讓與擔保的困境及出路

■ 蘭 夢，郝中銀，蘭 羽

（1.西南科技大學，四川 綿陽 621010；2.宜賓學院，四川 宜賓 644007）

一、讓與擔保的概念及性質界定

讓與擔保指擔保人為擔保債權人債權的實現，將財產的所有權轉移給債權人并由擔保人繼續占有擔保標的，并在履行債務后從債權人處取回所有權的擔保方式，其核心在于以移轉所有權的方式擔保債權的實現。盡管《民法典》并未將讓與擔保作為一種典型擔保，但由于其具有能夠同時極大地發揮擔保物的效用和保障債權人債權實現的優點，在實踐中得到了頻繁的使用。可見，讓與擔保作為一種非典型擔保具有其自身的學理研究和實用價值。

盡管讓與擔保在實踐中已經得到了廣泛的使用，但其法律性質界定卻一直沒有定論。針對讓與擔保的法律性質，主要是所有權構成說和擔保權構成說之間的爭論。所有權構成說分為絕對所有權構成說和相對所有權說，相對所有權構成說認為擔保物的所有權僅對第三人具有轉移效力，在當事人之間所有權并未轉移；絕對所有權說認為，擔保物所有權絕對地移轉給了債權人，不論是相對于讓與擔保關系內部還是外部。擔保權構成說認為，讓與擔保當事人在設定讓與擔保時僅僅為債權人設定了在實現擔保權時對擔保物交換價值的優先受償權，擔保物的所有權并未在當事人之間進行轉移。

筆者認為，擔保權構成說認定當事人之間并無移轉所有權的意思表示而僅有擔保債權實現的意思表示并不與讓與擔保當事人的真實意思表示相一致，有擬制當事人意思表示之嫌。在認識讓與擔保時，必須充分認識到所有權的轉移和當事人的擔保目的并將二者加以綜合考慮，在認可所有權基于當事人的真實意思表示已經發生轉移的同時，意識到當事人是將擔保物的交換價值作為擔保，并未將擔保物的所有權絕對地轉移給債權人，這一點從讓與擔保的實踐中擔保人通常在設定讓與擔保權后依然繼續對擔保物進行占有、使用和收益可以看出。而相對的所有權構成說正是同時對當事人所有權轉移和擔保目的加以認可，認為債權人在受讓擔保物的所有權后并不能以完全的所有權人的身份對擔保物加以處分，而受到當事人的擔保目的的約束。因此，針對讓與擔保的性質界定當采用相對所有權構成說。

二、讓與擔保當前所處困境

（一）效力問題

要為讓與擔保正名首先必須論證其法律上的有效性。但在司法實踐和當前的民法體系中，讓與擔保的有效性面臨極大的挑戰。

第一，根據《民法典》第一百四十六條，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力依照有關法律規定處理。反對讓與擔保有效性的觀點通常以此為出發點，認為讓與擔保當事人盡管已經將所有權移轉，但擔保人依然可以對擔保物進行各項處分，且在債務履行后債權人應當回轉所有權，因此當事人之間并沒有真實的移轉所有權的意思表示，因而當事人之間僅僅具有擔保的效力，并沒有所有權轉移的效力[1]。又因為讓與擔保當事人之間的所有權移轉無效，因此作為讓與擔保的有效性之一的所有權轉移不存在成立的可能性，因而讓與擔保永遠不可能成立。

第二，除了面對虛假意思表示的質疑，讓與擔保還來自另一方面的質疑，即流質契約無效。根據《民法典》規定，擔保人與擔保權人在債務旅行期限屆滿前，與擔保人約定債務人不履行到期債務時擔保財產歸債權人所有的，只能依法就擔保財產優先受償。因為讓與擔保中，當事人采取移轉擔保物所有權的方式擔保債權實現，因此通常會約定債務人不履行債務時，債權人直接取得擔保物而不再將擔保物所有權往回移轉給擔保人。因此讓與擔保通常涉嫌流質契約，因違反流質契約原則而無效。

第三，根據《民法典》第一百一十六條，物權的種類和內容由法律規定。當前《民法典》僅規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權，讓與擔保因其特殊的擔保形式而不屬于上述三種擔保物權中的任何一種，因而讓與擔保權因違反物權法定原則而無效。

（二）公示性不足

讓與擔保因為采用的擔保手段是移轉擔保物所有權，而所有權的移轉具有相對性，若不進行公示，將可能損害第三人的利益。與此同時，讓與擔保權作為擔保物權的一種，應當具有對世性，其設立、變動、消滅等應當予以公示，以保障交易的安全和秩序。由于讓與擔保中，所有權轉移后擔保人繼續占有擔保財產，導致擔保財產的所有權與占有相分離，極易導致擔保人因占有擔保財產而將擔保財產進行一物多保或無權處分或者動產擔保人因為履行動產的交付而逃避債務等情況的發生。但讓與擔保并不是一種明確規定的典型擔保物權，不能使用現存的相關的擔保物權所適用的公示方式，導致讓與擔保作為一種擔保物權難以獲得適當的公示。不僅如此，就算有公示手段，由于作為擔保標的的動產不像不動產一樣具有特定性，大多數動產與同類物品之間并無差異，不具有特定性，極易被同類物品取代，因此難以對此不具有特定性的物品加以特定登記。

三、讓與擔保的出路

（一）所有權的轉移與擔保目的并不沖突

必須指出的是，讓與擔保中，當事人基于擔保目的而進行所有權轉移并不導致讓與擔保因違反虛假意思表示而無效。讓與擔保之所以能夠在交易實踐中得到廣泛應用，原因正在于其能夠很好地保護債權人的債權利益，進而增加債務人的融資機會和成功率。而其之所以能夠很好地保護債權人利益正是因為債權人在讓與擔保期間能夠取得并享有擔保物的所有權，當債務人不履行債務時，債權人可以基于所有權人的身份很容易地實現債權。因此，讓與擔保當事人在設定讓與擔保權時，是出于擔保的動機而轉移擔保物的所有權。

轉移擔保物所有權的意思表示和擔保目的是不同的。意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上效果的意思的行為。當事人為了更好地擔保債權的實現，本身便具有使擔保物發生法律上的所有權變動的法律效果，而更好地擔保債權人債權實現是推動當事人形成變動所有權的意思表示的動機。當事人在讓與擔保中通常會約定在債務履行后債權人向擔保人回轉擔保物所有權，這正說明當事人之間是希望并認可擔保物所有權發生變動的法律效果的。

因此，讓與擔保當事人并不因為存在擔保債權實現的目的而使當事人意思表示不真實的情況，相反，當事人正是基于擔保的動機而產生所有權變動的意思表示。當事人在積極追求擔保物所有權變動后，通過約定擔保物所有權的回轉來體現和實現擔保目的。擔保物所有權的變動和擔保目的可以認定為讓與擔保相對性中的兩個獨立部分，一個部分是移轉所有權，另一個部分是支撐擔保目的實現的所有權回轉，兩個部分相互依存，共同構成了讓與擔保制度。

（二）物權緩和主義

我國《民法典》嚴格規定了物權的種類和內容由法律規定，法律沒有明文規定為物權則不能稱之為物權。但嚴格適用物權法定原則將導致在交易實踐中產生的各種具有物權屬性的權利因不能適用物權的相關規定而成為民法的“棄子”[2]。與此同時，與讓與擔保相類似的期待權、剛剛被納入《民法典》的居住權也因為不能被認定為物權而導致產生的相應的民事糾紛難以得到解決。因此，不應以物權法定原則為壁壘，將具有物權屬性的權利排斥在民法的大門之外。

讓與擔保在物權法定緩和原則下應當認可其有效性的原因在于讓與擔保中的債權人具有支配性和絕對保護性。

首先，物權的支配性指物權人對自己享有的物權能夠排他地行使而不受任何人的干擾，物權人可以自由地支配標的物的價值而不受他人的阻礙，如抵押權人在實現抵押權時，可以以抵押財產進行拍賣、變賣等方式進行處分并就所得對價優先受償，可見抵押權人在實現抵押權時對抵押物的交換價值享有支配權。讓與擔保中，債權人受讓擔保物的所有權后，盡管并不是絕對地取得擔保物的所有權，但有權在債務人不履行債務時，就擔保物處分后的價款優先受償，這便是讓與擔保權人對擔保標的交換價值享有的支配權。不僅如此，當債務人在讓與擔保期間占有擔保物破產時，讓與擔保權人因取得擔保標的所有權而對其享有取回權。因此，讓與擔保中擔保權人在受讓所有權后在特定情況下對擔保物享有支配權。

其次，讓與擔保權人在受讓擔保物所有權后能夠獲得絕對的保護[3]。第一，在讓與擔保期間，擔保人僅能對擔保物進行占有使用而不享有所有權及相應的處分權能；第二，讓與擔保期間由于擔保權人享有擔保物的所有權，因此，當擔保物受到他人的侵害或妨礙時，擔保權人有權行使各項物權請求權。

（三）清算義務的設定

讓與擔保因需要轉移擔保物所有權，因此常常導致在債務人不能履行債務時債權人不再回轉所有權而直接繼續享有擔保物所有權的情形，這必然會違反留置契約條款進而無效。因此，為防止在實踐中發生留置擔保的情形，應當為債權人就擔保物實現債權時設定清算義務，合理地實現債權而不是不論擔保物價值幾何都直接由債權人直接取得其所有權。

若讓與擔保當事人對讓與擔保權實現的方式做出了約定且不違反法律、行政法規、公序良俗等，那么應當尊重當事人的意思自治，按照當事人的約定實現擔保權。若當事人并未對擔保權實現方式做出約定或約定違反法律法規等，那么應當事先設定一項清算義務，使債權人合理地實現債權。清算義務的設定有兩種清算方式可供采納：第一種為處分型清算，即債權人將擔保物拍賣、變賣并以所得價款優先受償，超過債權部分的價款返還給擔保人；第二種為歸屬型清算，指債權人可以采用直接取得擔保物所有權的方式實現債權，但在此之前必須與擔保人協商以確定擔保物的價值，如果超過債權額度的，債權人應當予以補足，如果不足債權額度的，債權人有權要求擔保人繼續補足剩余部分[4]。

筆者認為，若到了必須就擔保物實現至債權的地步，立法者應當采納歸屬型清算，若債務人要求采取處分型清算的再采取后者，原因在于：首先，在實現擔保債權時，擔保物已經在法律上屬于債權人所有，將擔保物進行歸屬清算，有利于債權人對擔保物進行占有和使用；其次，歸屬型清算中，擔保物的價值可由擔保當事人協商，而處分型清算通常程序更為復雜且需要支付高額的手續費，不利于更好地實現債權。清算義務的設定不僅能幫助讓與擔保走出因違反流質契約而無效的困境，還能為讓與擔保制度的構建提供參考。

（四）公示方法

由于不同類型的財產的物權變動的公示方法不同，因此在討論讓與擔保的公示方法時，必須先討論讓與擔保的范圍及不同類型擔保財產的公示方法。財產通常可以分為不動產、動產和權利，因為讓與擔保的手段的靈活性，以上財產均可納入讓與擔保范圍，傳統不動產和權利的物權變動公示方法是登記、動產的物權變動公示方法是交付，讓與擔保物權作為物權的一種，可以利用現行有效的公示方法。

首先，不動產的公示是由登記機關辦理登記。不動產的物權變動必須以登記為要件，未登記不能發生物權變動效力，因此作為讓與擔保手段的所有權變動必須進行登記，否則讓與擔保權不得設立。由于我國不動產的登記制度已經比較成熟，因此不動產讓與擔保的登記可借助登記機關直接進行讓與擔保登記。

其次，我國規定的動產的公示方法是交付（實質上是由交付帶來的占有具有公示性）。但讓與擔保若僅僅直接采用交付為公示手段存在一個問題，那便是讓與擔保設定后通常有擔保設定人繼續占有、使用擔保物，那么在擔保設定后，擔保物的所有權和占有分離后，對于第三人來說，擔保物所有權的真實歸屬并不具有公示性，很難為第三人所查知。動產的讓與擔保權的設立若采取占有改定，由于并未真正地進行交付，對第三人來說不具有充分的公示性。因此，必須為動產的讓與擔保設定具有相當公示性的公示方法。

筆者認為，在我國當前的登記系統中，公證機關可以作為動產讓與擔保登記機關。具體的公示方法為將讓與擔保合同或協議向公證機關進行公證并對擔保標的做出標記，以供第三人查詢擔保財產的權屬情況[4]。同時，對于不具有特征性的財產，可以采用標刻印記、標簽等方式對擔保財產加以標記。

最后，對于權利的讓與擔保公示方法，若存在登記機關的，則以登記機關的登記為讓與擔保權設立方式；若是以票據為載體的權利則可采取背書的方式進行讓與擔保公示方式；股權則以公司股東名冊的登記變更為公示方式。

綜上所述，讓與擔保由于其所有權與占有的分離，導致其具有極大的非公開性，因此需要設定全方位的公示方法對股權讓與擔保進行公示，上述的公示手段能一定程度上將讓與擔保的非公開性加以抹除，使其在作為一種物權上更具有正當性。

（五）讓與擔保的最終歸路

讓與擔保作為在實踐中發展起來的一種非典型擔保，其核心目的在于將擔保物的交換價值至于債權人手中使其能夠實現債權，其交易形式靈活多樣，且清算程序簡易便捷，債權實現成本極低。但讓與擔保由于移轉所有權導致其根本缺陷在于其擔保手段超越了擔保目的，容易導致各類經濟糾紛，并且由于擔保物所有權移轉至債權人名下，導致擔保財產不能像抵押財產或質押財產那樣進而二次擔保，大大降低了擔保物的信用功能和價值。同時，由于其特殊的擔保形式，很難將其歸納和定義為一項典型的擔保物權。

因此，筆者認為，在立法上，不需要一定將讓與擔保納入典型擔保物權的范圍，但必須對其物權性加以承認并基于其在實踐中的廣泛應用和法律上的契約自由針對其面臨的困境設立特定的制度為其在民法世界找到立錐之地[5]。

首先必須承認的便是讓與擔保基于意思自治的法律行為合法性，其次對物權法定原則加以緩和，對其物權性加以認可并針對其擔保物權的特性在實現方式、公示方式等方面加以制度構建，使這一在實踐中得到廣泛應用而在法律上沒有得到重視的交易習慣得到恰當的法律規制，這不僅能更好地發揮其在實踐中的作用，也能減少因法律規制不足導致的實踐和裁判中的難題。

其次，由于讓與擔保的多樣性，在司法實踐中應當注重讓與擔保協議的契約自由，在構建讓與擔保規范的基礎上，尊重當事人的契約自由，并根據當事人的契約規范處理讓與擔保的糾紛，將制度規范和契約自由作為解決讓與擔保問題的出發點。

讓與擔保作為一項越來越得到廣泛應用的商業實踐，在實踐和裁判方面都帶來了許多未解的問題，盡管其存在合法性的論證、是否為應當列為典型擔保、如何加以規制等方面都存在爭論和困境，但法律不可能對其根生的社會實踐視而不見。應當對讓與擔保的合法性加以認可，使其進入民法世界的大門，并對其物權性加以認定并在公示、清算等方面做出相應的解決方案，為這一社會實踐尋一條在民法上的出路。