法定解除權約定排除的實證研究

■張完連

（無錫商業職業技術學院，江蘇 無錫 214000）

一、問題提出

全國人大2020年5月通過的《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》）在第五百六十三條規定了法定解除權（該權利原在《合同法》第九十四條規定）,在合同履行過程中若出現法定情形，如“不可抗力”“預期違約”“遲延履行”等導致合同目的無法實現時，法律賦予相關主體可直接解除合同的權利。但在司法實務中出現了當事人用約定方式排除或限制了法定解除權的使用場景，常見類型如下：第一種，直接排除法定解除權的適用，如合同約定“除不可抗力外，雙方均不得以任何理由解除合同。”第二種，合同中已存在約定解除權條款，并以此排除法定解除權的適用，如合同約定“除合同中規定的解除事由外，任何一方不得以其它理由解除合同。”第三種，雙方承諾放棄法定解除權，如合同約定“為表明雙方履行合同的誠意，甲乙雙方承諾，除不可抗力外，任何一方不會基于任何理由解除本合同。”

合同中存在上述條款，但在合同履行過程中，出現合同法第九十四條（除第一項不可抗力外）情形之一的，當事人是否還能基于該條法律規定解除合同，在司法實踐中存在兩種觀點。

二、觀點之爭

觀點一：合同約定有效，當事人不享有法定解除權。案情及判決：北部灣有限公司（原告）與金程公司（被告）以及海宏公司被告三方簽訂一份《船舶買賣租賃合同》，約定：除非金程公司依照合同約定行使撤船權或喪失船舶所有權，北部灣公司不得以任何理由退船，包括強制性及非強制性因素，否則應按照合同約定的租期計算租金賠償金程公司損失。后在合同履行過程中，北部灣公司認為金程公司交付的標的不能實現合同目的，要求依據《合同法》第九十四條第四款規定的法定解除權，解除合同。

在審理中，北海海事法院認為，關于合同的約定解除，《海商法》第六章未作出明確規定，但《合同法》第九十三條第二款“當事人可以約定一方解除合同的條件”之規定賦予了合同當事人約定解除權，基于合同自由原則，合同當事人可以通過約定解除權對法定解除權作出具體補充或改變。關于該合同中排除法定解除權的約定是否有效的問題，一審法院認為，該條系原被告在審慎評估交易風險、權衡商業利益的基礎上簽訂，為各方當事人真實意思表示，原告為達成交易目的自愿對其享有的合同法定解除權進行約束，并未違反法律法規強制性規定，不屬于《合同法》第五十二條第五款規定的情形，故合法有效，對原告具有約束力。該案終審法院維持一審法院的判決，但未對一審的該項觀點做出評議。

該觀點的法律依據和論證思路是：第一，契約自由精神是合同法最根本的精髓和原則，尊重當事人合同約定是該項原則最重要的體現。第二，對合同法第九十四條予以文意解釋，“出現以下情況，當事人可以解除合同”，因其中使用“可以”一詞，所以該條屬于任意性法律規范，任意性規范屬于指導性規范，當事人可以排除適用。第三，從法條設計角度而言，法定解除權設置在約定解除權之后，是約定解除權的有益補充，而不能成為優先于合同約定的存在。

觀點二：合同約定無效，當事人仍然享有法定解除權。

案情及判決：宏達公司與駿馬公司簽訂《設備開發協議》，約定宏達公司為駿馬公司開發機心插件安裝機。雙方約定，簽訂協議后，任何一方均不得退出該協議。在設備交貨后，因設備一直未能調試成功，駿馬公司要求解除合同。宏達公司認為，根據合同約定，雙方均不得退出合作，因此駿馬公司單方解除合同構成違約，雙方就此發生爭議。

本案經廣東高院最終裁定認為，涉案兩公司簽訂的《設備開發協議》是雙方真實意思表示，對雙方均具有法律約束力。根據約定，提供合格設備是宏達公司的合同義務，其開發的成果需要委托方駿馬公司驗收合格。宏達公司一直未能舉證證明其在交付近兩年時間內已交付合格設備，駿馬公司的合同目的不能實現，因此其享有法定解除權，即享有僅憑法定事由作出的意思表示即可使雙方現有的法律關系消滅的權利，該權利不能以協議約定排除，其發函要求解除合同合理合法。

該觀點的主要論點和論證思路是：第一，如果排除法定解除權的約定有效，將會導致一方當事人在另一方出現嚴重違約情形或不能實現合同目的的情況下，仍不能解除該合同，非違約方仍需受該合同義務的約束，明顯有悖公平。第二，該條使用“可以”而非“應當”一詞，旨在表明法定解除權是當事人的一種法定權利，在合同履行中，如一方出現合同法第九十四條規定之情形，另一方即享有解除和他的權利，該項權利是一項法定權利，不可以約定排除，但當事人可以自主決定是否行使。

三、立法剖析

法定解除權作為一項基于法律規定而產生的權利，該權利不能通過雙方約定直接或間接予以排除，亦不能以事先承諾的方式予以放棄，否則與立法本意相悖，亦于當事人不公。具體理由如下：

（一）法定解除權基于法律規定而產生，不屬于民事法律行為，不宜以任意性規范和強制性規范的視角予以定性和歸類。

就法定解除權的權利屬性而言，其既非人身權，亦非財產權。依據《民法典》第一百二十六條和第一百二十九條相關規定，法定解除權應當屬于法律規定的民事權利，該項權利既不是基于當事人的主觀意思產生的民事行為，亦不是通過事實行為而為當事人所取得，更非基于客觀事件而發生，而是基于法律的直接規定產生的民事權利。

市場活動中的不同主體之間的交易關系，在合同領域最終表現為雙方通過民事法律行為創立、變更、終止某種債權債務關系。民事法律規范主要是對當事人通過自己的意志確立的交易關系進行調整、規范和評價的法律規范，該等法律規范，從法律屬性上分為任意性法律規范和強制性法律規范。對于任意性法律規范，法律只是指導當事人行為，雙方如有約定則“約定大于法定”，對于強制性法律規范，應依法行事。但是，法定解除權并非基于民事法律行為產生，而是基于法律規定直接產生的一種法定權利，所以，其不宜納入民事法律行為所形成的權利義務的框架下定性、歸類。

（二）法定解除權屬于形成權，該項權利在合同簽訂時尚未現實化、確定化，無法成為處分行為的客體，因此事先的處分行為無效

法定解除權屬于形成權。從法律概念上講，形成權是指當事人一方可以根據自己的意思行事，從而使法律關系發生改變的一種權利。形成權有追認權、選擇之債的選擇權、合同的撤銷權等[1]。形成權的概念屬于法學理論范疇，在現有法律規范中未有形成權的定義、種類、行使方式和消滅制度。

在我國《合同法》中未明確解除權的性質，因此在法學理論界對該項權利的定性一直存有爭議，《民法典》第五百六十四條關于合同解除權的行使期限的規定使得這一問題的答案更加明朗化。第五百六十四條第二款規定參照了合同撤銷權期限和行使規則的相關內容，印證了合同解除權和合同撤銷權在性質上屬相同或類似權利。《民法典》規定了合同解除權的行使期限，但未規定合同解除權的拋棄制度，為了使可解除的合同在當事人之間的狀態盡快明確化，該項內容可以參照《民法典》總則的相關內容。

參照《民法典》第一百五十二條第三項規定，法定解除權亦可以明示或默示的拋棄使其消滅。筆者認為，法定解除權的拋棄制度應當解讀為：首先，法定解除權并非自始存在，該項權利在當事人之間是否產生以及產生的時間點具有不確定性。其產生的時間點既不是合同簽訂時亦并非合同生效時，而是在合同履行中出現法定解除權的情形后才產生。那么，在合同簽訂之初，當事人如何能對一項尚未產生的權利作出界定或約定排除呢？其次，法定解除權的享有主體在合同簽訂之時仍未確定。對于合同雙方當事人而言，在合同法定解除權情形出現之前，究竟哪方是將來享有解除權的當事人仍屬未知，又如何能做出放棄權利的意思表示？明顯與常理相悖。再次，法定解除權作為形成權，對該權利的約定或處分只能發生在權利產生之后，對未來權利特別是存在與否仍不確定的權利的處分不能成為有效的處分行為。因此，權利人在享有法定解除權后，可以明確表示或自己的積極行為表明其不行使法定解除權，才是法定解除權的正確實施之道。

（三）法定解除權是法律賦予一方當事人的救濟選擇權，該項權利的設置既是市場經濟效率原則的要求，同時亦是法律公平公正原則的體現

根據《民法典》第四百六十五條之規定，合同一經有效成立，就在當事人之間具有法律效力，當事人需恪守合同。但在合同履行過程中，由于情況變化致使合同履行不可能，合同繼續存在已失去積極意義，法律理應賦予相關主體救濟選擇權，通過行使解除權使雙方的法律關系歸于消滅，使其能從合同中解脫出來，以盡快進入下一個交易關系中，這也是市場經濟效率原則的體現。

《民法典》第五百六十三條所列舉解除的情形，除不可抗力外，均是一方嚴重違約致使不能實現合同目的的情形，若該等情形出現，非違約方仍需恪守己方合同義務或仍需被迫繼續等待違約方履行合同，明顯有悖法律公平公正。當然，享有法定解除權的權利主體自愿繼續等待或接受現狀，是其對權利的自由處分，法律理不應予以干涉。

《民法典》中的合同解除制度是以約定解除權和法定解除權為根本、以特定有名合同中的任意解除為特例構建合同解除制度。法定解除權的設置所保護法益是市場經濟的效率原則和法律制度的公平公正理念，約定解除權的設置所保護的法益是契約自由精神。法定解除權就其權利屬性、權利本質以及立法目的而論，均不可以通過合同事先約定排除適用，如果約定解除權排除法定解除權得到認同，那么法定解除權就有可能被隨意架空，法律創設該制度的目的將付之東流。因此在合同條款中出現的任何形式的排除條款均應當認定為無效，而該權利的消滅可依法定期限的經過和當事人的放棄而歸于消滅。