工作，二是作為“德古”在工作之余負責處理彝區糾紛，兩個身份互不影響。作為“德古”處理糾紛時，其具有的是“德古”這一身份帶來的權威，與其國家機關工作人員的身份無關，也不會使其所處理的結果具有國家權威。，不同的處置糾紛機制并存亦可能引發“二次司法”(6)以故意殺人案為例，按照國家法原則，司法機構將根據犯罪情節、悔罪表現和社會影響程度等追究行為人的法律責任，但根據彝族習慣允許以罰代刑，對殺人案等以賠命金的方式了結。在案件發生后，部分被害的親屬一方面會向公安機關報案，希望犯罪者受到法律的制裁；另一方面，又會依據彝族習慣，啟動“德古”調解程序，以賠命金的方式來結案。這反映了彝區人民對國家法有一定的了解和認識，但同時又習慣于尋求彝族習慣法來解決糾紛的矛盾心態。，此種情形的出現對于當事人而言并不公平，而更重要的是國家法的權威和效力在一定程度上被弱化。

(二)變化

“楓橋經驗”中社會力量的多方參與說明糾紛解決單純依靠國家機關或是單方力量的不成功，而彝族德古調解在面對社會變化的同時，必然需要對照自身才能跟上時代的步伐。反過來說，在民間個人或機構調解解決糾紛的場合，如果國家法不能以解決糾紛或者以權威的面目出現，那么替代性的民間規范便會趁虛而入，其他形式的解決糾紛的“權威”也就順勢出現[11]。因而，彝族民族地區糾紛的處置實踐，應在作為處置依據的國家法和彝族民間習慣之間尋求平衡，以便“德古”調解糾紛時，能夠將國家法和彝族民間習慣同時納入“德古”的知識儲備，進而作為調處糾紛的正當依據，避免兩者各走各路、漸行漸遠。

調解解決糾紛可以從宏觀、微觀和中觀等層面進行理解和闡釋。在宏觀層面上體現出的是國家對調解體現出的政治功能的重視；在微觀層面上則是多元化調解模式應對糾紛的實際措施；在中觀層面上則反映出國家對社會治理的立場。在社會治理的層面，黨委、政府作為第一責任人(領導者)，公檢法作為政法戰線的主要力量，不可避免地會將法院納入當地社會綜合治理的任務框架內(7)即便是在當下進行的司法體制改革中將省以下法院納入統籌管理，地方黨委、人大、政府仍然對法院的人事組織、經費保障乃至具體案件處理呈現出強大的影響力，脫離地方政治實踐空談統籌管理實質上與改革也并不兼容。有學者指出，在現代社會，由于政府承擔了社會資源分配的主要職能，這就意味著法治所追求的良好統治或良好的治理的中心在政府，在于政府提供的公共政策。在這個意義上，法治的重心不在法院，而在黨和政府，具體可參見文獻[10]。，結合法院自身解決糾紛的職能，其所能做到的是盡量化解社會矛盾，將來勢洶洶的糾紛解決掉(8)根據近幾年來最高人民法院工作報告中所載的數據，民事案件受案數量居高不下且年年增長，2015年各級法院審結一審民商事案件957.5萬件，2016年1 076.4萬件，2017年4 783.5萬件。。而可能的辦法，一是提升訴訟程序處理案件的效率，二是借助多種力量將糾紛在形成訴訟案件之前予以化解(9)當下的民事糾紛解決并不能將重心放在法院，雖然法院所提供的訴訟解決可看作是“實現社會正義的最后防線”，但在此之前，黨委政府所構筑的解決糾紛的防線應該提前發揮作用。。考慮到法院“案多人少”的矛盾至今未有明顯好轉(10)案多人少的爭論從20世紀開始至今已然持續30余年，即便是在實行員額制法官改革之后問題依然突出，具體可參見文獻[12]。根據2013年全國法院隊伍建設工作會議上披露的數字，我國法官人數19.6萬人，約占全國法院總人數的58%，具體可參見文獻[13]；而在實行員額制法官改革之后，全國法院共遴選產生12萬余名員額法官，具體可參見文獻[14]。，讓更多的糾紛形成案件并由訴訟程序處理不太現實也不太合理，因而引入糾紛解決的多元化機制是現實的程序選擇，亦是正當的政治需要。合理的糾紛解決機制應是訴前、訴中和訴后的制度配置。因而，依據國家法與民間習慣的不同調解方式便在糾紛解決的場域發生碰撞，并由此產生出秩序。

在四川小涼山峨邊彝族自治縣，現今已建立起一套相對完善的聘任“德古”為鄉鎮調解員的程序，較之“德古”調解，這套程序在調解方式和內容上都有所改變，包括將有償調解改為無償調解、將調解依據從只依彝族習慣法改為綜合考慮國家法與民族習慣法、將協議形式從“口頭協議”改為“書面調解文書”。上述改變的目的在于確保“德古”調解糾紛的成功率和合法性。除此之外的保障措施還包括民主推薦、角色認定、資質再造、組織定位、依法調解、定期考核、成立指導協會和構建調解平臺等一系列的動作[15]。德古通過參與庭前調解、在法院設立專門的德古調解工作室、提供公益性調解服務，將德古調解與督促程序、司法確認程序以及執行程序相銜接[16]。上述措施在民商事糾紛數量逐年增加的背景下具有正當性，因為一味強調訴訟救濟只能讓人民法院不堪重負，非訴訟糾紛解決機制作為訴訟解決糾紛方式的替代品，其發展和強大有利于民商事糾紛的分流，有利于更好地樹立司法救濟的權威[17]。

(三)暗合

對比“楓橋經驗”，彝族民間調解事實上正在經歷與“楓橋經驗”民間調解類似的變化。民族地區調解模式只有與時俱進、改革完善才能滿足基層社會糾紛解決的需要[18]。最高人民法院提出“建立和完善引入社會力量進行調解的工作機制”，意在積極推動社會多元化糾紛解決機制的建立和完善，充分發揮社會各個層面緩解矛盾、解決糾紛的作用(11)最高人民法院2007年發布的《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》(法發〔2007〕9號)第23條。。由是觀之，法院意識到僅靠自身的訴訟調解無法完成龐大的糾紛化解和處置事務，共建共治共享的社會治理格局需要全社會共同參與。法院可以借助社會力量提前化解糾紛，因而不管是德古調解或者是其他種類的組織或個人參與的調解都構成基層化解矛盾的重要著力點(12)全國各地無訟鄉村的創建即是展示全社會參與化解矛盾糾紛的社會治理新格局，其中離不開法院的主導和推動，更有村委、司法所、派出所等基層社會力量的參與，通過將矛盾和糾紛在訴訟之前調解解決，真正實現訴源治理。。而更重要的是，在這些措施的背后，調解作為一種法律的技術已經和法律之外的政治、經濟和社會文化緊密地聯系在一起，從而構成一個糾纏不清的關系之網。

三、社會治理策略下秩序的生成

彝族民間調解和“楓橋經驗”中的民間調解有著不同的歷史淵源，但在現代社會治理的制度安排下，彝族民間習慣作為民間調解的依據勢必會與國家法之間產生一定的緊張關系。解決好如何發揮“法律權威”“制度權威”和“傳統權威”在鄉村社會治理中的契合性效應的問題[19]，是構成社會治理現代化的策略之必須。

(一)社會治理的策略

作為統一的多民族國家，我國的少數民族在長期的社會生活中積累了豐富的民間習慣，從而構成中華民族文化的重要組成部分。隨著國家法深入少數民族地區嘗試去解決糾紛，必然面臨國家法與民間習慣的關系界定(13)事實上，簡單地將國家法與民間習慣的關系區分為沖突與合作有無視現實的豐富性的風險，但這種簡約意在提出一種分析框架，以便更好地認識少數民族地區在面對具體糾紛時所采取的策略。。“沖突論者”認為民間習慣對于維護村寨穩定有重要作用，但容易導致規避和侵蝕國家法律，難以有效應對跨民族、跨地區糾紛[20]。至于沖突的原因，是由于民族地區形成了獨特的族源、語言、宗教和習慣等。當國家法進入這些特殊“鄉土社會”之時，其與當地習慣法的沖突自然不可避免[21]。 “合作論者”則通過大量的實證調研，說明國家法與習慣法的跨界合作是婚姻糾紛解決的客觀需要[22]。國家的法律規范隨著社會文化、意識的不斷變遷在不斷融入傳統的民族習慣中[23]，國家法與民間習慣在相互耦合中都指向了回應社會的目標，從而實現了對國家與社會關系的重構[24]。論者著眼于國家法與民間習慣的不同，但卻容易忽視兩者在共同的目標之下所形成的互動。重在解決糾紛、化解矛盾的中國基層司法治理邏輯正是認識到兩者關系的基礎，并由此決定了未來的制度邏輯。在構建和諧社會的驅動下，為了更好地維護地方社會的秩序和道德，原有的社會力量亦須借助代表公正的國家法律制度，從而主動迎合、共同構成社會治理的策略。

(二)共融秩序的生成

法治化的國家行動與少數民族民間習慣之間的雙向互動辯證關系決定了雙方共同參與形成良性的社會治理秩序的可能(14)兩者之間的具體關系論述參見文獻[25]。。習慣是一種具有連續性的規則體系，習慣的生成并不是來自于政治權力的運作，而是日常生活不斷延續所生成的結果，是通過普遍性認同生產生活中重復類似行為進而生成的一種社會規則系統[26]；相較而言，法律規則是依托于政治威權的規則體系，在規則生成的背后充斥著的是政治權力的運作；符合善治理念的社會規則交往模式應當是一種多元化的社會規則交往模式，亦被學界稱為“共治型規則交往模式”[27]。調解應當被理解為一種建構社會事實的文化實踐[28]；而中國的調解不再是一種地方性的法律實踐，而是一種蘊含了普遍的秩序意義的一般性實踐[29]。一言以蔽之，中國在全球現代化的浪潮中不可能獨善其身，但現代化的法律制度并非意味著只有西方法律現代化一條出路，在法律現代化或者制度現代化的口號下消解中國元素只會讓少數民族中行之有效的調解制度化為虛無，從而喪失真正的現代化。

德古調解歷史上運作的有效性并不能完全證明德古調解可以脫離于國家法而存在，部分地區對新型德古調解的重視和強調本身既是國家法對德古調解的改造，亦是德古以及德古調解主動或被動迎接這種改造的表現。如果從善治的意義上來理解法治，既離不開理性建構的國家法的積極引導，也離不開自發秩序中的民間法(主要是習慣法)的輔助，一種富有秩序與意義的現代法制生活的成長，有賴于雙方的積極合作[30]。明清時期少數民族地區糾紛解決的過程亦在證明國家權力對以民族文化為基礎的習慣法的遵循，也是國家法對習慣法的包容，但同時國家權力已經扎根于民族聚居區的土壤中，隨著國家權力擴張，國家法和民間習慣會在碰撞中達到融合[31]。應該說，作為現代的統一民族國家決定了制度的同一性，民間調解解決糾紛理應分享共有的機制和理念(15)不僅僅是少數民族地區，即使在其他地區亦有民間調解機制存在并具有可復制的成功經驗，如楓橋經驗及其在全國的推廣。。統一的多民族國家強大的組織動員能力、國家與現代性對鄉村治理無可避免地影響(16)國家治理的形勢日益復雜，多重社會因素作用下的粗放式管理已經為精細化治理所代替，但仍需注意遏制國家權力的過度擴張，具體可參見文獻[32]。、決定了共識的達成和共融秩序的產生，決定了國家法主導的社會綜合治理秩序的形成，標志著少數民族民間調解解決糾紛機制不再獨立于國家法之外，而逐漸融入法治現代化進程。

四、結論

民間調解解決糾紛機制在經歷了歷史性的延續之后，終于在國家現代法律的層面通過兩者之間的互動實現了融合，這可以看作是民間習慣需要正當化和合法化的標識，亦表明國家法在面臨民族習慣的捍挌不入時需要調整介入和干涉的角度，兩者的彼此需要、彼此認可和溝通在現代社會的變遷中終于走到了一起(17)繼承發揚歷史文化傳統和契合關照現實國情的糾紛協同治理機制乃是國家治理現代化視閾下中國式解紛理念與路徑，具體可參見文獻[33]。。中國多元糾紛解決機制的圖景應是正視、承認傳統糾紛解決機制的補充作用，采用不同途徑和機制讓傳統糾紛解決機制成為少數民族地區糾紛解決的有機組成部分[34]。雖然目前來看，彝族地區的這種融合具有個案性，但與“楓橋經驗”殊途同歸，這何嘗不是在說明國家法和民族習慣并非彼此對立，而是能夠攜手解決民族地區的矛盾和糾紛的，兩者的融合更有利于共融秩序的生成，有利于打造共建共治共享的社會治理格局，有利于國家治理體系和治理能力的現代化，進而也讓這種個案的表達具有了示范意義。