醫療知情同意權的法理基礎重構

龐超

（廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541000）

0 前言

醫患和諧關系著社會大眾的利益，在醫療糾紛頻發的今天，健全和完善醫事法律規范刻不容緩?；颊叩臋嗬猩鼨?、健康權、隱私權等?；颊吲c醫方所掌握的信息量不平衡是導致醫患矛盾頻繁的重要因素，知情同意權作為醫事法律中的一項權利發揮了重大的作用，但是這一權利是從英美法系中借鑒過來的，英文稱之為“Informed Consent”，對于它的理論根據、發展、以及如何與我國的醫療國情相適應，仍需要用發展的眼光去看待。在學界中有關知情同意權的法理基礎的研究作品寥寥無幾，少有的幾篇也是點到為止，一般不進行深入探討。知情同意的前身是一種醫學倫理觀念，正式提出于二戰時納粹黨利用人體進行殘酷的試驗，這些試驗嚴重踐踏了人的人格尊嚴。法西斯戰爭結束后，紐倫堡軍事法庭制定了針對人體試驗暴行的《紐倫堡法典》，知情同意在法典中首次被提出[1]。為健全和完善醫事法律規范，需要在法理方面厘清知情同意權的法理根源。學界普遍認為知情同意權的法理基礎是自我決定權。筆者認為，將醫療知情同意權的法理基礎局限于自我決定權經不起詳細推敲。同時，僅僅將知情同意權的法理基礎界定在自我決定權之內又不作其他延伸，會局限對知情同意的理解。在知情權法理來源缺失的現實上，本文試著提出自己的觀點，對知情同意權的法理基礎進行重新塑造。

1 知情同意權的法理基礎重構

知情同意權是指患者在醫療過程中享有的對所患疾病的進程、預后、各種治療方案的治療后果的知情權以及對是否治療或者進行何種治療方案的選擇權和同意權。學界普遍認為知情同意權的法理基礎是自我決定權。有學者認為自我決定權和知情同意權的關系是包含與被包含的關系，知情同意的深處暗含了患者的自我決定。還有人認為知情同意權等同于自我決定權，即兩者為并列關系。筆者認為，等同論、包含論都不妥當，不利于知情同意權的法理剖析。僅僅將知情同意權的法理基礎界定在自我決定權之內又不作其他延伸，局限了對知情同意的理解。

1.1 知情權和同意權的關系

美國是知情同意權理論的首創地，主要以判例法的形式體現，其在美國的發展經歷了從“同意權”到“知情同意權”的演變。知情和同意由最初的無關聯發展到后來的合并稱知情同意權。本文將這兩者分開以探究各自的法理基礎，希望對這一權利的理論不斷完善從而在醫患關系上發揮應有的作用。但是知情同意權作為一項完整的權利，其中包含的知情和同意是密不可分的，知情是同意的前提，同意是知情的結果[2]。

1.2 自我決定權不是知情同意權唯一的法理基礎

理論上普遍認為醫療的自我決定是指患者在就醫時通過醫務人員的告知，充分了解自身病情、與病情相關的診療信息、治療進程及后果后對檢查治療方案的選擇及個人健康的處置[3]。但是我認為醫療自我決定權涵蓋的范圍是廣泛的，將其概念定義在患者就醫后的一系列行動中，顯然是局限了其范圍，因為自我決定權應當還包括患者在發現疾病癥狀后、就醫前的選擇活動，即患者在就醫之前還擁有是否就醫、去哪家醫療機構進行檢查治療的自主決定權。

知情的前提是告知，醫療的專業性決定了告知的主體只能是醫務人員，知情同意權應用范圍應該是在患者選擇就醫并與醫院發生交集后的一系列活動中，所以主張知情同意權包含了自我決定權的說法經不起推敲。不可否認，自我決定權是同意權的法理依據。但知情同意權的法理基礎不止自我決定權，自我決定權強調的是個人的主動性選擇和決定，可以說自我決定權是絕對權、消極權利，其面對的義務主體是絕對的，義務主體的義務是不干預權利人權利的實行，同意是自主的選擇，只要他人不加以干預就可以實現。如果我們人為地將病人的所有權利統一歸類，可以分為兩類：一類是和醫療服務密切相關的權利，醫療服務是權利的前提；另一類是不需要醫療服務作為前提的權利[4]。筆者認為，自我決定權應當屬于第二類，即病人享有自主決定的權利并不以醫療服務的存在為前提。而知情同意權中的知情權則不同，其產生和實現都要求先有醫療服務的存在，沒有醫療服務何來醫療知情之說，通俗地將，患者都沒有就醫，哪里有知情權發揮的空間？知情權不是主動性的權，是被動的接受，權利實現有賴于醫方的告知。因此知情權是相對權、積極權利，義務主體是患者選擇的求診對方，即醫方，這一積極權利的實現需要醫方承擔提供相應的咨詢責任。在這里，并不是說所有的醫療機構都是特定患者的義務人，而是患者在得知自己患病后主動選擇或者由于各種原因被動選擇的醫方，即義務主體為通過患者的選擇（主動或被動）后被特定化、具體化的醫療機構。比如說張三患病后選擇了甲醫院，那么甲醫院就是他知情權的義務方，而乙、丙、戊等未與此患者建立醫療關系的醫院則不是。因此，筆者認為，自我決定權只是知情同意權的法理基礎之一。我們在探究知情同意權的法理基礎時應當將這一權利分開討論，即知情同意權包括知情權和同意權[5]。同意權的法理基礎是自我決定權，而知情權的法理來源應當進一步探究。

1.3 醫療知情權的法理基礎

1.3.1 權利由來

造成醫患糾紛頻發的因素有很多，有醫方單方面的原因也有患方單方面的原因。但是醫療畢竟是醫者和患者一起進行的活動，有交集就會有矛盾，探究醫患矛盾的根本，我認為，雙方之間信息的不對稱是矛盾的根本來源。患者的病情等本屬于個人信息，但由于醫方和患方所掌握的資源（比如醫療檢查器械等）和醫學知識的不同，注定了患者對于自身的病情這一個人信息的了解只能通過醫方告知，因此在醫療領域，知情權顯得非常重要。平衡兩者信息間的懸殊差距，無疑需要對醫方在提供信息方面做出更大的努力，患者在這場信息“戰爭”中處于弱勢的地位，這也就催化了患者知情權的產生。如前所述，有人認為知情同意權的法理基礎是自我決定權，但是細究我們可以發現，自我決定權作為知情權的法理基礎很難說得通。那么，什么是知情權呢？什么是知情？知情指了解、知曉、知道、得知。知情權有廣義和狹義的含義，廣義上是指公民對和自己有關的各種信息的接近和了解的權利；狹義上則指知政權，公民對取得政權的階級以及它派生出來的機關掌握的信息、情報了解的權利。知情權作為法學概念最早由新聞界的肯特.庫柏提出，主要是針對公民對政府信息的公開要求。

知情權是一個廣泛、復雜的概念，既涉及公法上的政治權利內容，還涉及私法方面的人格權內容。根據信息的性質定義知情權，有不同的觀點，其中一觀點認為應將其分為三種：知政權、社會知情權、個人信息知情權。個人信息知情權是指公民有權了解與自身各方面相關的資信，比如向醫務人員獲取與自己有關的身體健康信息。理論界對于知情權是積極權利還是消極權利存在爭議。所謂消極權利是指不受他人干預的權利，積極權利是指從其他社會主體處接受某種具體的行為、服務的權利[6]。

醫療知情權概念接近于個人信息知情權，屬于私權領域的知情權，是積極權利，是患者在與自己相關的醫療活動中獲取與自身相關的醫療資訊的一項最基本的權利，也是患者積極、有效地主動參與到與自身相關的醫療活動、進而最大化地保護其生命健康權的必要條件。權利主體是就醫的患者，義務主體是接受患者的求醫治療的醫方。權利的客體是與特定患者相關的醫療信息。知情權具有復雜的表現形式，主要有以下三項權能：第一，接受權能?；颊邔εc自身健康相關信息接受的權利，是一種自由權，通過感知醫療資訊和占有醫療資訊兩種方式體現；第二，請求權能?；颊哂幸筢t方提供健康相關的信息的權利，這一行為有積極主張的性質，是權利主體主動行使權利的特征；第三，獲得幫助權，這一權能是知情權的輔助性權能，主要是為了醫療知情權能得到有效、充分并正確地行使而建立。比如，對于有視力障礙的特殊患者，醫方應當提供讓患者準確接受信息的方式以幫助特殊人群充分知曉醫療信息[7]。

1.3.2 醫療知情權的法理基礎是平等

平等原則是私法領域的醫療知情權的法理基礎，此處的平等主要體現在信息的平等上，患者與醫方所掌握的信息量不平衡是導致醫患矛盾頻繁的重要因素。很明顯，醫患雙方中信息主要掌握在具備專業知識的醫方手中，因此，對信息平等的要求即催生了知情權。同時，醫患雙方的平等地位要求對作出決定的前提事實有充分、全面的知曉。醫學模式經歷了自然哲學模式、以治療為主的機械醫學模式、生物醫學模式到現在的生物——心理——社會模式，模式的轉變使醫療中越來越注重患者的心理，將患者作為一個真正意義上的人看待，與之想適用的也反映在醫患雙方的合作模式上，由最初的主被動到引導與合作型再到如今的共同參與模式，參與模式的轉變也逐漸體現了患者在醫療上的意思自治原則。[8]既然是共同參與，那重點就在于“共同”上。何謂共同？是指屬于大家的，彼此都具有的。強調共同就意味著要在雙方間建立平等的地位。醫、患理論上具有平等地位，這一點毋庸置疑，但是實際上真的平等嗎？醫學的專業性決定了雙方之間的平等的實現會受到很大的挑戰，醫方是信息的主宰方。即若不規定醫方在信息上的告知義務，表面的平等一定會掩蓋實質的不平等。因此，知情權是為追求醫患信息平等而產生的權利形態[9]。

1.3.3 醫療知情權是否是受限制的權利

作為公法領域的知情權被限制是必須的，因為知情權在很多時候和他人的隱私權相聯系，因此在知情權的行使上有限制的規定。那么，醫療知情權是否應當被限制。我國的《醫療事故處理條例》中規定醫生在實行告知義務時應當避免對患者產生不利影響。有學者批評這一條款是對知情同意權的嚴重損害，會造成醫療“父權主義”回歸；也有人認為，每個患者的性格、心理、知識水平、面對逆境的承受能力是不同的，醫生在對心理脆弱的病人或因為其他原因認為告知會對患者的病情造成不利的影響時，應當要做有選擇性地告知。這些爭議總結起來就是患者知情權是否應當被限制。筆者認為，知情權是患者在醫療中實現真正自主的前提，如果對它進行限制會直接破壞這個權利所保護的患者利益，病情信息的告知也不見得就會有害于患者，要求醫方在告知時注重根據不同患者的心理、承受能力等的區別選擇合適的方式。一個由于疾病而死的病人到死都不知道導致自己死亡的原因，不得不說這是對其人格尊嚴的極大侵害。只有病人本人才知道他的真實需求，除其本人以外的任何人都不能站在自己的角度去干涉應由他本人決定的事務，否則就是不人道的。如果將知情權的不受限制推演到極致可能會出現這樣一個矛盾：當患者生命垂危急需醫療救助但是意識不清也無家屬的時候該如何？很顯然，生命是高于一切的，此種情形下醫生毫無疑問應先對患者進行搶救，但是此時對患者不知情的情況下的事先搶救并不意味著不需要履行告知義務，只不過在生命面前，我們允許醫方搶救后及時向患者或其家屬告知病人相關的醫療信息?？梢詫⑦@種告知義務的履行方式稱為事后補救型履行。從這個程序上看，知情權其實并沒有受到限制。

1.4 醫療同意權的法理基礎

1.4.1 醫療同意權的法理基礎是自我決定權

當我們把知情同意權的法理基礎局限于自我決定權時會陷入過度強調同意權從而造成對同意權的濫用，強調一方意味著忽視一方，自我決定權無法涵蓋知情權的法理基礎，忽視了知情權的建構最終導致對這一權利實施不徹底以及被施加各種限制。即便我們說知情權和同意權應當分成兩條路徑去探索法理基礎，但是在這兩者中，體現患者的醫療自決最直接的當屬同意權。知情權是同意權的前提，同意權是知情權的后果。但有學者認為同意不是知情的必然后果，因為在知情后患者可能基于各種原因而選擇拒絕治療。[10]我不認可這個觀點，因為同意應當包含了同意治療和同意不治療兩個方面，患者在法律規定的范圍內放棄自己的治療的前提是他對自己的病情有很好的掌握，明白放棄治療的后果從而作出的符合自己真心要求的放棄行為。因此，患者的同意不治療決定的作出也賴于醫方的有效告知，假如醫方沒有履行告知義務而導致患者作出了放棄治療的選擇，這一選擇由于其對自身病情并不是真正知曉，故作出的意思表示不真實，由此，醫方可能面臨因不實行告知義務對患者造成的損失承擔責任。

對同意權不能僅從表面上探究其內容，它的法理基礎是自我決定權。聯系上文中的觀點，正確地說，自我決定權不是知情權的法理基礎，僅僅是同意權的法理基礎。在曾經的醫學理念和實踐中，醫生和患者關系模式是“命令——服從”的依賴關系，醫生的決定被當做是對患者最有利的決定。隨著社會的不斷發展，在醫療上對人患者的人格尊嚴、人格自由的尊重意識增強，漸漸承認患者的自主決定權，患者有權決定自己是否接受醫療以及接受何種醫療。人權理念的興起使得醫學模式轉變的同時賦予患者對自己身體的自主決定權。[11]自我決定權是患者對自己的具體的人格要素自主安排和塑造的權利，其具體內容有生命、健康、身體、姓名決定與變更。[12]任何一個心智成熟、意識清醒的具備相應行為能力的自然人，都有決定如何處置自己身體健康的權利。

1.4.2 醫療同意權是否是受限制的權利

醫療行為是一個特殊、重大的行為，涉及人的生命健康，時間對某些醫療行為來說是寶貴的，比如患者已經進入意識不清、沒有行為能力的狀態（休克、昏迷等）而家屬缺位或家屬一時難以理解患者病情的緊急性時，醫生無法快速取得家屬對醫療行為的同意，如果一昧地強調同意權就會對患者的生命健康造成不可挽回的傷害（比如李麗云案）。在同意權和患者急需醫療救助的生命權兩者之間如何權衡，就涉及到了醫療同意權是否是受一定限制的權利？一個人的生命是最基本的權利，是其他權利存在的基礎，沒有生命一切權利都將成為空話。對患者的同意權進行限制是必要的，進行限制的情形可以總結為包含以下三個條件：第一，有對生命健康的緊急、明確的威脅；第二，病人的意識不清導致無法作出決定；第三，由于患者家屬對醫療信息難以正確理解，在此基礎上作出了不是其內心真實意思的決定，如果嚴格遵守家屬的決定會違背患者的真實意思從而造成難以挽回的損失。在符合以上三個要件時，認定為醫方具有一定的“醫療裁量權”，同時為了防止醫方濫用裁量權，規定在這種情況下要取得相應機構負責人的批準，我國《醫療機構管理條例 》 規定：...無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。由此看來，醫療同意權是應當受到限制的權利。

2 結語

知情同意權是指患者在醫療過程中享有的對所患疾病的進程、預后、不同治療方案的治療后果的知情權以及對是否治療或者進行何種治療方案的選擇權和同意權。在醫療關系緊張、醫療糾紛頻發的時期，探清它的法理基礎刻不容緩，但在學界中，關于這類的文章少之又少。知情權和同意權應當分屬不同的法理基礎，知情權的最初是由新聞界關于信息自由而提出的，最初是在公法領域活躍，隨著權利在私法領域拓展，在醫療方面發展成為醫療知情權。本人認為：第一，醫療知情權的法理來源是醫患之間的平等關系，這一平等尤其體現在對患方醫療信息的平等掌握，信息的平等意味著患者的知情權不應當是一個受到限制的權利，醫方不得以任何借口向患者履行不準確、完整的信息告知義務，從而更好的實現對患者知情同意權的保障。第二，同意權的基礎是自我決定權，任何一個心智成熟、意識清醒的具備相應行為能力的自然人，都有決定如何處置自己身體健康的權利，同意包括接受何種治療以及拒絕接受治療。受疾病影響意識不清的患者的自我決定權要讓位于患者的生命權，由此決定醫療同意權在某些特殊情況下是受到限制的權利。將知情權和同意權分開以探討兩者的法理基礎，有利于保障對患者權利的深層次保護，對明確、細化醫方的告知義務的探討也起到理論支持作用。