演繹作品著作權行使問題論考
——以《著作權法》之溯及力為中心

舒曉慶

（汕頭大學法學院，廣東 汕頭 515063）

通過一次或者多次演繹，可以充分實現優秀作品著作權人的經濟利益；[1]同時，演繹者也可以通過行使其對演繹作品的著作權獲得收益；此外，著作權法立法目的為促進作品的創作與傳播，由于創作資源有限，因此該立法宗旨也蘊含著鼓勵對已有作品進行演繹及其后的傳播行為；[2]由此看來，演繹是對各方主體皆有利的行為。然而，在實踐中，關于演繹作品著作權行使的糾紛卻屢見不鮮。合理、合法解決演繹作品的著作權行使問題，有利于促進該類作品的創作與傳播。本文擬就創作完成于新中國第一部《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）施行前的演繹作品的著作權行使問題進行探究，以期對解決該類問題有所助益。

一、問題的提出

新中國第一部《著作權法》自1991 年6 月1日起施行，該法第55 條規定了創作完成于其生效前的作品的法律保護問題——未超過該法規定保護期的作品受到其保護。①《著作權法》（1991 年）第55 條第1 款規定：“本法規定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規定的保護期的，依照本法予以保護。”置言之，該類作品的作者享有著作權。在知識產權法語境下，創造性活動是權利產生的“源泉”，而法律則是權利產生的“根據”。②參見L.Ray Patterson Stanley & W.Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,1991,pp.45.轉引自：吳漢東.關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論，載《社會科學》，2005 年第10 期，59 頁。具體到著作權，創作行為為其“源泉”，而《著作權法》則為其“根據”。新中國實施著作權法律制度以前，創作行為僅為一般意義上的“事實”。“事實”是一種具有客觀實在性的存在[3]，當法律不調整管理該類事實時，其構成法外空間事實，不具有法律意義。[4]230-232在《著作權法》施行以前，作者基于作品享有的利益，根據自然正義、習慣法、慣例或者相關行政法規、規章①比如，我國曾于1984 年10 月頒發《書籍稿酬試行規定》，根據該規定，新聞、出版機構在文稿、書稿、譯稿采用后應付給著譯者勞動報酬。獲取。1991年《著作權法》施行以后，根據該法第11 條的規定，著作權屬于創作作品的公民，創作行為從一般事實演進成為法律事實，具有了法律意義。具體而言，創作行為為事實行為。“事實行為是能產生事實效果且因此依法與法律效果銜接的合法行為，其中所謂的事實效果乃一種客觀存于外界、明顯有物理或技術品質的事態變化”。②Vgl.Siedler,Zurcchnung von Realakten im Buergerlichen Recht,Hamburg 1999,S.6 ff.轉引自常鵬翱：《事實行為的基礎規范》，載《法學研究》，2010 年第1 期，49-50 頁。根據《著作權法》的規定，創作行為具有了使作者對其創作成果享有原始著作權的法律效果。創作行為是著作權產生的“源泉”，《著作權法》賦予其生效前創作完成作品的作者以著作權，等同于將法律適用于其生效前的創作行為之上。新法對其生效之前的事實（事件和行為）是否具有效力的問題，[5]為法的溯及力問題。如果新法對其施行前的事件和行為發生了效力，該法便溯及既往，具有了溯及力。

法不溯及既往是現代法治的一項基本原則，我國《立法法》在其“適用與備案審查”章規定了該原則。③《立法法》第93 條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”不過，與專利權和商標權的確權方式不同，著作權確權采用“自動取得原則”，即作品創作完成時起，自動產生著作權，無需經過國家行政機關的審查與授權。這種確權方式會導致社會公眾無法通過公開的法律文書，直接、準確獲知某部作品是否受到法律保護，只能根據法律的相關規定和客觀事實，自行判斷某部作品的保護狀況。此外，我國沒有公示作品創作完成時間的制度，社會公眾無法獲知某部作品完成的準確時間，④正是由于無法確定著作權產生的時間，《著作權法》轉而以其它可準確獲知的時間為依據，確定保護作品的終止日期。比如，一般作品著作財產權的保護期為作者終生加其死亡后的50 年，此處便以可以確定的日期——作者死亡日期為計算點。進而導致其無法以《著作權法》的施行日期為標準（即以創作行為發生的時間與新法施行時間的關系為標準），判斷某部作品是否受其保護。因此，當采著作權自動取得原則時，該法只能溯及至其施行前完成的創作行為。此外，基于公平原則的考量，亦不能僅依據創作行為發生的時間，來決定是否對某部作品進行保護。由此看來，為在我國實施著作權法律制度，應將《著作權法》的效力及于其生效前適格的創作行為上。

一般情形下，我國著作財產權的保護期為作者終生加其死亡后的50 年。⑤參見《著作權法》（1991 年）第21 條。由于保護期間跨越時間較長，故存在大量創作完成于《著作權法》施行前，且尚在保護期內的作品。這些作品既有獨立創作完成的作品，又有在已有作品的基礎上創作完成的演繹作品。演繹作品，即“在保持原有作品基本表達的情況下，增加符合獨創性要求的新表達而形成”[6]169的新作品。由于演繹作品既包含演繹作者的獨創性表達，又包含原作品的基本表達，因此在使用演繹作品時，會不可避免地使用到原作品。因《著作權法》保護著作權人獨占性使用其作品的各項權利，倘若原作品的著作權仍在保護期內，適用該法的規定，不僅會改變該類演繹作品的法律性質，同時，演繹作品的著作權人在行使權利前，需要先經過原作品著作權人的同意。這將導致產生一系列的法律問題。

不過，該類作品演繹創作完成于《著作權法》施行以前，即行為發生在法律施行前。是否應該采用該法的規定，對該類演繹創作行為的法律性質進行界定，對其法律后果進行評價，涉及到法的溯及力的問題，而《著作權法》并未明確對該問題進行規定。主要包括三個方面：首先，在《著作權法》施行后，原作品著作權人始得享有包含演繹權在內的著作權，其中演繹權控制演繹行為。而該類演繹行為發生在法律施行前，演繹作者在演繹前可能未向原作品著作權人獲得許可。是否應該適用行為發生后施行的法律，將這類演繹作品認定為非法演繹作品，涉及到《著作權法》溯及力的問題。其次，因《著作權法》施行以前，演繹作品著作權人在使用其作品時，通常沒有經過原作品著作權人的許可。因此，是否應將該法施行以前，使用演繹作品的行為認定為侵權行為，也涉及到該法溯及力的問題。最后，自我國開始保護著作權起，繼續使用該類演繹作品，是否需要經過原作品著作權人的許可，涉及到《著作權法》回溯力的問題。比如，在梁信訴中央芭蕾舞團（以下簡稱“中芭”）著作權侵權一案①參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第1147 號民事判決書。中，經梁信同意，中芭于1964 年在梁信創作的電影文學劇本《紅色娘子軍》的基礎上，改編創作完成芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，并進行演出；而在《著作權法》施行后，因未獲得梁信就相關權利的許可，中芭繼續表演該劇的行為，被控侵權。關于中芭是否侵犯梁信的改編權、表演權等，即涉及到《著作權法》溯及力的問題。

二、《著作權法》的溯及力與演繹作品的法律性質

以《紅色娘子軍》一案為例。1958 年，梁信創作完成電影文學劇本《紅色娘子軍》，中芭于1964年在該作品的基礎上改編創作完成同名芭蕾舞劇，其時我國未施行《著作權法》。1991 年《著作權法》施行后，梁信享有了包含改編權在內的完整著作權。梁信主張，中芭改編該劇本未經其同意，依據《著作權法》的規定，中芭侵犯其改編權。事實上，《著作權法》施行以前，原作品作者不享有演繹權，演繹作者不必就其演繹行為獲得許可，因此該期間內存在未經許可演繹他人作品的情形。②此外，由于在此期間，沒有法律要求演繹作者在演繹前，必須獲得原作品作者關于演繹權的許可。因此，即便在事實上，演繹作者在演繹前獲得了原作者的同意，雙方通常也不會簽訂書面許可合同，或者形成其他書面材料。這將導致演繹作者事后難以通過有效的證據，支持其曾獲得許可的主張，進而導致在法律層面上，仍屬于未經過原作者同意的演繹行為。比如，在《紅色娘子軍》一案中，北京市高級人民法院認定中芭的改編行為經過梁信許可，是通過“梁信在與中央芭蕾舞團簽訂的協議書及2004 年9 月給中央芭蕾舞團的致信中，均未對中央芭蕾舞團表演芭蕾舞劇《紅色娘子軍》提出在質疑或表示反對，也未提出過期限限制”來推定的，而不是通過直接證據證明該事實。參見北京市高級人民法院（2016）京民申1722 號民事裁定書。不過，如前文所述，原作品和該類演繹作品均創作完成于法律施行前，如果將在后施行的法律適用于其施行前發生的行為，《著作權法》便產生了溯及力。而演繹作品的“源泉”——演繹創作行為，由創作行為和演繹行為兩個面向構成，《著作權法》只規定其效力溯及施行前的創作行為，并未明確規定是否溯及演繹行為。

在民事領域，由于法律溯及既往會導致民事主體行無所據、減損個人自由、損害法律的權威，進而使社會治理接近人治，因此亦應貫徹法律不溯及既往的基本原則。[7]107-109通說認為，新法不應對其施行前的事件和行為發生效力；但是，也存在著一些例外情形，其中包括有利溯及既往，即當適用新法有利于當事人時，新法可以適用在其生效前的事件和行為上。就民事法律而言，有利溯及既往要求，新法溯及適用時，必須對各方當事人都有利，或者至少一方的獲利并非建立在另一方受損的基礎上。[7]114具體到本文論域，如果將《著作權法》適用于其施行前的演繹行為之上，必須保證各方著作權主體皆可因此獲利，或者部分主體獲利不會導致其他主體的利益受損。

在演繹創作情形下，如果將《著作權法》適用于其生效前的演繹行為，將會導致未經授權或者無證據證明獲得授權的演繹行為成為侵權行為，而侵權行為應當承擔侵權責任。此外，一旦認定演繹行為構成侵權，將會導致該類演繹作品成為非法演繹作品。所謂非法演繹作品，是未經著作權人許可進行演繹所得到的作品。[8]一般認為，非法演繹作品受著作權法保護，但在使用該作品前，應經過原作著作權人的同意。置言之，原作著作權人享有決定演繹作品著作權人是否能使用演繹作品的權利，而使用作品是著作權人獲取收益的前提條件。將《著作權法》適用于其施行前的演繹行為，判令演繹作品作者承擔侵權責任，并且由原作著作權人決定是否允許使用演繹作品，或者以特定對價作為使用演繹作品的條件，這些法律后果雖然會讓原作著作權人獲益，但顯然同時也會讓演繹作品著作權人一方的利益受損。由此看來，將《著作權法》適用于其施行前的演繹行為，不屬于民事法律的正當溯及既往，與法不溯及既往原則相悖。因此，《著作權法》的效力不應溯及至其施行前的演繹行為，在其施行前完成的演繹作品均應根據當時的法律和政策，認定作品性質。基于此，在《紅色娘子軍》一案中，無論中芭能否舉證證明其改編行為曾獲得梁信的許可，均不應認定中芭侵犯梁信的改編權。

三、《著作權法》的溯及力與演繹作品著作權的行使

創作完成于《著作權法》施行前的演繹作品不應直接被認定為非法演繹作品，但是使用演繹作品也同時在使用原作品，而絕大部分使用作品的行為都被著作權所控制。因此，有必要對《著作權法》施行后，演繹作品的權利主體行使著作權，是否應該經原作品著作權人許可的問題進行考察。首先，考察新法是否應該適用于其施行后，使用演繹作品的行為上。一方面，由于使用作品的行為發生在新法施行后，通常情形下，新法應該對發生在其施行后的行為和事件產生效力。另一方面，在適用新法的情形下，原作品著作權人之所以可以決定演繹作品能否繼續被使用，是緣于該法施行前發生的演繹行為。由此看來，新法在此情形下的適用，也可能涉及到溯及力問題。但該問題與該類演繹作品法律性質認定的不同之處在于，決定作品法律性質的演繹行為發生在新法施行前，故所需要判斷的是將新法適用于其施行前的行為是否正當；而《著作權法》施行后，繼續使用該類作品是否需要經過原作品著作權人的許可，則涉及到在某些特殊情況下，新法適用于其生效后發生的法律事實的正當性問題。在《紅色娘子軍》一案中，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的法律性質，由《著作權法》施行前的演繹行為的法律性質所決定。而由于中芭每表演一次芭蕾舞劇，同時也表演了一次電影文學劇本，梁信對電影文學劇本享有表演權，因此表演行為落入梁信表演權的控制范圍。法院是否應該根據梁信的訴求和新法的規定，判令中芭在新法施行后停止繼續為表演行為，所涉及到的是將新法適用于其施行后所發生的行為上，是否構成溯及既往，或者是否構成正當溯及既往的問題。

一般認為，法不溯及既往原則是為了保護公民的信賴利益，即公民在原有法律秩序下，在對法律穩定性信賴的基礎上，對經濟生活做出安排，并基于該安排獲取相應的利益。倘若法律變更后，將在后施行的法律適用在公民已做出的安排上，會減損公民預期可獲得和已經獲得的利益，[9]64即改變了法律事實的后果。由此看來，法律溯及既往之所以被禁止，是因為其會導致新法施行前發生的法律事實的后果發生變化。①包括兩種情形：（1）新法改變其施行后的法律事實的后果（即法律效果），而該法律事實發生在其施行前。在此情形下，新法并未直接改變法律事實的性質，而是直接作用于法律事實的后果。（2）新法改變其施行前的法律事實的后果。此時，新法可能直接作用于法律事實，因法律事實被重新規范，其后果會發生改變；新法亦可能不改變已經發生事實的法律性質，而是直接作用于法律效果。基于此，判斷法律是否構成溯及既往，應取決于新法是否“把過去的法律事實的后果納入它的管轄范圍并因此影響這些后果”。[10]552-553其中，將新法適用于其施行前的法律事實，并改變該事實在其施行前的法律效果，屬于狹義上的溯及既往。而僅將新法適用于其施行后的法律事實，但會導致“對既有預期或既有權利產生影響，這些預期或權利在新法施行前已經存在”，屬于法律具有回溯性的情形，[11]其與前者共同構成廣義上的溯及既往。在《著作權法》施行以前，通過演繹行為得到的演繹作品，演繹作者在不違反強制性規定的情況下，可以自由使用。而如果將《著作權法》的效力及于其施行后使用演繹作品的行為，即必須經過原作品著作權人的許可，方能繼續行使演繹作品的著作權，那么《著作權法》就改變了過去發生的法律事實（即演繹行為）的后果，其便具有了回溯力，屬于廣義上的溯及既往。

通說認為，如果法律效果在新法施行前已經終結，除有利于當事人的特殊情形外，應該禁止新法溯及至該法律效果。而如果法律效果持續存在于新法施行前和施行后，是否應該禁止新法改變其施行后的法律效果，則存在不同觀點。有論者認為，這種情形仍構成不正當的溯及既往，因為會侵害公民的自由；[7]112也論者認為，此情形構成溯及許可，[12]即屬于正當的溯及既往；還有論者認為，該情形屬于廣義的溯及既往，而我國現階段應采用狹義的溯及既往標準，即在“原則上允許新法……對舊法持續的法律效果向未來發生作用”[10]562。事實上，民事法律主要用于調整私主體之間的財產關系和人身關系，故其具體規范較少直接關涉國家政策方針和社會整體利益的安排。因此，是否應該回溯性適用民事法律規范，應主要從私人利益的角度進行考量。如前文所述，民事法律正當溯及既往要求，必須對各方當事人都有利，或者不應使一方的獲利建立在他方受損的基礎上。如果回溯性適用《著作權法》，使演繹作品的著作權人在行使其權利前，必須經過原作品著作權人的許可，那么其有利于后一主體，但卻損害了前一主體的利益，不符合民事法律正當溯及既往的要求。

此外，如果回溯性適用《著作權法》，會導致該法施行前完成的演繹作品與非法演繹作品具有相同的法律效果。然而，如前文所述，完成于《著作權法》施行以前的演繹作品不應被認定為非法演繹作品。盡管學者對非法演繹作品的保護模式見仁見智，但一般都認為，在原作品著作權的保護期內，非法演繹作品的著作權人在未經許可的情況下，不能使用演繹作品。首先，演繹作者在演繹前未經原作品著作權人的許可，具有主觀惡意，違法的創作行為使這類作品從誕生時起就刻上了非法的烙印；其次，每使用一次該類作品，同時也在使用原作品，而原作品的著作權人得依據《著作權法》的規定控制他人對其作品的使用。置言之，演繹行為本身受到原作品著作權人的演繹權的控制，而演繹后使用作品的行為，又分別受到相關權利的控制，非法演繹作者在演繹時即可預見這一后果。因此，禁止使用非法演繹作品，既符合法律的規定，又符合自然正義。但是，在《著作權法》施行前，在未違反當時的社會規則的情況下創作的演繹作品，其作者并無主觀惡意，也無法預見嗣后《著作權法》的施行，且其與原作品作者皆付出了智力勞動。因此，法律施行后，由原作品著作權人決定演繹作品是否能繼續使用，是顯失公平的。

而公平理念是“法律追求的永恒的價值目標”，伴隨著法律的誕生與發展，其不僅是政治、經濟、哲學、倫理的關鍵問題，也是法律的重要價值內容和目標，是法律正義價值的根本體現，是一切法律的基本原則。民法上的公平，主要包括四個方面的含義：首先，民事主體具有平等的法律地位和社會外部條件；其次，社會對所有民事主體同一而待，平等地分配權利與義務，“每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與之付出相對應的待遇”；此外，民事主體在交換過程中的權利和義務也基本對等、合理；最后，如果權利義務關系出現失衡，法律應當通過人類理性和正義原則矯正失衡結果。[13]原作品與演繹作品的著作權人同為民事主體，同樣付出智力勞動，卻未能獲得同等的對待，明顯違反了公平原則的要求，此時應該對這種結果進行矯正——使《著作權法》的效力不能及于其施行后行使演繹作品著作權的行為上，即演繹作品的著作權人可以不經原作品著作權人的同意而得以繼續使用其作品。因此，在《紅色娘子軍》一案中，中芭應可以不經梁信的同意，繼續表演芭蕾舞劇。

不過，當演繹作品著作權人通過使用演繹作品獲取經濟利益時，也是在利用原作品獲取經濟利益。根據勞動財產理論，“勞動者將僅僅就其通過勞動增加的價值享有權利，而不是對產品的所有價值享有權利。”[14]由此看來，演繹作品著作權人只應享有基于其具有獨創性的部分獲取經濟利益的權利，而不能占有基于原作者的獨創性勞動而獲得的收益，否則將違背公平原則對“每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與之付出相對應的待遇”的要求。此外，基于公平原則的考量，所限制原作品著作權人的權利為著作財產權，而這一類權利既包含是否許可其他主體以特定方式使用其作品的內涵，也包含基于使用其作品獲取經濟利益的內涵。如前文所述，基于公平原則的要求，原作品著作權人不應該享有禁止繼續使用演繹作品的權利；同樣基于公平原則的要求，亦不應該剝奪原作品著作權人通過使用其作品獲取報酬的權利。置言之，著作權人得繼續使用其演繹作品，但其通過行使著作權獲取的經濟利益，應按照適當的比例分配給原作著作權人。

事實上，美國在加入《伯爾尼公約》以后，才開始保護所有該公約成員國國民的作品。在其1988年版權法中，該法施行前不保護，施行后才開始保護的作品，被稱為“已恢復的作品”（restored works）。而在該法施行前，演繹已恢復的作品得到的新作品，其演繹者被視為“信賴人”（a reliance party），可以在已恢復的作品的保護期內，繼續使用該演繹作品，前提是要向該作品的版權人支付合理的補償費。補償費的數額首先由當事人協商，協商未果時，由地區法院裁定。具體數額由演繹者繼續使用其作品，給原作品權利人帶來的實際或者潛在的市場或價值的損害，以及原作品對演繹作品的貢獻共同來決定。①參見17.U.S.C.§104A（d）（3）.美國《版權法》的規定，較好地平衡了“已恢復的作品”與演繹作品權利人的利益，同時也保護了演繹者的信賴利益。該條的適用情景，與本文所探討的情形類似，我國在處理《著作權法》施行前的演繹作品著作權行使問題上可資借鑒。

此外，還需要考察我國《著作權法》是否應該適用在其施行前，使用該類演繹作品的行為上。由于原作品著作權人可以控制演繹作品著作權的行使，是基于演繹者的演繹行為，而該行為發生在新法施行前，并且此時涉及到的行為的法律效果也僅包括新法施行前的部分；同時，該情形下使用演繹作品的行為亦發生在新法施行前。因此，如果將《著作權法》適用于該情形下，屬于狹義的法律溯及既往。如前文所述，當將新法適用于其生效前的行為時，只有在對當事人都有利，或者一方的獲利不是建立在另一方受損的基礎之上，才屬于正當溯及既往。如果將《著作權法》的效力溯及其施行前使用演繹作品的行為上，會讓演繹作者的利益受損，因此，此情形不構成正當溯及既往。原作品著作權人不能就《著作權法》施行前的相關行為，主張權利。那么，在《紅色娘子軍》一案中，中芭在《著作權法》施行前表演芭蕾舞劇的行為，不應被追溯為侵權行為。

四、結論

法不溯及既往既是現代法治的基本原則，也是我國《立法法》對適用法律的明確要求。為在我國實施著作權法律制度，《著作權法》的效力僅需及于其施行前發生的創作行為，無需并且不應及于演繹行為。因此，《著作權法》施行前完成的演繹作品不應直接被認定為非法演繹作品。此外，由于適用《著作權法》會改變其施行前發生的行為在其施行后的法律后果，導致不公平的情形發生。因此，該類演繹作品的著作權人在尊重原作者著作人身權的基礎上，可以不經許可繼續使用其作品，但是應該將其通過行使著作權獲取的經濟利益，按照適當比例分配給原作著作權人。另外，《著作權法》亦不應溯及至其施行前使用作品的行為。

由于我國現行《著作權法》未明確規定該法施行前完成的演繹作品著作權的行使問題，導致在司法實踐中，法院對該類案件的判決無法可依，進而降低判決的公信力②比如在《紅色娘子軍》一案中，由于法律未明確規定其對演繹行為的溯及力問題，因此一審法院只能通過推定，認定梁信曾許可中芭表演涉案作品，并據此判決中芭得繼續表演該作品。而梁信并不認可法院的推定，故其提起了上訴。參見北京市西城區人民法院（2012）西民初字第1240 號民事判決書。，不利于法治國家的建設。為解決該問題，我國應在《著作權法》規定其溯及力的第60 條中，增加一款關于演繹行為溯及力的規定。具體為：“創作完成于本法施行前的演繹作品，其著作權人可以在原作品的保護期內繼續使用演繹作品，但演繹作品著作權人應向原作品著作權人支付合理的報酬。”根據該規定，法院便可直接判決，創作完成于《著作權法》施行前的演繹作品，其著作權人可以繼續使用該作品，同時應向原作品著作權人支付合理的報酬。