“四因素檢測法”視域下數字圖書館合法建設路徑選擇*

沈 洋 鮑中義 滕長利

（1.遵義醫科大學馬克思主義學院 貴州遵義 563003；2.班頌德皇家師范大學 泰國曼谷 10600；3.西南大學 重慶 400715）

1 “四因素檢測法”的內涵透視

圖書館事業的發展關系著公眾的公共利益，為了拓展圖書館等公益機構的發展空間，著作權法會對圖書館等公益機構復制使用作品做出例外規定——著作權的例外，也稱為合理使用。合理使用是指：“在法律有明確規定的情況下，著作權人以外的人在指明作者姓名、作品名稱的前提下，無償使用著作權人已經發表的作品且無須著作權人同意。”[1]美國版權法提出的“四因素檢測法”正源自版權法中的合理使用制度，自18世紀英國率先制定有關著作權保護的《安娜女王法》以來，著作權法已經發展成為協調作者、傳播者、使用者三者利益關系的平衡器[2]。時至今日，盡管多數國家都肯定了合理使用制度更符合版權法的最終目的——促進作品的創作和傳播，推動公眾獲得更多的知識，但仍有不少學者批判合理使用制度的弊端。從某種角度上來說，合理使用制度侵犯了作者對作品的復制權，合理使用制度會限制作者對自己作品復制權的控制。因此不同國家的合理使用制度差異較大，大致可以分為兩大體系：以法國、德國為代表的作者權利體系采納的是封閉式的規定，法條中對所有合理使用的行為進行逐項引舉，即凡是明確列舉的就屬于行為人的行為自由；凡是沒有列舉的行為就落入權利人的權利范圍，他人不得僭越[3]。與此相反，以美國、英國為代表的英美法系國家，對合理使用制度的設計采取的是開放式、彈性制的權利體系，這種彈性制的權利體系能為文化的自由交流提供更大空間。為了讓具有彈性的合理使用制度真的“合理”，而不至于變成一部分人對合理使用權利的濫用，美國通過多起案件的審理最終確定了“四因素檢測法”，現已發展成為合理使用行為判定的參考原則。

1841年，約瑟夫·斯托里法官在Folsom V. Marsh一案的法律意見書中首次使用了由四個要素構成的合理使用檢驗法。經過一個多世紀的發展，“四因素檢測法”最終被寫入《美國版權法》第107條：“為了諸如批評、評論、新聞報道、教學（包括供教室教學的多件復制）、學術或研究的目的，合理使用享有版權的作品，包括諸如以復制作品或錄音的方式，或者以第106條規定的其他方式的使用，都不屬于侵犯版權。”[4]同時在判斷作品使用行為在某種情況下是否構成合理使用時需要考慮以下因素：①使用的目的和性質，包括是否出于商業目的或非營利教育目的；②受到版權法保護的作品性質；③被使用部分的數量和重要程度；④作品使用行為對于被使用作品的潛在市場或者作品價值的影響。

2 “四因素檢測法”對Google Library終審合法的重要意義

2015年10月，美國聯邦第二巡回法院對Google Library案件作出終審判決，版權人與谷歌公司之間關于Google Library計劃馬拉松式的訴訟終于落下帷幕。判決不僅確定了Google Library計劃在美國的合法地位，而且還根據案件事實，對美國版權法中的合理使用原則進行了闡釋，特別是對“四因素檢測法”的具體運用進行了詳細解釋。毫無疑問，Google Library 計劃歷經十余年的版權之爭最終獲得美國合法判決，“四因素檢測法”發揮了不可取代的作用，這值得圖書情報行業、法律行業深度思考“四因素檢測法”的貢獻度和價值取向，并以此為契機結合我國實踐探尋數字圖書館的發展契機。

2.1 因素一：使用作品的目的和性質

首先，需要判別使用版權作品的轉換性目的，也就是要明確使用版權作品的“目的”，Google Library案借鑒了Campell案件對因素一的分析，最高院在Campell案件判決中提到要明確第二次使用只是取代了原作的位置，還是添加了新的東西，又或是出于其他目的，最重要的是要考慮在何種程度上具有轉換性。可見因素一關注的重點在于是否構成“轉換性使用目的”，具體到Google Library案件，美國Leval 法官認為：“谷歌對于圖書作品進行全文數字化掃描，使用目的是建設數字圖書館，也是實現為信息用戶提供搜索引擎的必要途徑，是對圖書作品的轉換性使用，與原作品的使用性質和目的并不相同，原作的目的是為用戶提供閱讀并獲取作品的全部信息，而谷歌是為用戶提供圖書作品的搜索引擎[5]”，當復制作品的使用目的與原作截然不同時，那么對原作的數字化復制就是合理使用，因此法官認為Google Library以實現搜索功能為目的而使用數字化復制件構成合理使用。

其次，需要判斷使用版權作品是否出于商業目的或非營利的教育目的。在Google Library案件中，原告指出谷歌公司主體是營利性主體，與HathiTrust案不同，HathiTrust案中被告是非營利主體。原告還指出谷歌公司雖然沒有從Google Library項目中直接獲利，但是谷歌公司極有可能通過Google Library 項目的搜索功能增強谷歌公司在網絡搜索市場中的支配地位。換言之，谷歌公司極有可能從Google Library 項目中獲得間接利益。對此觀點，第二巡回法院在判決書中就指出，我們不能將所有版權作品的商業性使用都假定為不合理，“營利、非營利的二分法目的處理”是一種極為不公正的處理方式。因此，在考慮因素一時，法官表示對商業目的因素的考量不能賦予太多權重，僅作為考量的一個部分，更多應考慮復制作品行為有多少轉換性。

2.2 因素二：受版權法保護的作品性質

作品性質通常可以分為事實作品和藝術作品。事實作品通常是對事實材料的收集、整理，版權人在事實作品上付出的體力通常大于思維上的創造，雖然事實作品在表達上也可能會有所創新，但有些事實的表達方式具有唯一性，其自由創造空間相對較為狹隘，難以避免重復出現。而版權法保護的客體并非事實或者思想本身，它主要保護的是作者提出這種事實或者思想的表達方式，所以事實作品受版權法保護程度相對較低。相反，藝術作品的選材靈活多樣，原創成分更充分，自由創作的空間更廣闊，更能體現作者的智力或個性，受版權法的保護成分更多，因此，數字化事實作品獲得合理使用的判定相對更容易。Google Library項目以事實作品為主、兼有部分原創作品，美國最高法院早在HathiTrust案中就提出“受版權法保護的作品性質”不能作為決定性因素，同樣 Google Library案也沿用了這一觀點，即當圖書作品的使用行為具有轉換性使用目的時，因素二不必作為必要性因素。因此，在此因素上，Google Library獲得合法判決，并非由于使用作品屬于事實作品，而是因為使用作品的目的發生了根本性的轉換，與原作品具有根本性區別。

2.3 因素三：使用作品的數量與質量

因素三主要考量版權作品使用比例以及使用作品內容的實質性。該因素認為如果對大量對原作品進行復制，或者對原作品的重要部分進行復制，就有可能成為影響原作品市場競爭力的有效替代品，可能會減少原作權利人的銷售收益。據此，對于合理使用行為的判定，更傾向于發生在作品使用比例較低或者對非核心部分內容的復制行為。但該因素也不是絕對的，美國聯邦最高法院在相關判決中指出：可允許的復制限度隨著使用目的的轉換和特征變化，也就是說如果復制行為是為了完成合理的轉換性目的，并且復制作品沒有成為原作品的競爭性替代品時，即便是發生完整復制行為，也可以認定為合理使用。法官認為，谷歌公司復制行為是為實現谷歌數字圖書館的搜索引擎功能，如果谷歌公司不完整復制原作，它的搜索功能將不可能實現，也不可能精準地向信息用戶反饋關鍵詞出現的頻次和相關性。因此，判決指出谷歌公司雖然全文復制了原作，但并未將復制件向信息用戶全文展示，反而谷歌公司采取了一系列有效的限制措施——僅對搜索者提供“片段預覽”，搜索者即使通過多次檢索，獲取的片段仍是極其有限的，無法滿足其閱讀的根本需求。搜索者檢索到的片段信息無法代替原作品，所以Google Library提供的信息搜索功能、片段預覽功能不會影響原作品的市場競爭性。

2.4 因素四：使用行為對作品潛在市場價值或價值產生的影響

這一因素著重于考慮復制行為是否會在流通市場中替代原作品，是否會影響原作的市場價值和銷量，因為版權制度本來就是通過賦予作者對市場價值的控制權來酬勞辛勤創作的作者，使作者保持創作的熱情，保證社會文化市場的持續繁榮。然而隨著復制技術的數字化發展，數字化復制成本相較于傳統的印刷成本來說微乎其微，原作品想要獲得比復制作品更高的市場競爭力，很大程度上需要依靠法律的傾向性保護，賦予作者獨享復制權就是向作者提供更多的市場競爭優勢。因此，評價數字化作品的使用行為是否構成合理使用時，應該考慮是否會替代原作，或者給原作的銷售帶來負面影響。基于此種目的，法官提出因素四與因素一的轉換性目的具有重要聯系，如果復制行為目的與原作品全文展示的目的越不相同，越無法替代原作品。Google Libray的圖書使用行為的目的是實現搜索引擎功能，不但不會降低原作品的銷售，反而能幫助讀者更好地找到自己想要的作品，可以有效提升原作品的知名度和銷量，因此該因素也為Google Libray案件最終獲得合法判決提供強力支撐。

3 基于“四因素檢測法”的數字圖書館合法建設關鍵路徑

3.1 法律層面：引入“四因素檢測法”，增加著作權法彈性空間

3.1.1 增設 “其他情形”兜底條款，提升合理使用判定的彈性空間

Google Library在美國能終審獲得支持，主要得益于其彈性的著作權合理使用評價制度，法官可以基于具體案件的情形，結合以往的案例，科學靈活地作出相對公正的判決。《著作權法》第22條通過列舉的方式，將合理使用的方式限定為12種，針對圖書館等公益機構的合理使用方式的規定有：圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品，該法條中規定圖書館復制作品的目的應該是為了“保存版本的需要”，但是這顯然無法滿足數字圖書館發展的需求。數字圖書館以及互聯網搜索引擎公司受著作權法合理使用規范的限制，無法進一步開發相關搜索引擎、數據挖掘技術，導致我國數字圖書館建設遭遇瓶頸，數字化產業也極為缺乏核心競爭力。因此，我國著作權法可在原有的封閉式合理使用條款后，增設兜底條款，這將擴大合理使用的規定范圍，具體在原有的12條合理使用情形外增加第13條“其他情形”，這可有效提升法官在審理案件時的自由裁量權，為數字圖書館出于實現搜索引擎目的而使用作品獲得合理使用判定提供法律支持。

3.1.2 適度借鑒美國版權法中的“四因素檢測法”，封閉性與開放性相統一

《美國版權法》第107條列舉的四項判斷標準，僅是對判例法的高度抽象，著作權限制與例外的合法性判斷幾乎全權授予司法機關。也就是說美國“四因素檢測法”僅是法官判定合理使用的參考標準，而非決定性因素。這種做法使得合理使用的判斷在美國過于靈活，降低了法律的預測性功能和權威性特征，甚至有美國本土的學者批判合理使用制度是“只有依靠律師才能弄明白的制度”，這種做法使一般作者無法預測外界使用自己作品的行為是否構成侵權，法律的預測功能遭遇“打折”，這直接或間接抑制了部分作者的創作動力。由于缺乏統一的合理使用判定標準，也將會造成同案不同判的現象，各法院在判決時的解釋不盡相同，不利于司法權的統一性。因此，我國在打破著作權法合理使用封閉性的同時，也應當注重維護法律的預測性和權威性，統一合理使用“其他情形”的評價標準，通過最高人民法院的司法解釋，確定具體的合理使用評價原則、評價方法，適度參考“四因素檢測法”中的評價方法，確定轉換性使用目的的評價原則，同時明確合理使用“其他情形”在司法實踐中的統一尺度，避免法官在判定合理使用的其他情形時無法可依。

3.1.3 補充合理使用的列舉情形，充分發揮法律的引導激勵功能

我國《著作權法》合理使用制度在由封閉式逐漸走向開放式的過程中，應積極適應時代發展，充分利用合理使用制度的彈性空間，可通過增設或修改著作權法相關條款，將原有圖書館合理使用情形修改為：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本、創建搜索引擎平臺或數據庫的需要，復制本館收藏的作品。”同時，為了避免圖書館濫用合理使用情形侵犯版權人的合法權利，可以進一步將“圖書館、檔案館等創建搜索引擎平臺時，應當提供片段搜索，避免影響原作的銷量”作為限制性條件。另外，應該積極出臺相應的司法解釋，明確“其他情形”的具體評價標準，可以適當引入“四因素檢測法”，將作品使用行為的性質和目的、使用作品的性質、使用作品的數量和質量以及使用行為對作品潛在市場價值或價值產生的影響，作為法官評價合理使用行為的標準。

3.2 數字圖書館層面：積極爭取政策紅利，推廣著作權集體管理制度

3.2.1 引入“選擇退出”（opt-out）制度

谷歌圖書計劃在實施過程中由于受到版權糾紛的影響，谷歌公司推出了“選擇退出”（opt-out）制度，谷歌公司推行該制度的前提是不承認存在任何侵權行為，充分尊重版權人自身意愿，允許版權人“選擇退出”。如果版權人“選擇加入”（opt-in），谷歌公司會將該作品獲得商業利潤的63%分配給版權人。“選擇退出”制度在解決尋找作者并逐一與其協商而產生的巨額交易成本問題方面具有顯著優勢，減少了數字圖書館獲取版權資源的障礙，節省了操作時間[6]，但是該制度在受到廣泛支持的同時，質疑聲也撲面而來，起初該制度面臨的最大問題是沒有獲得法律上的支持以及被批判“有損版權人的尊嚴”。因此在借鑒該制度的同時，首先，要解決該制度的合法性問題，即法律應當承認數字圖書館以建立搜索引擎平臺和數據庫為目的復制、使用版權作品系合理使用。其次，在運用該制度時要充分尊重版權人的意思自治，在獲取授權程序上，圖書館依然應盡力聯系版權人，在取得版權人的授權后，再進行復制、使用版權作品；若作者不同意，依然不能使用其作品。特別說明，窮盡聯系作者的方式應該是經濟、合理的，比如通過電話、微信、郵件等比較經濟的聯系方式，這種聯系的過程本身也體現出了對作者的充分尊重。最后，這種制度使“孤兒作品”能被數字圖書館收錄，不必遵循傳統制度必須取得作者同意的規定，使優秀作品能被更多人看到、先進文化得以接續傳播，彌補了“孤兒作品”在傳播中銷聲匿跡的遺憾。

3.2.2 推廣著作權集體管理制度

隨著數字化時代不斷發展，推廣著作權集體管理制度是數字圖書館合法建設的重要舉措，可以通過集中許可的方式，只要與少數幾個著作權集體管理組織達成授權許可，即可獲得大量的版權作品，這有利于簡化數字圖書館獲得版權作品的程序，減少數字圖書館與版權人之間的交易成本。因此，著作權集體管理組織在運行過程中有助于促進“帶有社會公益性質”文化事業的發展[7]。著作權集體管理制度成為平衡數字圖書館與著作權人利益的最佳選擇。我國自2004年通過了《著作權集體管理條例》，雖然經過多次修訂，但仍然有待完善，有學者提出“著作權集體管理制度普及度和認可度欠缺”[8]，以我國發展較為成熟的著作權集體管理組織——中國音樂著作權協會為例，其官方發布的數據顯示，截至2018年底，協會會員總數僅9 413人（包括出版公司及自然人會員）[9]，這相對于海量的著作權人而言，顯得微不足道，這足以證明著作權集體管理組織尚未得到廣大著作權人的接納和認可。因此，筆者認為應分別從數量和質量上加快著作權管理組織建設，提高著作權管理組織從業人員的法律意識，激勵著作權管理組織積極維護著作權人利益，提升著作權人對著作權管理組織的接納程度和認可度。

3.2.3 積極爭取政府和社會的支持

數字圖書館需要數字化技術、網絡技術、數據庫技術、數據挖掘技術等多種技術的強力支持，而技術研究需要較大資金投入，因此數字圖書館建設離不開政府的大力支持。我國可以借鑒俄羅斯國家數字圖書館建設的經費保障措施，俄羅斯《圖書館事業聯邦法》規定，國家數字圖書館運營者的業務經費主要由聯邦預算提供，俄羅斯文化部每年至少要將聯邦政府劃撥的聯邦預算的10%，用于將合法出版的電子版圖書或紙質版圖書數字化后納入國家數字圖書館[10]。數字圖書館建設應當積極爭取政策紅利，獲得穩定的資金支持，可以由國務院協調相關部門批準成立發展國家數字圖書館委員會，專門負責組織相關立法研究、資金管理以及對外代表國家數字圖書館參加相關國際交流與合作。數字圖書館的發展除了需要政府支持、政策助力以外，還需要調動社會資本力量參與合作，此前有學者提出 “數字圖書館的政府和社會資本合作模式”[11]，通過“政府政策引導—社會資本支撐—科技企業支持”助力大數據時代數字圖書館實現跨越式發展。

3.3 版權人層面：持續關注作品使用動態，主動溝通，合理主張

著作權法對版權人的保護，是為了激發作者的創造動力，但是當我們將作品作為版權人的私有財產時，就會發現目前文化產品的市場化現象越來越嚴重，甚至將文化產品追求最大利潤為目標，這種做法會使得信息傳播受到阻礙，文化的自由學習、傳播等公共利益受到了侵害。正如斯坦福大學的教授萊斯格所說，著作權法律原先只是一面盾牌，保護著作權人不受傷害，而如今有些人卻肆無忌憚地將其作為刀劍飛舞，無情地將文化自由踐踏于腳下。數字圖書館的發展無疑將進一步滿足公眾擴充知識的需求，公眾接近作品將會更加方便，版權人的權利不能過度擴張，使得公共空間被無情擠占。因此，版權人在享有權利的同時，為了平衡版權人與公眾之間的利益，版權人也應履行相應的義務。一是版權人應當適當降低版權價值的期望值，適當降低版權的出售價格，對作品的價值，應當根據版權人的實際投入合理評估，在合情、合理、合法的前提下主張權利。二是版權人要有持續追蹤的義務，法律不保護權利的“沉睡者”，版權人作為作品的所有人，應當持續關注自身作品的使用動態，一旦發現相關侵權行為，應該主動與數字圖書館取得聯系，在調解不成的情況下，應該在合理的訴訟期限內提起訴訟，盡快讓破壞的著作權利關系得以恢復，維護數字圖書市場的和諧穩定。

4 結語

“四因素檢測法”作為谷歌圖書館在美國獲得合法判決的重要法律支撐，對全世界數字產業化的發展具有重要意義，特別是為數字圖書館建設以及相關配套著作權法的完善提供了參考價值。為適應數字化時代的發展要求，立足我國數字圖書館建設實踐，司法部門可積極借鑒美國版權法中的“四因素檢測法”，打破數字圖書館建設傳統的制度屏障。圖書情報行業可積極爭取政策紅利，探尋更加合情、合理、合法的授權與作品使用方式，平衡版權人利益與廣大人民群眾獲取新知需求的沖突，助推我國數字圖書館實現跨越式發展，使之真正成為促進文化發展、推動文化傳承的重要陣地。