法學方法論視角下惡意串通規則適用分析
——最高人民法院第33號指導案例評析

北京工商大學法學院 劉燁

“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”是理論研究中飽受爭議的一項合同無效事由，其內涵經過不斷演進已然偏離最初的立法本意。理論界主張廢除論，嚴格限縮論的學者屢見不鮮。[1]與此相對，實務中，由于其概念含混，規制界限不明而被廣泛使用，成為認定法律行為無效的“萬能鑰匙”。將其作為裁判依據的案件中不乏具有指導意義的案例，最高人民法院第33號指導案例便是適用惡意串通規則的權威案例之一。本案中，被告人金石公司將全部資產抵押給債權人嘉吉公司后，又將財產以不合理的低價轉移給其關聯公司田園公司，此后，田園公司再次轉移給第三方匯豐源公司，嚴重妨礙了嘉吉公司的債權實現。法院在裁判過程中利用事實認定、法律適用、法律解釋等法學方法，嘗試通過闡明涵攝的過程以厘清惡意串通構成要件的含混概念。本文將從事實認定的不足之處、法律適用之取舍、合同無效的法律后果三個方面，結合《法學方法與現代民法》的相關理論，判辯第33號指導性案例裁判要旨的得失。

一、事實認定的不足之處

（一）小前提：“主觀惡意”的認定說理不足

在三段論法中，結論的真假系于大、小前提的正確性，而小前提的正確性則系于將依自由心證認定確實存在的法律事實正確的涵攝于構成要件。[2]首先，從主觀方面看，適用惡意串通規則的首要條件應為當事人主觀上具有“惡意”。根據主客觀結合行為說，惡意指當事人具有損害國家、集體或第三人利益的目的。[3]據此，“惡意”的概念既不與“善意”相對，也有別于“明知”。在明知的基礎上，同時具有“加害”第三人的故意才符合“惡意”的判斷標準，即“意思主義的惡意”。其次，隨著法律概念的不斷演進，惡意串通的重點集中于“損害國家、集體或者第三人利益”上，不強調雙方的通謀，只要一方明知另一方存在惡意即可。[4]但惡意串通規則有別于其他規則之處即在于“惡意”及“通謀”，所以尚應當在雙方具有通謀行為的情況下適用此條款。[5]歸納上述，在主觀構成要件中，應當同時具備“意思主義的惡意”和雙方“通謀”的意思表示。

第33號指導案例中，法院從兩方面認定涉案財產第一次轉讓時當事人具有惡意。主觀上，金石公司與田源公司在簽訂合同時，對包括金石集團對嘉吉公司形成債務的事實明知。客觀上，在兩公司為關聯公司的前提下，合同所涉轉讓價款與實際價值相差過大，屬于不合理的對價且并未實際支付。這些由直接的觀察及解說所構成的意向在法學方法上稱之“原始事實”，但在意思表示的情形下，表示行為固然可以通過觀察而確定其是否存在，但表示行為內容如何非憑觀察竟其全功，需借助于社會經驗或價值標準加以評判。[6]在此意義上，認定第一次轉讓雙方具有逃避債務，損害債權人債權的惡意并無不妥，但不應直接套用于第二次轉讓。第二次轉讓所涉匯豐源公司與田源公司，金石集團均非關聯公司，案件“原始事實”僅為匯豐源公司明知金石公司對嘉吉公司所負債務，無法判辯匯豐源公司是具有“加害”嘉吉公司的動因及意思表示抑或僅為自身利益的考量，即認定匯豐源公司主觀狀態的證據僅停留在“觀念主義的惡意”（明知），同時也無法認定為“雙方通謀”。在說理不充分的情況下，只能推斷，法院采取的是“推定惡意”方式，此方式雖降低了規范的使用難度，但難免違背制度設計初衷之嫌。此外，惡意串通的證明標準不同于高度蓋然性的一般標準，需要達到排除合理懷疑的程度。在立法上傾向于提高標準的趨勢下，更不應隨意認定當事人的主觀惡意。對此，裁判理由并未形成完整的說理。

（二）小前提：二次轉讓行為不滿足客觀構成要件該當性

第33號指導案例被法院定性為惡意串通損害第三人利益導致合同無效，有學者認為，此類無效合同盡管具有違法性，但只涉及特定第三人的利益，如果允許法院主動干預，未必符合當事人意志，應為相對無效，即僅特定的相對人才可以主張合同無效。[7]筆者贊同此種觀點，涉案合同既不違反法律的強制性規定，也不違反公序良俗，且僅針對特定第三人利益，與公共利益無涉，將處分的權利交由遭受不利的第三人行使，不進行國家干預更為妥當。

本案中，第二次轉讓財產的行為實際上并未真正侵害到嘉吉公司的債權。涉案財產雖已通過公示將所有權移轉至田源公司，但無論是采債權形式主義，還是有因的物權形式主義，基于無效合同，受讓人田源公司均確定地不能取得相關物權。[8]田源公司再次處分涉案財產行為系無權處分，加之匯豐源公司對金石集團與嘉吉公司之間的債權債務關系明知，非善意受讓人，無法通過善意取得制度取得相應物權。申言之，第二次財產轉讓行為實際上并未損害債權人利益，不符合惡意串通規則“損害第三人利益”的客觀構成要件，嘉吉公司無權也無需主張合同無效。同時，第二份買賣合同也未損害國家、集體的利益，法院不應越俎代庖，實行司法干預。

（三）小結

在現行法律規定下，縱觀第33號指導案例的涵攝過程，僅第一次轉移財產的具體法律事實（S）充分滿足了惡意串通構成要件（T），可以形成小前提。①第二次轉移行為無論是“惡意通謀”的主觀構成要件還是“實際造成損害”的客觀構成要件均不滿足，無法被正確的涵攝，法院將兩次轉移財產行為均適用惡意串通規則加以規制存在不合理之處。

二、法律適用之取舍

（一）惡意串通規則立法溯源

當下，惡意串通規則被廣泛適用，實際上，在《民法通則》出臺以前，惡意串通在民法各版本草案中均是指“一方當事人與相對人的代理人惡意串通，導致所達成的法律行為違背相對人的真實意愿”。立法者本意如此，早期理論研究同樣是基于此種含義展開討論。[9]隨著時間的流逝，惡意串通的適用邊界被不斷擴充，成為解決各類合同問題的“靈丹妙藥”。由于惡意串通規則語意模糊，與通謀虛偽表示、債權人撤銷權等規則相競合，導致許多糾紛被簡單地劃歸到此范疇當中，嚴重侵蝕了其他規范所“管轄”的領域。這也使理論界中嚴格限縮論、廢除論的呼聲高漲。

（二）大前提：第三人撤銷權與惡意串通規則對比

同一法律事實可能充分滿足兩個以上的法條或法律規定，針對本案第一次財產轉移行為（S），即可以被涵攝進惡意串通規則的構成要件（T1），亦可以被涵攝進第三人撤銷權規則的構成要件（T2）中。在法條所規定之法律效力同一時，其競合并不引起嚴重的問題，蓋排除其中某一法條之適用并無實益。[10]但惡意串通規則涉及到含義不明、適用混亂等問題，作為指導性案例，應當通過比較，選擇更為妥當的法律依據，使案件達到明確惡意串通的適用范圍的功能。

從客觀方面看，債權人撤銷權與惡意串通規則相異之處在于惡意串通僅需要達到“損害國家、集體或者第三人利益”即可，而債權人撤銷權的適用條件局限于法條所列舉的情形。但進一步討論，以適用條件為區分意義不大。衡諸某規定之立法意旨顯然過狹，以致于不能貫徹其意旨時，顯然有越過文義，將其適用范圍擴張至原本不包括之類型的必要。[11]債權人撤銷權制度的立法目的在于保障債權人的債權得以實現，只要債務人存在減少責任財產的行為并損害了債權人債權，均應成為撤銷權規制的對象，應通過目的性擴張的方法加以補充。[12]此外，在客觀要件中，更為重要的區別在于債權人撤銷權只適用于金錢債權。非金錢債權中，如商品房一物二賣等，尚有特別規定，導致其適用空間進一步縮減。

從主觀方面看，無償情況下債權人行使撤銷權無需證明債務人及第三人主觀狀態，有償情況下僅需證明第三人具有“觀念主義的惡意”，即明知。而適用惡意串通時，無論是否有償，債權人均要證明合同雙方具有“意思主義的惡意”，即共同故意。試圖證明“意思主義的惡意”難度更大，債權人需要負擔更重的證明責任。

在期限上，行使債權人撤銷權受除斥期間的限制，而法律中并未規定惡意串通受時限約束，最高人民法院同樣認為“請求確認合同無效無期限限制”。[13]無效合同系違反了法律規定或侵害了社會公共利益，應由法院實行國家干預，不適用時效。同理，在惡意串通的客觀要件中，損害國家、集體的利益必然不受期限的限制。而在涉及特定第三人的利益時，一方面，需要權利人自行主張無效，另一方面，合同違法性較弱，與公序良俗、強制性法律無涉，理應受到期限的限制。[14]此外，以法律體系的角度考量，共同立法意旨已烘托出利用時效制度限制權利的原則，不應僅適用于已有規定之特別案型，也應適用于具備該等明文規定之共同構成要件的案型。[15]即使尚且沒有法律規定，基于法律體系價值的一貫性考慮，處理此類惡意串通合同時理應將期限問題納入考量范圍。

（三）小結

經過漏洞填補，第三人撤銷權與惡意串通規則在期限方面已經趨同，客觀構成要件上，至少在本案例所涉及的金錢債權中并無差別。而主觀構成要件上，適用債權人撤銷權的證明責任更低。最高人民法院梳理的三項差異中，只有主觀要件的證明標準有實質性差異。因此，此類侵害特定第三人債權的法律事實（S）可以被（針對第三人金錢債權的）惡意串通的構成要件（T1）與第三人撤銷權的構成要件（T2）所涵攝。此外，撤銷權制度概念明確，構成要件清晰，在處理此類案件時，將其作為裁判依據更為合理。廣泛使用概念、范圍均不清晰的惡意串通規則不僅減損了其他制度的價值，更易于導致同案不同判之亂象。

三、合同無效法律后果的規則缺陷

第33號指導案例的指導意義之一為解釋了合同無效后的法律后果，解決了財產返還問題。在本案例中，最高人民法院劃分了原《合同法》第五十八、五十九條的界限[13]，認為第五十九條僅適用于能夠確定第三人為財產所有權人的情況，如此限縮具有實質上的合理性，但《合同法》第五十九條作為帶有公法性質的條文出現在私法中被理論界所詬病，《民法典》已經將其刪除，對此條文含義的斧正已無實際意義。[16]

惡意串通規則的法律后果真正面臨的問題不在于歸還主體，而是歸還的范圍。僅涉及特定第三人利益時，不加限定的要求返還所有財產與當下法律體系追求的價值不統一。倘若債務人侵害了債權人債權范圍內的財產，為保障債權能夠實現，應當賦予其追回的權利。而超出其債權范圍的部分，無論債務人是否有償或出于何種主觀目的而轉讓財產均與債權人無涉，系債務人自由處分個人財產的權利。尤其在法律已經摒棄“民事制裁”規定后，若不對惡意串通損害特定第三人利益的法律后果作出限定，有損當事人意思自治的權利。在指導案例中，由于嘉吉公司對金石公司全部財產享有抵押權，所以沒有涉及到歸還財產范圍問題，但出于實務考慮，此問題依舊存在釋明的必要。針對此類情況，惡意串通的法律效果應當與債權人撤銷權的法律效果保持一致，財產返還的范圍應以債權人的債權為限，以維護法律體系的統一性。

四、結語

第33號指導案例是最高人民法院在司法層面，利用實際案例對惡意串通規則進行規范的權威案例。雖然僅憑借單一案例很難將學說觀點眾多、概念復雜的惡意串通規則完全釋明，但在此過程中，從方法論的角度，通過法律解釋、漏洞填補、事實認定等方式對相關規定進行了有益的探索。不足之處在于，指導案例中并未明確地將主客觀構成要件與其他制度的邊界等基本問題進行說明。在將其與債權人撤銷制度比較時說理簡單，沒有指出處理相似案件時適用概念明確、構成要件清晰的債權人撤銷權制度更為妥當，而是交給當事人選擇。

當下，雖然《民法典》將惡意串通規則保留，但在其與通謀虛偽表示一并規定的情況下，明確惡意串通適用范圍的需求更加急迫。事實上，通謀虛偽表示進一步壓縮了惡意串通的適用空間，導致惡意串通的意思表示必須為真實且發生效力的，如此才能與通謀虛偽表示區分。在債務人與相對人出于真實意思表示訂立合同時，如果涉及到公共利益可以采用公序良俗無效規則判定無效。如果僅涉及到特定第三人利益，又因債權人撤銷權制度的存在而使惡意串通規則的適用范圍局限在非金錢債權。支持保留的學者從通謀虛假表示“僅關注手段行為”過于片面等角度為惡意串通規則辯駁，未實際上解決整體規范體系存在的諸多適用難題。[17]

概言之，司法層面第33號指導案例的指導意義隨著法律規定的演進逐漸式微，立法層面雖保留了惡意串通規則，但理論界的爭論尚未停息，尤其在惡意串通侵害第三人債權方面引發了頗多討論。立法者更應以方法論為基礎，厘清惡意串通規則的混沌概念，以期更妥善地解決實務問題。

注釋

①《民法典》出臺后明確了通謀虛偽表示規則在某些條件下與惡意串通規則競合，有觀點認為，將導致惡意串通規則僅適用于表意真實的情況。