傳統醫藥知識產權保護文獻研究

云南民族大學 袁傲

一、我國傳統醫藥知識產權保護現狀

唐新華學者依據世界衛生組織在《北京宣言》及《中國大百科全書》1992年版本中對傳統醫藥作出解釋，得出了兩者的共性在于知識產權制度之所以能夠保護傳統醫藥，是因為其不僅滿足國際國內對于傳統醫藥含義所界定的范圍，更符合知識產權制度保護智力成果的初衷。肯定利用國內現有的知識產權法律制度及加入國際上的相關條約來對傳統醫藥進行保護的行為，可見傳統醫藥與現在知識產權制度存在內在、必然的聯系，如此保護方式具有一定合理性。薩楚拉學者通過研究現有的知識產權體系，發現在我國知識產權法律制度中傳統醫藥的保護較為分散并做了簡單的列舉，發現僅依靠知識產權制度的保護存在很大的局限性。周允學者從專利、商標、著作三個權利下探討知識產權制度對傳統醫藥保護的局限：專利權是從主體的確定性難以保護傳統醫藥的主體范圍、客體定位保護不含傳統醫藥的傳統知識僅保護制造方法、傳統醫藥不滿足專利下的實質審查“三性”、傳統醫藥專利侵權難以認定四個方面；商標權是從商標保護的主要目的和功能在傳統醫藥中無法得以體現及商標權的權利屬性與傳統醫藥的主體屬性不相符兩個方面；著作權是從保護作品的表達方式的獨創性和可復制性無法保護傳統醫藥的理論、知識和技能延伸出的再創作、傳統醫藥無法適用著作權一定的時效保護限制兩個方面。王璐學者則就傳統醫藥的群體性難以保證處于秘密性的狀態及發展和傳承兩個角度提出難以用商業秘密制度保護。陳選學者補充了非商業化傳統醫藥產品不屬于地理標志保護要求的已享有一定商業信譽的保護范疇。由此，學者們又開始進一步探討，采用何種保護模式才能更好地保護傳統醫藥。

二、傳統醫藥的保護模式探究

（一）知識產權體系內的保護

鄭永鋒學者談及知識產權制度從建立到實施已過百年之久，其法律框架體系下的規則更是得到了國內外大多數國家的一致認可及承認。用于保護傳統醫藥盡管存有局限，但是仍是整體法律框架體系內的首選途徑。劉方星學者認為傳統醫藥的所有權在知識產權體系中得以確立和承認，引導廣大人民更加重視和尊重傳統醫藥，這樣才有助于傳統醫藥得以傳承發展。

胡瀟瀟、諶玲學者發現，我國與部分傳統醫藥資源豐富的發展中國家在傳統醫藥保護上都存在要加大對本國傳統醫藥資源的保護和促進力度等問題，因此通過列舉部分發展中國家中已有的關于傳統醫藥的知識產權相關保護的立法和實踐經驗，總結并提出可行性建議，有效制定符合國情的傳統醫藥知識產權保護法律規范。但是，王璐學者強調，傳統醫藥與知識產權制度存在目的、本質及基本觀念上的差異與沖突，要想兩者的發展并行不悖且相輔相成，如何利用好現行知識產權制度對傳統醫藥進行體系性保護是需要進一步思考的。

（二）設置專門制度保護

杜瑞芳學者認為，我國傳統醫藥知識體系較為龐大和復雜，更適宜在現有知識產權框架之外采用單獨立法模式。同樣，陳選學者通過對比泰國的實踐經驗，得出傳統醫藥并不完全滿足知識產權法律下的權利特征，傳統醫藥難以完整地被納入知識產權體系進行保護。因此，同樣提出應設置我國傳統醫藥的專門保護制度，此種方式一來能夠確立并保障傳統醫藥所有人的權益，二來也能體現對他們的傳統醫藥“成果”最大的肯定與尊重，彌補知識產權制度的局限性。曾中華學者嘗試著提出具體建議，認為應從權利主客體、保護范圍、設置專有權、事先知情同意制度、合理開發與利益分享的保護原則等方面對專門制度加以考量。但是，不可否認，專門制度保護的模式也存在一定缺陷。陳選學者緊接著從專門制度域外效力有限、建設成本過高、與知識產權體系之間協調統一問題三個方面論述了專門制度的設立也存在一定的弊端，要全面衡量該制度的設立。

（三）綜合性制度保護

綜合性制度，即找到知識產權制度與專門制度之間的聯系，以知識產權制度為主，專門制度為輔，將兩者加以銜接對傳統醫藥進行保護。周允學者發現，可以利用現有的知識產權理論為專門制度的構建提供基礎和經驗借鑒，二者對傳統醫藥的保護有共通之處，互相彌補有助于兩項制度的共同發展。張康麗學者也持同樣的觀點，要想全方位保護傳統醫藥，知識產權制度難當大任，還須制定專門法律加以配合。馬赟學者建議，對于傳統醫藥的保護要有所分類，可分為技術應用和知識體系兩個層面，把握傳統醫藥作為非物質文化遺產的特性，結合知識產權法律相應的保護手段進行保護。

在沒有實踐案例指導的情況下，要有對比法思維，借鑒國外有益經驗，以行政手段為輔形成更全面、更綜合的保護模式。盡管大多數學者并未提及綜合性制度保護模式，但是提出的措施建議都是另設一定的制度輔于知識產權制度，默認了此種綜合保護形式。

三、傳統醫藥的保護模式探究

（一）知識產權保護體系內的完善

1.域外有益經驗借鑒

鄧偉生等學者很早就提出傳統醫藥保護要有國際視角，國際社會已有的知識產權保護規范施行已久，其在一定范圍內有普遍適用性，將其合理運用對傳統醫藥的保護具有一定的助推作用。張紹山等學者列舉了國際公約中對傳統醫藥知識產權保護起重大作用的國際保護協定并對這些公約進行簡單的分析得出適宜我國借鑒的有益做法。除了國際公約外，強調各國的保護規定也值得關注。學者們較為關注的國家集中在印度。印度與我國情形相仿，同樣擁有著數量豐富的傳統醫藥，但重視不足導致其他國家對其傳統醫藥不當使用、占用，在此困境下印度逐步意識到應當為傳統醫藥制定一套法律保護規范和有效措施。王詩恒等學者從印度制定法律并建立傳統醫藥知識行政監管體制、對傳統醫藥知識收集歸檔并建立數字圖書館、建立投資基金會、進行知識產權文化建設等方面對我國的建設提出借鑒建議。

2.拓寬知識產權保護體系

拓寬知識產權保護體系指擴大保護范圍，但不更改知識產權保護體系下各權利原有的保護對象及方式。夏沁方學者發現，很多擁有商業開發能力的國內外公司可以取得傳統醫藥知識下的專利權，是因為《專利法》中設置了疾病的診斷和治療方法不授予專利權的規定，給予了這些公司不當使用、占用傳統醫藥知識的空間，應當擴大保護范圍改變此種局面。除此之外，還提到增強商標保護意識、培養優秀馳名商標、注意道地藥材的保護等。馬瑋辰提及利用專利和商業秘密機制、商標的保護機制、地理標識的保護機制來尋求保護出路。胡瀟瀟、諶玲學者建議明確傳統醫藥的專利評判標準及采用商業秘密與國家秘密相結合的模式。

（二）專門制度的設立

1.制定傳統醫藥知識產權保護專門立法

薩楚拉學者建議以行政法規的形式對傳統醫藥進行保護。行政法規的制定首先要滿足與我國知識產權及相關法律、法規進行銜接，用于填補對于傳統醫藥保護的立法空白，在具體的條文設置上，應當涉及法律術語的含義、傳統醫藥知識產權保護的管理機構、對傳統醫藥知識的具體內容進行分類、成立專門機構進行統一監督和管理這幾個方面。

2.建立傳統醫藥數據庫

要想避免傳統醫藥知識外流，防范竊取行為，則需要對現有傳統醫藥知識進行整理并建立傳統醫藥數據庫。目前，我國已經建立中國傳統中藥專利數據庫，但是秘密性保護不足以防范“生物剽竊”。印度的傳統知識數字圖書館（TKDL）制度尤其值得借鑒，張逸雯學者論文中較為系統全面地分析了TKDL制度，提出了讓我們加以借鑒的方案。薩楚拉學者則給出了具體的建立建議，在借鑒基礎上，要對傳統醫藥專利、藥材資源、醫藥文獻、醫藥診療方法及知識等進行系統的調查、收集、整理和分類，還要根據具體內容及個別情況進行分類保護，如該傳統醫藥知識未公開或仍需保密，則要加密處理。

3.設立專門機構

唐新華學者認為，要設立專門的傳統醫藥集中管理機構，對于傳統醫藥知識先收集建檔，再進行相應的開發、管理及保護。鄧偉生等學者在我國上至中央下至地方的管理模式下，建議分設相應的專門機構，設置統一規范，允許地方在此基礎上增設形成特有的傳統醫藥保護方案，相互之間交流聯動，實現整理體系化、管理規范化、保護特色化的保護模式。

（三）其他方式

1.加強傳統醫藥知識產權保護的意識

魏立艷學者認為，要強化傳統醫藥的保護意識，通過立法的形式尤為必要，有法可依才有助于傳統醫藥權利所有者維護自身權益，共同促進傳統醫藥的保護與發展。劉寨華學者強調，高校或企業培訓中，要把傳統醫藥與知識產權法律保護制度的學習相結合融入，從人才培養上強化二者聯動學習的意識。要利用多樣的媒體形式拓寬宣傳渠道，增強宣傳效果和提高宣傳治理，提高廣大民眾及傳統醫藥從業者的知識產權保護意識。

2.加強傳統醫藥知識產權人才的培養

劉寨華學者們緊跟時代發展，建議培養能熟練運用傳統醫藥與知識產權保護制度的綜合性人才，加強現有傳統醫藥從業人員、律師的隊伍建設，保護傳統醫藥企業。李思宇學者們也提及增設傳統醫藥與知識產權保護銜接的課程，培養法律思維，解決傳統醫藥在知識產權保護下的問題，提高我國傳統醫藥知識產權保護的研究水平。

四、總結

總體上看，大多數學者的研究都是從現行知識產權制度能否實現對傳統醫藥的保護這點入手，并且以我國沒有可以相關經驗可以總結，引用國外有益經驗進行研究占多數。這種研究方式有優勢也有不足。不足體現在：

（一）忽略相應的法律生態構建

國外有益經驗的借鑒固然重要，但是我國知識產權制度不夠完善，無法形成一套對傳統醫藥知識產權保護體系，難以解決國內外有關領域把傳統醫藥當作公共資源無償利用的問題，使得傳統醫藥保護逐漸邊緣化且在醫藥市場上的影響力逐步減弱。當下的研究，我們應當轉向從我國實際的傳統醫藥現狀進行分析。我國不同地區不同民族的傳統醫藥知識千差萬別，應當強調保護傳統醫藥知識的民族性和地域性。不妨依據當地特色，先從亟待解決的領域加強地方性立法，然后再制定保護單行條例，最后提取共性之處對知識產權制度體系和專門制度進行完善，同我國實際相結合，有助于構建與之相適應的法律生態。

（二）傳統醫藥保護模式的完善研究不足

多數學者都提到了在知識產權體系內各制度如何完善，但是都只是就某一或某幾個方面簡單舉例，首先不夠全面，發現的知識產權各制度能夠對傳統醫藥保護的改善點偏少，不能夠真正建立行之有效的知識產權保護體系；其次不夠深入實際，依實踐經驗考慮完善要點的可行性不足。而專門制度的構建和完善，過于采用西方思維，本土建設不足，要在尊重我國傳統醫藥傳統、尊重習慣的基礎上，結合傳統醫藥知識自身特點和發展規律，建立按自身規律健康發展的傳統醫藥專門制度。深入研究如何形成與現行知識產權制度及其他保護措施互為補充、協調配合的綜合保護體系。

（三）法學研究重視不足

近年來，在法學領域對于傳統醫藥的研究無論是優質期刊還是研究生論文均較少，理論研究還不夠成熟，如此現狀極不利于對傳統醫藥展開保護。究其原因，傳統醫藥是一門綜合交叉性學科，從知識本身及特性來看都受到不同學科的關注研究，因此，法學學者進行跨學科研究難度加大。筆者建議盡快落實傳統醫藥高等院校開設知識產權課程，樹立權利保護意識，法學院知識產權方向的學生增設更細化的傳統醫藥知識產權方向，并鼓勵兩類專業學生進行實踐調研，并展開研究，可以建立專門學術刊物或網址供其交流。形成良好的學術研究氛圍，以此促進傳統醫藥知識產權的保護。

綜上，傳統醫藥知識產權保護的研究有其值得繼續推崇的研究方法，也有亟待完善之處，我們應用辯證思維和全面視角，去尋找適合中國傳統醫藥實際的知識產權保護方案，更好地保護我國的傳統醫藥。