元標簽商標侵權的法律研究

摘?要：?網站管理者在網站中設立權利人的商標為元標簽，由此引起的商標訴訟案件繁多。如用戶的檢索操作呈現出高頻次、長期性，元標簽埋置行為則會導致用戶誤認商品或服務的來源。同時，售前混淆的引入可較好地規制網站管理者的行為，但需注意其適用范圍的不當擴張。而判定搜索引擎商承擔幫助侵權責任可依據權利人的通知來實現，如此更符合公平原則的內涵。

關鍵詞：?元標簽?商標性使用?售前混淆?幫助侵權?

互聯網可接觸信息的豐富與深網待挖掘的信息資源的激增，不斷對信息接收者的信息搜尋及管理能力提出了新一輪的要求。元標簽恰是網絡信息與用戶需求進行匹配的產物，其對網頁管理及信息標引的作用班班可考，但在元標簽中內置商標致使侵權案件頻發的亂象不容忽視，故就此類商標侵權案件的法律問題進行研究尤為必要。

一、元標簽剖析??

元標簽是基于語言工具HTML展開網頁設計的重要組件，其具體使用位置在HTML的頭部，以嵌入未被定義的附加信息的內容。該服務的實質屬于用數據的形式來描述用戶訪問界面的具體內容，但這一數據需以服務器為接收對象進行內容讀取，為文件信息的所有者建立了相關的響應機制。

元標簽對于用戶而言具有隱蔽性，了解元標簽者及網站管理人員除外。同時，元標簽與關鍵詞廣告較為相似。關鍵詞為廣告主在推廣系統內的自我選擇，而推廣系統僅對搜索引擎商及廣告主開放，對于元標簽而言，同樣為少部分人可見。再者，廣告主使用關鍵詞廣告服務需支付相對等的費用，但元標簽的設立為網站管理人員的自發行為，無須與搜索引擎商間存在意思表示，亦不必消耗一定的資金來完成這一操作。

二、元標簽內置商標的侵權判定??

與傳統商標侵權案件相比，元標簽服務內置他人商標這一新型侵權方式的出現，使得學術界和司法界對該類案件的討論愈發熱烈，但其在公平原則的引導下考量不當得利之時忽視傳統學說的傾向更為明顯。究其本質，無論商標的顯示環境如何變化，商標侵權判定的思路始終如一，即先行判斷該商標使用是否具有商標法上的意義，繼而側重于該類使用是否引起了消費者對產品或服務的來源的混淆，或存在令消費者產生來源混淆的可能性。

（一）元標簽服務的商標性使用分析??

商標惟有在公開、持續使用后，方可形成較為穩固的“商業吸引力”，并不斷拓展商標權的保護領地范圍。在元標簽商標侵權案件中，美國法院著重處理混淆及其可能性是否存在，并不重視商標性使用的判斷，這一判決思路在花花公子涉及的多個元標簽案件中均可顯露[1]。鑒于商標性使用是商標侵權判定的首要步驟，美國法院的做法并不可取。下文將就元標簽服務中的商標使用內容進行詳述。

對于元標簽服務，網站管理者設立自身網站的元標簽內容，而搜索引擎得出檢索結果的原理之一即為用戶鍵入的檢索詞與元標簽一致。但元標簽的設置動作較為隱蔽，對于檢索經驗欠缺的用戶而言，元標簽的存在度幾乎為零，這是造成元標簽內置商標是否構成商標性使用的結論不一的關鍵點所在。這與競品詞僅出現在推廣系統內部的此類關鍵詞廣告相似。對于這類關鍵詞廣告，有學者認為競品詞發揮的是交流的作用，而非指示商品或服務的來源[2];Merck案的法官表明關鍵詞廣告可類比于個人腦海中的想法，不屬于公開使用的范疇[3];而在1-800Contacts案中，相關法院作出了競品詞的設置行為符合商標性使用的判決[4]。而元標簽服務的商標內置是否具有商標法上的意義可借鑒與此，對于“內部使用商標”的元標簽而言，司法界在兼顧各方利益之時逐漸形成由否及肯的商標性使用判斷的聲音。但存在一種特殊情況需要相關人員及時關注，即元標簽中埋置的商標詞語雖未被一般用戶借由感知器官而有所察覺，然而一般用戶并無儲備較多的檢索經驗與知識，因該結果是搜索引擎依據用戶輸入符合自身需求的關鍵詞得出的，用戶在腦海中已經形成了檢索詞與顯示結果彼此間的聯系，故對于鍵入檢索詞與檢索結果列表中內容的匹配性并不會產生質疑的想法，即使標題內容、條目框描述等位置并無檢索詞或與檢索詞的關聯性較小，用戶依舊會存在該結果貼合自身檢索需求的認知。與此同時，元標簽內置詞的“隱蔽性”是搜索引擎在預先設定的算法及規則作用下實現的純鏈接功能，其不應成為是否具有商標法上的意義判斷的干擾。再者，如用戶輸入同一個檢索詞的頻率較高，則檢索結果列表中的非命中結果也會隨之頻繁出現。如果前述關鍵詞與元標簽間的索引使用呈現長期性、持續性，用戶鍵入的檢索詞與元標簽間的聯系則會愈發穩固。如果用戶在調整檢索策略后仍可獲得相同的檢索結果，該元標簽索引網站的商品或服務滿足自身需求的認知會愈發被強化。因此，在這類情況中，元標簽服務內置商標的行為符合商標性使用的內涵。

（二）售前混淆在元標簽服務中的適用思考??

商標性使用是判斷消費者是否被造成混淆或存在混淆可能性的先決條件，而混淆及其可能性是否存在的確定是商標侵權判定的重要依據。在面對諸如元標簽內置商標這類新型的商標侵權案件，不僅商標性使用的判斷受到了強烈的沖擊，連帶傳統混淆理論的適用范圍都稍顯捉襟見肘。而售前混淆的主題思想由來已久，元標簽商標侵權的實質與該理論的內涵較為一致，但售前混淆的適用仍需進一步的斟酌與思慮。

售前混淆將權利人的原屬客戶轉移至網站管理者，增加了網站管理者自身商品或服務在客戶面前的“曝光率”[5]。但對于權利人而言，其潛在客戶群體的粘性毫無疑問會有所降低，而這部分被“引流”的商品或服務的銷售額原本應屬于權利人，實屬不當攫取原告商標背后所承載的商譽。但這一觀點忽略了信息不對稱現象的不可根除性，如何在商品競爭中劃分更多的市場份額，這對權利人及他方的營銷能力提出了嚴峻的考驗。

其次，售前混淆增加了用戶付出的檢索成本，并在不同程度上影響了用戶的福利[6]。但其對用戶而言究竟是“?！笔恰暗湣辈豢梢谎湺?。一方面，用戶進入元標簽設置方的網站，如其發現該商品或服務不符合預想，則其可選擇關閉網站，在列表中繼續搜尋符合需求的連接，或調整檢索式中的檢索詞、邏輯運算符或檢索方式，這些損耗成本對于用戶而言并不大。另一方面，售前混淆的規制可進一步增強檢索列表中的顯示結果與用戶鍵入的關鍵詞間的一致性，長久觀之，用戶可基于更少的時間資源支出來獲取查全率、查準率兼顧的檢索結果。

最后，商標法的重心始終如一地傾向于保護生產者的層面，而保護消費者僅是其“附庸”，基于此，售前混淆對消費者利益的影響仍需進行更深入的研討。綜上，售前混淆理論固然存在一定的弊端，但其對元標簽服務中網站管理者隱性使用權利人商標的現象的震懾作用無可非議，因此，引入該理論的益處耳目昭彰，但也需避免其無限擴張，以全方面保護生產者與消費者雙方的合理利益。

三、元標簽涉及方的侵權責任認定??

（一）網站管理者的侵權責任認定??

在元標簽服務中，網站管理者內置的元標簽雖僅對于極少部分用戶可見，并不符合傳統商標使用的公開性要求，但用戶如進行較多頻次、較長時間的檢索操作后，不僅會增強原本存在于用戶腦海中關于鍵入詞與檢索結果的對應關系的強度，還會建立權利人的商標與網站管理者的商品或服務間的扭曲聯系，致使用戶對該種商品或服務的來源產生誤認，從而影響了商標的來源指示功能。即使消費者在購買商品這一節點之時對該商品或服務的生產者產生了正確的認識，但也有可能繼續進行購買操作，此舉無疑將權利人的客戶分流至他處，并在獲得客戶關注之時，不當利用了權利人商標背后的商譽。因此，網站管理者在元標簽中埋置商標的行為屬于直接侵權行為。

（二）搜索引擎商的侵權責任認定??

就搜索引擎商的侵權責任而言，有觀點表明其在元標簽商標侵權案件中承擔共同侵權責任。然而，相較于共同侵權，間接侵權存在一定的優勢。盡管我國現有法律并沒有對直接侵權和間接侵權作出明確規定，但在司法實踐中，間接侵權責任認定已被廣泛運用[7]。搜索引擎商的侵權責任認定為間接侵權責任的優勢在于：二者雖均對侵權人數量提出要求，但共同侵權的判定是認為網站管理者與搜索引擎商對權利人造成了直接性的損害，這與現實不符。而間接侵權的規則依據是“回返”侵權結果發生的直接原因的前一步，這也就意味著直接侵權行為的發生與否并不受間接侵權人這一角色的影響，間接侵權人發揮的作用是加速直接侵權行為的發生。這與搜索引擎商僅提供技術服務的實際相一致。同時，搜索引擎商在元標簽服務中并無盈利可言。這與關鍵詞廣告存在本質的區別，在關鍵詞廣告中，搜索引擎商的收益包括廣告主購買推廣系統賬號的“服務費”及用戶點擊廣告主的鏈接所形成的“推廣費”兩部分。

網站管理者設置元標簽的行為具有自發性，搜索引擎商并未推薦、誘導關鍵詞的設定，加之搜索引擎商未在元標簽服務中獲取直接性收益，因此，搜索引擎商的“中立”地位已較為明顯。共同侵權的認定要求二者對內共同承擔賠償額，雙方賠付比例相同，但網站管理者搭乘權利人商標商譽的“便車”與搜索引擎商提供元標簽及索引服務這兩個行為的實質并不相同，相當于行為人的行為與其承擔的責任不具有匹配性，這與公平原則相背離。而間接侵權將元標簽中的兩個行為人置于不同的法律范圍中進行規制，其優勢不言而喻。在此基礎上，搜索引擎商的責任來源于《侵權責任法》對屏蔽、斷開鏈接等內容的規定。詳言之，權利人可提供給搜索引擎商以相關商品或服務的侵權信息、具體損失等內容，借此創造搜索引擎商“應知”的主觀條件[8]。此時，法院可根據避風港規則來判定搜索引擎商的幫助侵權責任[9]。

結語

元標簽服務屬于眼球經濟下的產物，由其引發的商標侵權案件層出不窮。但虛擬環境的變化仍適用于傳統的商標侵權判斷標準?？紤]到用戶檢索的時間、頻次因素，可得出網站管理者的行為具有商標法上的意義。而售前混淆的合理引入可較好的規制元標簽埋置這一“隱性使用”行為。對于搜索引擎商，可在間接侵權的范疇內認定其和網站管理者承擔不同的責任。

參考文獻：

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[7]周園，楊珊.深度鏈接著作權侵權認定的現實路徑與制度創新[J].重慶社會科學，2019（04）：56.

[8]孔祥俊.網絡著作權保護法律理念與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2015.

[9]馮術杰.論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態[J].中國法學，2016（04）：179—197.

〔本文系國家社科基金“互聯網環境下商標權保護的實踐難題與制度創新研究”（項目編號：14XFX008）;重慶理工大學科研啟動基金“商標使用的體系化研究”（項目編號：2020ZRD025）;重慶理工大學重點項目“校企知識產權協同創新機制的構建與實施”（項目編號：2019ZD02）;重慶市研究科研創新項目“重慶老字號企業知識產權風險防控機制研究（項目編號：CYS19329）階段性成果）〕

（張佩佩，重慶理工大學重慶知識產權學院）