論我國傳統文化的知識產權保護
——基于對海南省保護現狀的考察分析

戴志龍

(天津財經大學 法學院，天津 300202)

黨的十九大報告指出，“文化是一個國家、一個民族的靈魂。文化興國運興，文化強民族強。沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復興。”中華傳統文化是中華民族的瑰寶，是中國人民幾千年來集體智慧的結晶，是中華民族面向世界的一張重要名片。中華傳統文化體現在新時代我國社會生產生活的方方面面，既波瀾壯闊，又旖旎多姿。

為了使中華優秀傳統文化得到更好的保護、利用、傳承和發展，國家近些年來陸續出臺了一些法律法規和政策措施。但是由于受到各種各樣的因素影響，我國傳統文化在生存和發展過程中還是出現了很多問題，比如有些傳統文化被不當占有和利用，有些傳統文化面臨著失傳的危險，等等。保護傳統文化的途徑有很多，知識產權便是其中之一。本文主要著眼點是思考如何通過知識產權的手段來保護我國的傳統文化。

海南省作為眾多少數民族的聚居地，孕育了豐富而又優秀的傳統文化，比如海南的瓊劇、黎錦、椰雕、黎族醫藥、炭畫工藝等都很有代表性，因此選擇海南省作為研究樣本開展相關研究能夠起到以點帶面的效果。筆者通過對海南省傳統文化保護現狀的考察分析，為全國層面的傳統文化知識產權保護提供思路和參考，使中華傳統文化能夠在傳承中發展，在發展中傳承，讓中華優秀傳統文化在新時代煥發新的生機。

1 知識產權語境下的傳統文化和國際傳統文化保護運動

1.1 知識產權語境下傳統文化的內涵

關于傳統文化(Traditional Culture)，不同的學科和角度定義有所不同。顧明遠教授認為，傳統文化這一概念偏向于靜態，側指產生于傳統社會的文化，其意涵的重點在于強調這種文化曾經存在，至于它后來如何變化、是否消亡，則不受此概念的關注[1]。李建中教授認為，中國傳統文化以儒家為主流或正宗，以倫理為主要類型，同時具有一統與多元、全體與個體、事功與審美等諸多層面的相悖相生、相間相濟[2]。在《中外文化知識辭典》中，將傳統文化解釋為“在保持該文化之群體內本來流傳下來的文化”[3]。在百度百科上，認為傳統文化是文明演化而匯集成的一種反映民族特質和風貌的文化，是民族歷史上各種思想文化、觀念形態的總體表現。

世界知識產權組織知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會(WIPO-IGC)的工作文件《知識產權與遺傳資源、傳統知識和傳統文化表現形式重要詞語匯編》中，沒有對“傳統文化”作出實質性解釋，另用“傳統文化表現形式”來指傳統文化得到表現、溝通或表達的物質和非物質形式，包括傳統音樂、表演、敘述、名稱和符號、設計以及建筑形式。結合上述不同理解，筆者認為，在知識產權語境下的傳統文化是指人類社會在歷史發展的過程中積淀并滲透于民族整體意識和行為之中，世代傳遞、發展和應用的物質或非物質形式的文化。在此需要特別說明的是，傳統文化與傳統知識、民間文學藝術的關系。根據WIPO-IGC的觀點，傳統文化與傳統知識是兩個平行的概念，各有側重、互有交叉；傳統文化和民間文學藝術是等同概念，是可以互相替代的。

1.2 中華傳統文化與知識產權

按照通常的理解，“傳統文化”是與“現代文化”所對應的詞匯。從傳統文化和現代文化在社會中的產生和發展來看，傳統文化和現代文化是“源”與“流”的關系。如果沒有傳統文化，就不會有現代文化的出現；反之，如果沒有現代文化，傳統文化就無法保存和發展。中華傳統文化在歷經千年的歷史積淀后延續至今并不斷發展，因此，對中華傳統文化進行保護是當前中華民族偉大復興背景下的必然要求。

近些年來，傳統文化或傳統文化表現形式被侵權的案件并不少見，比如典型的有最高人民法院指導案例80號“洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發有限公司著作權侵權糾紛案”[4]。對傳統文化進行保護的目的是使傳統文化得到更好的傳承、發展和利用。在對傳統文化進行知識產權保護的時候，要合理劃分公有領域和知識產權保護專有領域之間的界限，以利益平衡為原則，使知識產權成為保護傳統文化的一大利器。

1.3 國際社會傳統文化保護發展動態

早在20世紀50年代，非洲和南美洲的一些發展中國家就開始提出對民間文學藝術進行保護的主張。在很長一段時間內，一些國家和相關國際組織都嘗試在版權框架內對傳統文化尤其是民間文學藝術作品進行保護。比如1976年《突尼斯發展中國家版權示范法》、1982年《保護民間文學藝術表現形式禁止非法利用及其他有害行為的國內法示范法條》、1996年《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》等。世界知識產權組織在2000年成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會(WIPO-IGC)”，專門就保護遺傳資源、傳統知識和傳統文化表現形式等問題進行討論，旨在形成一部或多部具有約束力的國際性法律文件。截至2019年6月底，WIPO-IGC已經召開了40屆會議，雖然還未就傳統文化的保護問題形成一致性的國際意見，但是已經形成了《保護傳統文化表現形式：條款草案》，并歷經多次討論、修改和完善，目前還在繼續進行當中。除此之外，一些國家已經針對傳統文化保護問題進行了專門立法，比如贊比亞《傳統知識、遺傳資源、民間文學藝術表現形式保護法》、肯尼亞《傳統知識與傳統文化表達保護法》等。

2 海南省傳統文化保護現狀

2.1 立法層面現狀

2.1.1 國家層面 目前我國在國家層面沒有關于傳統文化保護的專門立法。我國分別于1985年、2004年加入了《保護世界文化和自然遺產公約》和《保護非物質文化遺產公約》。現行與傳統文化保護相關的主要法律有《文物保護法》《非物質文化遺產法》等。在《文物保護法》中沒有關于知識產權的規定，在《非物質文化遺產法》第44條第1款有關于知識產權的原則性規定，即“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定”。此外，在一些法律法規當中散見有關于傳統文化方面的規定。比如，《著作權法》第6條規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”，《體育法》第15條規定，“國家鼓勵、支持民族、民間傳統體育項目的發掘、整理和提高”，等等。除了法律法規之外，2017年1月發布實施的《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發關于實施中華優秀傳統文化傳承發展工程的意見》，為未來中華傳統文化的傳承和發展提供了指引。

2.1.2 海南省地方層面 目前海南省也沒有關于傳統文化保護的專門地方立法。不僅如此，海南至今沒有頒布與《文物保護法》和《非物質文化遺產法》相配套的省級地方實施辦法或者條例。在非物質文化遺產保護方面，海南省目前僅有三個地方頒布了自治條例和單行條例，分別是《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》《陵水黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》。

2.2 行政及司法層面現狀

海南省傳統文化的重要組成部分是非物質文化遺產，因此可以對海南省非遺保護的現狀進行梳理研究。

海南省是非物質文化遺產擁有大省。截至2019年6月，海南省有聯合國教科文組織“急需保護的非物質文化遺產”名錄1項，即“黎族傳統紡染織繡技藝”，有國家級非遺代表性項目40項，省級非遺代表性項目82項和市縣級非遺代表性項目166項；有國家級非遺代表性傳承人19人，省級非遺代表性傳承人111人；有國家級非遺生產性保護示范基地2個，省級非遺生產性保護示范基地6個；有傳統技藝類、傳統表演類非遺傳承村11個，傳承教學基地17個，傳習館5個。

從內容上看，海南省非遺項目涵蓋了民間文學、傳統音樂、傳統舞蹈、傳統戲劇、傳統體育、游藝與雜技、傳統美術、傳統技藝、傳統醫藥、民俗與其他等共計11個部分。從保護名錄設立方式上看，海南省不同于全國普遍采取的四級名錄設立方式，而是設立了市縣級、省級和國家級三級名錄，采取層級逐漸上升的方式，只有收錄入低層級的非遺項目名錄中才有資格申報上一層級的名錄。

筆者在考察過程中發現，海南省涉及傳統文化的知識產權侵權現象還是比較多的，有很多非遺傳承人都存在被他人侵權的經歷，但通過司法途徑解決糾紛的卻很稀少。在“中國裁判文書網”中以“傳統文化”為關鍵詞進行檢索，海南省沒有案例出現。以“非物質文化遺產”為關鍵詞進行檢索，海南省僅有2例案件，分別為“原告瀘州老窖股份有限公司訴被告蔡炳彪侵害商標權糾紛”和“貴州茅臺酒股份有限公司與海口海嘉隆貿易有限公司侵害商標權糾紛”，但這兩個案件所涉侵權商標并非是海南本地的傳統文化相關商標，也就是說，海南作為傳統文化大省，至今沒有關于傳統文化的侵權訴訟案例。

3 海南省傳統文化知識產權保護中存在的問題

通過考察分析，海南省傳統文化知識產權保護存在很多問題，這些問題也是國內很多其他省份存在的共性問題。通過總結梳理，主要有以下幾項：

3.1 與傳統文化相關的立法欠缺

上文提到，我國目前沒有關于傳統文化的專門立法，相關的法律法規也不夠完善。海南省尚未有省級文物保護和非物質文化遺產保護的法規出臺。現行與傳統文化相關的法律法規當中，關于知識產權方面的內容也太少。

3.2 相關部門在傳統文化行政管理方面存在不足

一方面，非遺部門在本職工作方面的履職能力不足。海南省承擔非遺保護工作的部門是設在海南省群眾藝術館的海南省非物質文化遺產保護中心。從工作人員配備情況來看，該中心只有5名工作人員。其他地市級非遺保護單位的工作人員數量也寥寥無幾。從承擔的工作任務來看，該中心目前的工作主要圍繞著非遺申報、傳承人傳承、組織參加展會等進行，而對于如何具體地保護、傳承、利用和發展，卻沒有相關的長期配套措施，地市級非遺保護單位情況大致也是如此。筆者在考察中發現，海南有少數民族傳統圖騰被外來者搶注為商標，這就需要非遺保護部門做一定的工作。

另一方面，非遺部門還要承擔本職工作以外的任務。例如，依據海南省2018年3月28日發布的《海南省旅游發展總體規劃(2017-2030)》，海南省非遺保護中心除了完成本職工作之外，還需要與高校和企業等一起加入文創產業中，這意味著其在某種程度上還要履行一些旅游部門的職責，比如要為海南省文體廳設計考察海南特色文化的路線和地點，制作宣傳手冊和銷售文化產品等。這些本職工作以外的事務給原本就機構設置不合理、人員配備不充足的非遺部門造成了額外負擔。

3.3 相關權利人的知識產權意識薄弱

前文提到，海南省非遺傳統文化的知識產權侵權現象比較頻繁，但是在司法實踐中卻少有案例，出現這種情況的主要原因是相關權利人的知識產權意識比較薄弱，不懂得運用知識產權等法律維護自己的合法權益，導致自身利益受損。

有關傳統文化知識產權侵權的常見形式是他人假借合作之名盜用與傳統文化要素有關的設計方案，但是由于權利人事先并未對自身的設計方案進行版權登記或者申請外觀設計專利，所以難以維護自己的權益。還有的非遺代表性傳承人在商業往來中不使用規范的合同文本，由于缺乏合法有效的合同證明對方對其作品有過接觸并構成實質性相似，所以難以認定侵權。

在遇到被侵權時，幾乎所有的非遺代表性傳承人都會考慮到金錢和時間成本，而不愿意通過法律訴訟途徑解決。這樣一來，實際上助長了侵權人的侵權行為，會造成惡性循環。

3.4 傳統文化的傳承和產業化發展存在困難

筆者通過考察發現，由于受到工業化和現代文明的沖擊，許多少數民族的年輕人傾向于從事更加現代化的工作，而不愿意傳承傳統文化項目，加之傳統文化發展缺乏充分的資金支持和必要的法律法規保護，這導致了許多傳統文化項目尤其是傳統技藝面臨流失的風險。

實現傳統文化的長遠發展，除了傳承之外，還必須要發展。最好的發展就是產業化發展，由市場主導、企業推動。為了將文化資源轉換為經濟資源，文化部于2011年開始建立國家級非物質文化遺產生產性保護示范基地建設工作，海南省從2012年11月開始申報，但是截至目前海南省僅有10個企業進行非物質文化遺產生產性示范保護基地的申報。主要原因有以下兩個：其一是非遺項目培育周期長，前期需要投入大量的資金，將其轉換為企業的盈利項目的難度比較大，如果沒有充分的經濟政策相扶持，企業很難真正投入其中。其二是具體從事非遺項目的手工藝者緊缺。以海南椰雕為例，2014年海南椰雕入選了聯合國教科文組織“杰出手工藝品徽章認證”項目，獲得在聯合國網站上進行椰雕的宣傳和銷售的資格，盡管貨源需求量大，但由于椰雕從業人員緊缺，從事椰雕的企業和手工藝者仍然難以獲利。

4 完善我國傳統文化知識產權保護的建議

4.1 完善與傳統文化保護相關的法律法規

在國家層面，應當盡快研究制訂有關傳統文化保護的專門立法。

省級的非遺保護地方性法規中應當涉及到非遺項目知識產權保護和確立民間組織在非遺保護工作中的重要地位，而且針對海南許多非遺項目面臨流失風險的現狀，應當在保護條例中具體規定關于非遺項目保存方面的內容，針對如黎錦這類已經列入世界遺產名錄的非物質文化遺產的保護和保存工作也十分迫切和重要，因而在立法中可以考慮指定獨立條款加強保護。

4.2 加強政府部門在傳統文化保護中的管理作用

政府部門在傳統文化的知識產權保護中扮演著至關重要的角色。筆者認為相關政府部門應該實現密切配合、有效聯動，至少從以下兩個方面加強對傳統文化的知識產權保護：

其一，將民族傳統圖騰、花紋以及樣式進行收集和整理，并交由商標行政管理部門或者非遺保護部門統一管理，從而劃清公有領域和后續創作者之間關于圖騰使用上的界限，這不僅有利于民族傳統圖騰的保護，也有利于后續創作者的創新。而對于侵犯傳統民族圖騰的行為，筆者認為應當由民間組織進行民事公益訴訟。目前我國文化遺產保護體系中鮮有民間組織的參與，但是在歐洲許多國家民間組織早已是文化遺產保護工作中的中流砥柱。比如在英國，文化遺產保護的最高責任機構是文化、媒體與運動部，但真正負責具體工作的是其下設的兩個非政府法人機構英格蘭遺產和英格蘭皇家歷史遺跡委員會[5]。而在法國，文化遺產的申請一般是由業主、遺產保護者、地方社團等向大區保護委員會提交，文化遺產保護工作主要依托民間組織完成。采取這種方式一方面可以減輕政府的工作負擔，另一方面借助民間組織的力量能夠調動社會公眾對于非遺保護工作的積極性和發揮公眾監督作用。

其二，增加省級非遺部門的工作人員數量，并在其內部增設知識產權專門機構。為了使非遺保護工作更加高效有序的開展，筆者建議在各省級非遺部門增加工作人員編制，并設置機構專門負責非遺項目的知識產權保護工作。知識產權專門機構當中還可以吸收法律專家或民間組織成員。

4.3 提高傳統文化相關權利人的知識產權保護意識和能力

推動傳統文化的發展，必須要依靠人的力量。要想保護好傳統文化的從業人員和非遺代表性傳承人的相關權利，除了政府部門積極工作之外，還要提高相關權利人的保護意識和能力。

筆者認為可以從以下兩個方面著手：一方面，相關部門可以組織傳統文化知識產權保護的普法講座或座談會，提高相關權利人和開發利用者的維權意識和維權能力，使其在傳統文化的開發利用過程中更加注重知識產權的保護；另一方面，可以借助高校法律援助社團或其他社會公益組織的力量，幫助維護相關權利人的合法權益。

4.4 發揮各方在傳統文化知識產權保護中的積極作用

一方面，各方共同做好傳統文化本身的挖掘、保護和傳承工作。傳統文化如黎錦、瓊劇、黎族醫藥等，很多都是通過傳承的方式來延續，如何使傳統文化吸引更多的愛好者、如何推動傳統文化的傳承就顯得尤為重要。除了通過傳承人以師帶徒的方式傳承之外，還可以在某些高校、中小學設立傳統文化相關課程。

另一方面，發揮市場主體的重要作用。海南目前參與黎錦繼承發展的企業只有10家，且大多規模比較小；在黎醫藥方面沒有領軍企業，大多是中小型規模，且近年來多次檢查出中藥飲片不合格的情況，致使聲譽受損等。筆者認為與傳統文化相關的企業應當緊跟市場需求而謀求發展。以黎錦為例，黎錦在手工織就過程中必須使用傳統的腰機，但是傳統腰機的幅面較小使得織就的黎錦的寬度相應受到限制，由于寬度較窄，在設計服裝的時候時常出現需要拼接的情況，這就導致制作的衣服不夠細致和柔美，因而筆者認為可以借助現代科技的力量設計新類型的腰機，使得企業在保持人工操作的情況下可以織就長度和寬度都不受限制的黎錦，從而設計更為精美的服裝，進一步開拓黎錦的市場。當然，也應該進一步加強對于面料的研發，當前黎錦適用的原材料大多數為海島棉，面料雖然柔軟舒適但是也比較厚實，導致穿著受到季節的限制，因而筆者認為可以通過原料的進一步加工等方式研發更為輕薄舒適的面料，增加黎錦的市場受眾面。另外，一些黎錦的花紋圖案以及民族傳統圖騰等都可以與時尚相結合，運用到比如日常家用品或工藝品等其他領域中。

5 結語

2018年4月13日，習總書記在慶祝海南建省辦經濟特區30周年大會上鄭重宣布設立海南自由貿易港，海南要努力成為中國新時代全面深化改革開放的新標桿，著力打造成為中國全面深化改革開放試驗區、國家生態文明試驗區、國際旅游消費中心、國家重大戰略服務保障區，這是海南發展的重大歷史性機遇，如何在新機遇之下發展傳統技藝，如何將傳統文化融入市場經濟，諸多問題，應當通過各種方式去解決。希望海南省乃至全國都能夠加大對傳統文化的保護力度，進行積極宣傳和引導，并將知識產權的力量融入到傳統文化的保護之中，讓中華傳統文化經久不衰、歷久彌新。