自媒體隱性廣告規制之探討*——以他律與自律協同治理為視角

華南農業大學人文與法學學院 王涵，盧凱欣，陳思琪，謝怡涵，鐘芊芊

當自媒體用戶發布的自媒體信息（如文章、視頻等）中包含廣告內容時，該自媒體信息即為廣告。筆者通過觀察如今網絡平臺上的自媒體信息，發現有如此現象：沒有“廣告”標識的自媒體廣告十分常見，其中有些商業宣傳目的表露較為明顯，而有些則目的表露不明顯甚至故意隱藏之。凡此種種，皆屬于自媒體隱性廣告。那么，它們是否對市場發展存在不利影響而應當被規制？如果答案是肯定的，那么目前相應的規章制度安排是否合理？應當如何進一步對其進行完善？本文將以他律與自律協同治理為視角，試圖對這些問題作出分析和探討，期待為自媒體隱性廣告的規制找到更為合理高效的解決辦法。

一、自媒體隱性廣告的常見類別

《廣告法》第14條規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告……通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明‘廣告’，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解。”（下文稱此為“可識別性條款”）不同表現形式的自媒體隱性廣告的可識別性程度不同，筆者為更好地對自媒體隱性廣告進行討論，根據可識別性程度的差異將其分為以下三類：

（一）未完全隱藏型

此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”、未主動披露自媒體信息與其涉及的商品提供者存在的實質商業聯系，但也未故意隱藏商業宣傳目的。部分受眾可以憑借自身經驗，根據這類自媒體信息中的某些特征辨明其為廣告，比如視頻中多次明顯出現商品商標，視頻中有較長時間詳細展示商品的使用或者服務體驗。

（二）暗號提示型

此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”，但用特定群體清楚、了解的方式披露自媒體信息與其涉及的商品提供者存在實質商業聯系。此種情形下，長期關注或相對了解該自媒體用戶的受眾可以辨明其為廣告，但其他受眾在未被先行告知該自媒體用戶所采取的明示方式時便難以辨明。比如自媒體用戶在自媒體信息內置入其特有的“廣告暗號”為標識，粉絲群體以外的受眾往往無法發現其廣告意圖。

（三）故意隱藏型

此類自媒體廣告未顯著標明“廣告”且故意隱藏商業宣傳目的。比如，以科普、測評等大多數受眾認為較客觀的形式或者以個人分享的口吻推薦商品的自媒體信息即屬于此類。大多數受眾難以辨明該自媒體信息為廣告。

廣告的可識別性程度從第一類到第三類依次遞減。相較于未完全隱藏型自媒體隱性廣告，暗號提示型、故意隱藏型的商業宣傳目的隱藏得更深。

二、規制自媒體隱性廣告的必要性

筆者認為，自媒體隱性廣告本身對于消費者的保護、行業的良性發展皆存在問題，具體分析如下：

（一）侵害消費者合法權益

自媒體隱性廣告的目的是促使其受眾作出消費行為，受眾是潛在的消費者。部分自媒體隱性廣告雖然比起可識別性強、植入生硬的傳統顯性廣告具有更好的觀感，實質上卻侵害了消費者的合法權益。

自媒體隱性廣告的特有屬性易使其受眾卸下對商業廣告的戒備，進而增加了作為消費者的受眾群體遭受權利或財產受侵害的可能性。當受眾知曉其正在接收的信息含廣告內容時，通常會懷有一種戒備心理，并用更為理性的態度判斷其真實、準確程度。但自媒體隱性廣告皆在不同程度上使受眾難以辨明其為廣告，尤其是前述的暗號提示型、故意隱藏型廣告，受眾一旦受騙則會根據該隱性廣告的表面形式去判斷其信息性質。比如，受眾愿意相信產品測評形式的視頻和文章是以較為客觀的態度闡述產品信息的，這可能會使受眾在卸下對廣告的戒備后作出錯誤的消費行為，最終導致他們遭受損失。

同時，自媒體行業的商業性質也使自媒體隱性廣告對受眾的負益效果更加凸顯。相較于傳統媒體，自媒體用戶可依托大數據分析、用戶畫像等技術產出更受追捧的作品。與此同時，自媒體用戶與受眾的信息不對稱，受眾對自媒體用戶產出的信息來源、真實度等情況可能并不了解，從而導致自媒體用戶更易在話語權的爭奪戰中占據優勢地位。而對于絕大多數的自媒體用戶而言，經營自媒體賬號是其重要收入來源。這意味著在自媒體廣告產業鏈中，作為廣告主的企業在一次次的商業交易中接過了自媒體用戶手中的“金話筒”，這使得本就在消費市場中的商家與消費者之間的不平等對立格局進一步擴大，加大了消費者權益受侵害的可能性。

（二）破壞自媒體行業的競爭秩序

平等是市場競爭的客觀要求，如上文所述，自媒體隱性廣告侵害消費者權益，而這種廣告行為被放縱本身就是一種不平等。在不平等的競爭下，其他市場主體會失去遵守規則的動力和正確導向，不利于維持公平交易和公平競爭的市場秩序。詹姆士·威爾遜與喬治·凱林提出的破窗效應可以解釋這一點[1]：如果一幢建筑上的少數破窗一直得不到修理，可能會有其他破壞者來破壞其他的窗戶，甚至可能入侵建筑，并在那定居或縱火。一定范圍內的失序要經過五個階段，以自媒體隱性廣告為例：首先，自媒體行業內開始出現失序的情形，部分自媒體用戶接觸隱性廣告；其次，因屈服于隱性廣告帶來的好處，各方主體對隱性廣告的出現漠不關心；再次，外部規制力量下降，自媒體行業的隱性廣告進一步普遍；從次，劣幣逐良幣，其他發布廣告時做到嚴格標明“廣告”者則更加退縮；最后，外來的資本入侵自媒體行業，破壞市場競爭秩序，令隱性廣告帶來的負面影響持續增強。放任破窗效應，即贊同“損害有利”的謬論。選擇隱性廣告者往往忽視了消極事實，為吸引受眾的注意力、獲得短暫的利益而以損害消費者權益為代價絕非長期良策，這破壞了有序可控的廣告行業秩序。“損害有利”的觀點錯誤估量了破壞成本。隱性廣告背后的隱患若得不到有效的控制，則將浪費更多社會資源，這是一種以有序換取利益的賭徒行為。因此，自媒體隱性廣告必須受到嚴格的規制，可識別性條款應在自媒體領域發揮作用。但這并不是要遏制自媒體廣告新模式的進步，更不是要否認信息傳播自由的價值。這種規制要求的是改變放任自流的自媒體隱性廣告的現狀，在保護受眾合法權益的同時，引導自媒體行業走向更加光明廣闊的健康發展道路，共同營造一個風清氣正的網絡信息環境。

三、目前自媒體隱性廣告規制的障礙

目前我國對自媒體隱性廣告的規制集中于他律方面，“他律”是指具有強制力的法律、法規規制，主要包括《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》中的可識別性條款及其相關的主體責任規定、配套罰則。但總的來說，相關法律法規數量少且規范存在不合理之處，我國的執法資源和監管技術與自媒體隱性廣告數量迅速增長的現狀不相匹配。另一方面，我國相關的自律機制尚未建立，單純依靠“他律”強制力難以有效地解決一系列的自媒體隱性廣告問題。

（一）廣告可識別性標準過于僵化

在傳統媒體時代，媒體信息表現形式較為單一，且受眾通常只在意媒體信息內容本身的質量，對閱讀或觀看體驗的要求較低，因此可識別性條款強制要求廣告標明“廣告”字樣的單一措施對于隱性廣告起到了良好的管控效果。顯然，自媒體隱性廣告的表現與該條款的規定相沖突，而從現狀來看，該條款的實施效果不理想，筆者認為，這是因為該可識別性標準過于僵化，以致于無法適應自媒體的發展。

傳統媒體信息與如今的自媒體信息在表現上存在相當大的差異。以新聞報紙為例，一份報紙上有各種新聞版面和廣告版面的劃分，那么，欲達到廣告應當顯著標明“廣告”的要求，只需要將廣告內容置于廣告版面，同時該版面能夠明顯區別于其他版面即可。而自媒體廣告通常只能與其他自媒體信息融為一體才能夠發布。因此，自媒體廣告比起新聞報紙上的廣告，失去了廣告內容與非廣告內容在位置上的區分性，這使得可識別性條款的要求難以被遵守。僵化的可識別性條款規定亦不符合如今受眾的需求。在自媒體中，受眾更青睞既能使廣告具有可識別性又盡可能地不影響觀感的標識形式。強制自媒體用戶置入“廣告”字樣于注重觀賞性的自媒體信息之上，將會嚴重影響受眾的觀感。而自媒體用戶欲通過經營自媒體獲利，又需要迎合受眾的需求以博取更多的關注，這也使得受規制的自媒體用戶缺乏足夠動力去遵守可識別性條款。

（二）廣告主體及責任問題模糊

根據《廣告法》第2條、第14條、第59條規定，要認定某主體違反可識別性條款，要件包括：責任主體是“廣告發布者”；廣告不具有可識別性。《廣告法》雖然規定了廣告主體包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及廣告代言人，但由于目前網絡環境的變革，在具有全民性特征的自媒體領域，成為自媒體用戶幾乎無需任何法定手續，幾種廣告主體的界限愈發模糊不清，主體范圍也在不斷外延。

在自媒體廣告法律關系中甚至出現多個主體混合的情況：廣告主可以創辦自媒體賬號并且在平臺發布廣告，整個環節均由廣告主進行策劃和實施；自媒體用戶也可與廣告主達成協議，為其創作自媒體廣告并發布。在互聯網發布廣告的便捷性，導致了廣告主、廣告發布者與廣告經營者之間的混同，呈現多主體合一的局面。當消費者的權益受到侵害時，各主體之間責任的劃分存在困難，規避責任的手段繁多，政府及相關監管部門也難以進行有效的監管與執法，為隱性廣告的肆虐留下了可乘之機，因此準確界定廣告主體顯得尤為重要。但目前法律、法規對廣告主體的界定顯然沒有跟上此種變化，顯現出滯后性。

（三）忽視行業自律機制

觀察其他國家在隱性廣告方面的相關做法可以發現，該領域的主流選擇為立法謙抑。在歐洲部分國家，執法機關與廣告行業協會極其重視行業自律，一些執法機關在他律之外還修訂行為準則、制定非強制性的廣告指南或準則，以規范損害消費者合法利益的不公平商業行為，促進廣告行業的正常發展。自我管理這一方式常見于歐盟成員國里，如《不正當商業實踐指令》中就明確規定，行為人認可并接受其約束的行業準則也可作為認定廣告違法的依據[2]。日本則建立了行業自律的中央機構——廣告審查機關，與各自律團體配合，將公眾對平臺廣告的相關反饋報告給主管機構以形成審查規范，減輕行政機關的執法壓力，充分發揮自律的作用。

目前,我國自媒體隱性廣告泛濫，其中一個重要原因就是行業自律的缺失。自媒體行業缺乏對廣告行為的引導與管理，市場主體沒有認識到自身負有的義務與社會責任，尤其是在他律規制不完善的情況下，這種缺失的負面影響更為明顯。因此，有必要在我國“政府主導型”廣告規制框架內加入健全的行業自律機制，以引導自媒體共同營造合法有序的網絡信息環境。

四、自媒體隱性廣告的規制進路探索

討論自媒體隱性廣告的規制，不可脫離自媒體的特殊性與運行模式空談。自媒體隱性廣告作為廣告多方主體需求的產物，有其存在的合理性，故不能簡單否認其價值，對其過度干預、壓制其良性發展實為不妥。我國應當加強自媒體隱性廣告他律制度的完善，重視自律機制的建立與實施，構建以自律為主、他律為輔的良好規制格局。

（一）完善自媒體隱性廣告的他律制度

1.重新考量廣告可識別性的標準

為保證自媒體廣告的有序發展，應當重新考量廣告的可識別性標準——“自媒體廣告能否被普通受眾輕易地識別出來”。部分自媒體用戶通過多種方式向受眾明顯地披露該自媒體信息的商業宣傳目的，雖然這不符合現行可識別性條款的要求，但足以使廣告具有可識別性。因此，廣告可識別性標準不必完全統一化，法律應將重心放在廣告應當具有可識別性而非強制采用“廣告”字樣的表現形式上，以尋求標準靈活化，還應鼓勵多標識共同作用方式的應用。在上述對自媒體隱性廣告常見類別中，未完全隱藏型廣告足以被較多受眾識別出其廣告性質，故能夠達到此種標準。由于受眾與自媒體用戶之間較強的牽連屬性，暗號提示型廣告能夠在特定受眾范圍內達到該標準，所以此種廣告仍具有可識別性，而對于整體受眾來講，其可識別性程度仍然不夠，如部分受眾對“廣告暗號”不能直接領悟其含義，但是通過查看其他網友的評論便能理解。對此，應通過其他方式予以補強。通過補強能夠達到可識別性標準的自媒體廣告也應得到法律的認可。對于前述故意隱藏型廣告，因其刻意隱藏商業宣傳目的使受眾產生誤解或者需耗費較高成本才能判斷其廣告屬性，法律應當認定其不具有可識別性。

2.明確自媒體廣告的主體及其責任

當自媒體廣告違法時，法律要明確自媒體廣告的主體責任，應當從以下兩方面厘清此問題：一是明確主體界限；二是要拓展現有廣告主體的范圍，避免法律漏洞導致的責任規避行為。明晰主體界限并非將發生競合關系的主體強行分離，并非限制廣告主經營和發布廣告，而是根據一廣告主體從廣告制作到投放到市場的整個過程中起到的作用及其行為性質，來確定其或單一或多重身份，賦予其相應的法律責任。如當一廣告主注冊自媒體賬號，自行制作廣告并發布時，要根據其進行了廣告發起、廣告制作和廣告發布三個作用，判斷此為二主體合一的形式。

自媒體平臺作為自媒體廣告的重要主體應被納入法定的廣告主體范圍，并且法律應對自媒體平臺的監督、管理義務以及不作為的責任進行明確。目前，因互聯網審查技術的限制，監督工作難以覆蓋所有自媒體廣告，自媒體平臺的管理主要為對違法廣告發布后的處理，盡量防止損失擴大。如果平臺沒有盡到該義務，則應承擔相應的經濟法責任。涉及侵害消費者權益的，根據《民法典》中關于網絡服務提供者的相關規定，自媒體平臺應當承擔在其沒有履行義務給消費者造成損害的范圍內的相應責任。自媒體平臺明知自媒體用戶所發布的信息不符合可識別性標準、對消費者有誤導作用，仍然放任該自媒體信息在網絡中傳播的，則應當與侵權的自媒體用戶共同承擔連帶責任[3]。

（二）建立并實施自媒體隱性廣告自律機制

自律機制的建立與實施需要依靠各個市場主體發揮作用、承擔起各自的社會責任：廣告行業協會應當起到引導作用，以其為中心組建行業自律組織體系，充分履行其作為行業自律組織的職能；廣告主作為廣告行動的發起者要對廣告進行充分審查與披露相關信息；自媒體平臺應將其監督、管理功能充分介入到廣告發布前后兩個階段。

1.構建行業自律組織的引導、鼓勵機制

廣告行業協會應當保證自媒體廣告行業各類主體均可加入，并在內部成員明確的基礎上進行分工，使廣告協會的引導自律功能能夠體現。具體而言，廣告行業協會應當引導、鼓勵行業頭部自媒體平臺入駐，讓自媒體平臺協助制定符合我國自媒體隱性廣告發展現狀的行業規則；同時還應吸引知名自媒體用戶加入，讓該用戶利用自身的影響力引導其他自媒體用戶合法從事廣告活動。廣告行業協會內部職能應當有明確的分工，并成立專門針對隱性廣告的分支以負責廣告的可識別性問題。此外，廣告主、自媒體平臺、廣告發布者也可以分別建立細分的行業協會，廣告行業協會則起到中心把控的作用，引導各廣告主體正確地開展自律行為，由此構建縱橫交錯的網狀結構，形成較為完整的行業自律組織體系[4]。

廣告行業協會可以針對不同的廣告主體所發揮的職能制定不同的制度，制定相應的獎勵與懲戒措施。以對廣告主的監管為例，廣告行業協會可以申請注冊“可信賴廣告主”證明商標，制定該證明商標的使用管理規則，若企業經營的廣告普遍具有可識別性，即在廣告方面信譽良好，則允許其使用“可信賴廣告主”證明商標并進行信譽公示。如果企業存在違法廣告行為，則不允許其繼續使用該證明商標，行業協會對其違法行為進行通報批評，報請、協助政府有關部門進行處理，從而建立起廣告主信譽評價體系，促進企業在廣告方面的自律。

2.建立企業對廣告合作的把控與信息公布機制

企業作為廣告主應當對廣告的披露情況予以把關，要求與其合作的自媒體用戶在其發布的信息中表明商業宣傳目的。廣告主在其內部應當有專門負責自媒體廣告方面法律知識的人才，這樣才能在源頭對自媒體廣告做好合法性審查。

廣告主應當定期公開其與自媒體用戶合作的相關信息。信息公開需符合以下要求：廣告主應當在企業官方微博賬號等便于消費者查詢的平臺上公開；保證相關信息的真實性，否則廣告主應對惡意隱藏信息、欺詐受眾的行為承擔相應的法律責任；公開內容應當清晰明確，使受眾通過該公布信息能夠明確可能含有廣告內容的自媒體信息。由于廣告主與自媒體用戶的合作情況處于高頻率的動態變換中，故廣告主應當視合作關系變換的頻率而定期進行信息公開，以保證信息的及時性與準確性。

3.建立自媒體平臺對自媒體信息及用戶的監督與管理機制

（1）加強廣告發布前的監督力度

首先，自媒體平臺應當將自媒體用戶、商品及廣告主等相關信息進行備案，并進行實名制審查，明確廣告主的相關資質，以保證有承擔相應責任的主體，同時也可作為審查廣告內容是否屬實的重要依據。其次，自媒體隱性廣告因其隱蔽性強而難以被識別，因此平臺可以自研或者與專業技術成熟的公司聯合解決自媒體隱性廣告的識別難題，在各個平臺之間實行網絡信息的互聯，充分運用大數據監測系統對隱性廣告進行高效識別。最后，自媒體平臺還應提高審查人員的專業素養及辨別能力，并對其進行崗前培訓，利用平臺對自媒體廣告的熟悉程度，定期對多變的隱性廣告表現形式進行預測。

（2）對自媒體隱性廣告進行及時、有效的處理

當隱性廣告已經發布、違法行為及損害已經發生時，自媒體平臺的措施應偏向于防止損害的擴大以及對自媒體用戶的懲戒。平臺應對發布隱性廣告的自媒體用戶進行官方提醒，要求其補全標識，使廣告達到可識別性標準；對拒絕補全的自媒體用戶采取刪除已發布的自媒體信息等手段，防止危害的擴大。另一方面，平臺應當制定合理、合法的懲罰措施，有效打擊隱性廣告行為，對其他自媒體用戶起到警醒作用。但平臺的懲罰力度應符合比例原則，結合行為情節嚴重程度作出有區分度的處理。此外，平臺可以將涉及隱性廣告的廣告主信息報廣告協會，以作為“可信賴廣告主商標”評估的依據。

（3）建立便捷、高效的舉報渠道

舉報制度的完善程度與受眾的舉報意愿有著密切關系。受眾舉報自媒體信息需花費的時間、精力等舉報成本小于受眾舉報所得收益時，受眾則會積極地實施舉報行為。平臺可以通過贈予會員權益、簡化舉報途徑和提高受理效率的方式來激勵受眾對隱性廣告進行舉報。平臺應當設立對自媒體信息含隱性廣告的專用舉報渠道并進行宣傳，鼓勵受眾進行監督。收到受眾的舉報時，平臺應當及時對舉報信息進行初步審核，審核人員認為信息含有廣告內容的可能性較大時，應先在適宜的位置標注“該信息可能含有廣告內容”，再移交平臺中負責識別隱性廣告的部門進行審查。審查完畢后，平臺應當將處理結果向舉報者及時反饋。