民法典視角下獨立擔保制度的現狀和完善路徑

摘要：在民商事活動中，獨立擔保作為一種新型擔保制度，較之于傳統擔保制度，具有獨立抽象性、無因性和單據性，在效率上具有極大優勢。但其實施過程存在理論爭議與司法實踐困境，體現在“獨立擔保制度的有效性是否能夠延及國內的民商事交易、在國內民商事交易活動中銀行獨立保函是否可以脫離主合同而有效”兩方面。在《民典法》視角下有效完善獨立擔保制度的路徑是：（一）建立明確的獨立擔保法律制度，規制獨立擔保的主體、該項制度的適用范圍、以及合同的形式要求;（二）規范獨立擔保制度的欺詐例外制度，關注獨立擔保所面臨的風險問題，探索獨立擔保的風險規避現行途徑。

關鍵詞：獨立擔保制度;民法典;市場經濟;商事活動

中圖分類號：D923.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）24-0072-04

一、獨立擔保制度概述

（一）獨立擔保制度概述

1.獨立擔保的實踐溯源與法律定義

自20世紀50年代伊始，獨立擔保制度萌發于越來越復雜的商業活動中，這個擔保領域的新現象，就以一種區別于傳統擔保制度的形象存在于不同國家的業務實踐之中。尤其在國際貿易里體現地更為明顯，應用也更為成熟和完善，常常以履約保函、見索即付保函、銀行保函、備用信用證等形式出現。

它的存在，基于“無擔保，不交易”，是商業活動中規避風險的有效舉措，也是為信用作保的重要工具。相較于具有濃厚從屬性的傳統擔保方式，獨立擔保省卻了因擔保人享有抗辯權而致使維權路過于漫長的麻煩。在獨立擔保的實踐模型中，擔保人處于獨立擔保關系之中，應申請人之申請開具擔保文本，無需額外附件的生效要件，僅僅受益人提出付款請求符合獨立擔保文本所約定的內容，即擔保人要向受益人承擔擔保責任。此時，擔保人與申請人之間的關系，為獨立擔保的基礎關系;受益人與擔保人之間的關系，為獨立擔保的本體，是抽象且獨立于擔保的基礎交易的。

我們此處所指的獨立擔保制度，僅討論狹義的獨立擔保制度，也就是銀行和非銀行金融機構所做出的獨立保函行為。

2.獨立擔保與相關法律概念的辨析

獨立擔保是一種新型擔保方式，與傳統擔保方式存在很大不同。第一，擔保的獨立性與獨立擔保不同。無論是在已經廢止的《擔保法》還是如今生效的《民法典》第四分編中，擔保的基本屬性是從屬性這一觀點都清晰可見，但是擔保具有從屬性，并不意味著擔保完全失去了獨立性，擔保協議本身也享有一定的獨立性，會受到擔保物的價值狀態以及擔保人抗辯權的影響，這就是擔保所體現出的獨立性。而獨立擔保是擔保的例外情形，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第五十四條之規定，以但書條款的形式為銀行和非銀行金融機構的保函做了例外規定，這就是我們所指的獨立擔保制度在《民法典》生效后的今天，在民商法發展視野下的具體規定。

（二）獨立擔保制度的基本屬性

獨立擔保制度以“先付款，后訴訟”的方式，將擔保從基礎交易中獨立出來，展現了獨立擔保制度較之于傳統擔保制度，在效率上所具有的極大優勢。

1.獨立擔保制度的獨立抽象性

獨立擔保制度具有獨立抽象性，是因為獨立擔保制度并不以基礎交易關系的糾紛解決為基礎，而是基于保函之類的擔保關系直接保護商業信用。為了更方便地理解，筆者以模擬的交易為例：某國家的一家公司A通過公開招標的方式，與我國的B公司簽訂了建筑工程施工合同。出于對合同按時達標的履行需要，A要求B提供能夠擔保商業信用的保障，此時，B可以通過向中國銀行提出申請，讓中國銀行出具保函，此時，這個保函就是獨立擔保的實體，擔保的內容就是B是否會就建筑工程合同違約，如果B違約，中國銀行就會向A承擔規定的保函金額。在A、B、中國銀行三方之間，存在兩個關系，第一個是A與B之間的基礎交易關系，第二個是中國銀行和A之間的獨立擔保關系，實現擔保權益與基礎交易關系無直接關系，這就是獨立擔保制度所具有的獨立抽象性特征。

2.獨立擔保制度的無因性

可以說，獨立擔保制度的無因性來源于它的獨立性。在普通的擔保中，擔保行為的效力受到主債務效力的制約，以這個原因行為的存在作為前提，才有擔保，是典型的有因行為。而在獨立擔保中，因為擔保行為與基礎交易相獨立，擔保行為本身就是一項獨立的法律行為，所以自然其效力也不需依靠其他因素，所以獨立擔保具有無因性，這也是彰顯其制度獨立性的價值所在。

3.獨立擔保制度的單據性

根據前文我們模擬的交易情形，A公司想要讓中國銀行支付違約后的擔保款，是依托我國的B公司向中國銀行申請開具的保函而進行的，獨立擔保關系中，違約聲明、第三方文件等單據，是其最為常見的付款條件。因此，獨立擔保具有非常明顯的單據性。

二、獨立擔保制度的發展與適用

（一）立法沿革

溯源獨立擔保制度的法律規定，最早可見是上個世紀50年代，就我國而言，第一次出現相關規定是1985年頒布的《涉外經濟合同法》，在1986年的《民法通則》之中就擔保的從屬性與獨立性進行了相關規制，此時，獨立擔保制度并不被認可和接納。一直到了1995年的《擔保法》（現已失效）開始，才剛剛開始出現對于獨立擔保制度將何去何從的表態。

1.1995年《擔保法》之規定

在《擔保法》中，規定擔保合同的獨立性可以另行約定，這就給獨立擔保制度的發展提供了適用空間，尤其是在之后的司法解釋中，以但書的形式留出了“法律、法規另有規定”的空間。

2.2007年《物權法》之規定

及至《物權法》頒行，對獨立擔保制度的規定更加明確一些，在第一百七十二條第一款之規定中，規定了擔保合同的效力不受到主合同效力的影響是存在例外情況的，但是僅限于“法律另有規定”，而不能由當事人自行約定。

3.2005年《信用證司法解釋》之規定

《信用證司法解釋》在2020年時進行過修改，但是該解釋的第一條第一款并未發生改變，“本規定所指的信用證糾紛案件，是指在信用證開立、通知、修改、撤銷、保兌、議付、償付等環節產生的糾紛。”對獨立保函的含義進行了界定，進一步規制了獨立擔保制度。

4.《九民紀要》和《民法典》頒行后的立法現狀

獨立擔保較之于普通的從屬性擔保，在商業活動中具有無可比擬的巨大優勢，但是其發展卻并非一帆風順。根據現行《民法典》第四編第三百八十八條之規定和《全國法院民商事審判工作會議紀要》第五十四條之規定，但書條款僅包括銀行和非銀行金融機構。由此，我國對涉外貿易中的獨立擔保給予了較為充分的肯定，但是對于國內交易部分，則態度曖昧，更偏向于限制獨立擔保。當然，這可能是基于獨立擔保制度尚且不夠成熟和完善的考慮，但是若國內交易中缺失獨立擔保，那么很多需要獨立擔保的主體就因此被排除在外。同時，現行法律的相關規定之中也缺乏面向所有獨立擔保制度中的擔保人的擔保欺詐例外制度，以及擔保人的抗辯制度，雖然充分地保障了商業貿易中的效率和信用，但是對擔保人的保護尚有不足。筆者認為，通過對獨立擔保制度進行進一步的討論和挖掘，隨著法律制度的發展與完善，獨立擔保制度將得到理論和制度上的完善，更好地在不遠的未來里，讓這種優秀的制度在實踐中發揮作用。

（二）理論爭議與司法實踐困境

獨立擔保制度的適用，無論是在涉外貿易還是在國內交易之中，都有其生存和發展的必要性與必然性，但是就目前的發展階段來看，獨立擔保制度在涉外的國際商事交易活動之中，適用空間更加寬闊，適用條件也更為成熟。其獨立性帶來的便捷和效率收益得到了廣泛的歡迎，但是因其獨立性的存在，債權人可以在獨立擔保合同的履約條件達成之際主張權利，而擔保人無權就基礎交易的主債權債務進行抗辯，只能依據《民法典》之中關于合同無效性的規定，在存在擔保合同無效事宜的極端情況之下才能拒絕支付債權人主張的價款——這也是對擔保合同的基本屬性從屬性的一場嚴峻考驗。

因此，也衍生了一系列關于獨立擔保制度的理論爭議，在實際的司法實踐中亦存在適用的困境。

1.獨立擔保制度的有效性是否能夠延及國內的民商事交易

根據《民法典》第三百八十八條之規定，獨立擔保在國際民商事活動中的適用已經毋庸置疑，但是在國內的民商事交易之中，是否能夠同樣適用，就成為了學界爭論的一個矛盾之處。

《全國民商事審判工作會議紀要》就此進行了回應，認為獨立擔保是一劑“猛藥”，因為它與傳統的從屬性擔保迥然不同，在適用過程中，對擔保人的保障亦不夠充分，如果在國內貿易中放開了擔保人主體的限制，那么將存在不可控的商業風險和信用風險。可能存在的獨立擔保欺詐問題和債權人權利濫用問題，都將成為讓該制度弊大于利的阻礙。

而在我國的法院判例之中，獨立擔保得到支持的例子也并非無跡可尋。不少觀點認為，獨立擔保體現了當事人意思自治，是民法精神的體現，在合同之中適用，不違背法律規定、不損害公共利益、不傷害第三方利益，應當是合法有效的。

筆者認為，法律制度的適用不能因噎廢食，獨立擔保制度在國內適用有其發展的必然性，通過意思自治來規范和約束、支持和認可民事關系是值得肯定的。獨立擔保所存在的弊端，可以通過在獨立擔保合同之中更加細致的約定進行約束，在部分案例中也可以得到該理論的支持。

2.在國內民商事交易活動中銀行獨立保函是否可以脫離主合同而有效

眾所周知，獨立擔保制度中，擔保合同是獨立于基礎交易的，那么銀行的獨立保函，是否可以在國內民商事交易活動之中獨立有效，即使是主合同無效的情況下亦有效，學界就此也存在觀點上的分歧。

一部分人認為，銀行保函可以適用獨立擔保制度，主合同無效時，保函仍然有效。在“劉森林、中國工商銀行鷹潭分行保證合同糾紛案”中，最高院的觀點是認可銀行保函的有效性。銀行保函，在金融交易之中越來越常見地適用，具有獨立擔保的性質，應當有效。

另一部分人則否定國內銀行保函的獨立性。當主合同無效時，國內保函因其連帶責任保證的性質，而不被認可，將因主合同的無效而無效。持此種觀點的人認為，雖然銀行保函不具有獨立性，但是擔保依舊存在，并且是連帶責任保證，不過此時的保函被視作是從屬性擔保，主合同無效的話，保函同樣也無效，當事人之間訂立保函的作用沒有得到充分實現。

在司法實務中，法院大都支持獨立擔保合同僅僅適用于國外，不包括國內，但是在國外民商主體對國內機構擔保的效力卻又得到了承認，所以筆者認為，涉及此問題的適用存在很多的矛盾，應當尊重當事人的意思自治，認可該獨立保函在國內外的效力。

三、獨立擔保制度的有效完善路徑

（一）建立明確的獨立擔保法律制度

獨立擔保制度在國內法中落地生根勢在必行。在國際貿易中適用已經非常成熟的獨立擔保制度，在國內法中如果能夠以法律條文或者是司法解釋的形式明確地確定下來，建立我國自己的獨立擔保法律制度，將對規制國內交易非常有利。

1.規制獨立擔保的主體

按照原本的現狀來看，在《九民紀要》和《民法典》第三百八十八條的規定之中，可以看出對擔保從屬性的把握十分之嚴格，尤其對獨立保函的開立主體進行了明確的限定，僅僅包括銀行和非銀行金融機構，但是根據前文所述，我們可以發現，在廣泛的司法案例之中，銀行保函已經在國內的民商事交易中得到了適用，也得到了部分學界力量的支持。所以首先，我們要明確獨立擔保的適用主體。

在適用中，筆者認為應當對擔保主體進行限制，審慎決定主體的范圍。對在交易中相對處于弱勢的自然人進行區分和保護，而不是像現有法律一樣對自然人一刀切地完全禁止。自然人依《民法典》而享有對自己權益的處分權，如果完全禁止自然人作為主體，那么就損害了意思自治原則。所以，應當增加自然人作為獨立擔保的主體，同時加強對獨立擔保合同相關規定的完善，讓擔保人面對債權人和債務人濫用權利時，也可以拿起法律的武器保護自己。

2.規制獨立擔保制度的適用范圍

獨立擔保的誕生與發展與國際交易密不可分，也正是因此，我國現有的法律及司法解釋都更加傾向獨立擔保僅僅適用于國際交易。但是，《九民紀要》之中有明文規定，將國際和國內的商事交易行為放在同等地位，不影響保函的效力，那么，獨立擔保在國內的適用就有法可依了。割裂地將獨立擔保的國內外適用分割開來，既不能夠解決被國內外交叉的復雜情況，亦不利于前文所述的對民法意思自治原則的維護，所以，獨立擔保的適用應當不分國內和國外的范圍。

3.規制獨立擔保合同的形式要求

筆者以為，對獨立保函等形式的獨立擔保合同，不應當簡單地以名字進行區分，而應該進行實質審查，確認文本之中確有條款規定了獨立擔保的項。所以，對獨立擔保合同的形式并不要求文本一定以獨立擔保命名;其次，擔保人的所有權利之保障全系于獨立擔保合同，所以應當將所有的條款都固定下來寫入合同文本，以文本的形式確定權利與義務，可以有效預防未來的風險。

（二）獨立擔保制度的欺詐例外制度

1.獨立擔保所面臨的風險問題

在獨立擔保制度之中，銀行往往扮演著擔保人的角色，因為獨立性帶來的貿易便捷，同時也因為獨立性為擔保人帶來了擔保欺詐風險問題。申請人如不履行基礎交易的合同約定義務，那么擔保人就面臨著被索賠的危險，其涉及的資金、貨物或者勞務問題等，讓擔保人不僅承擔著巨額資金的商業風險，還可能面臨著國家政治風險。因為法律關系的復雜性和國際貿易的特殊性，獨立擔保支付所面臨的風險來自多個方面，還會涉及到匯率風險和訴訟問題。在獨立擔保欺詐例外的常見情形之中，可以一窺面臨的風險，首先就是單據的欺詐性，可能存在偽造、內容錯誤等情況;其次，虛構主債權債務來騙取設立獨立擔保，也在實務中大量存在。而此類風險卻很難通過有效的制度進行完整和全面的規制。所以，為了規避此類風險，在獨立擔保業務中，要提起對獨立擔保本身風險問題的足夠重視。

2.獨立擔保的風險規避現行途徑

首先，在獨立擔保業務的處理中，《見索即付保函統一規則》的適用可以提供借鑒思路：通過單據、相符提示等在獨立擔保文本中進行約定，讓獨立擔保的獨立性得到充分認可，與基礎的交易行為徹底分割開來，而僅僅依據單據的約定來確定是否支付擔保款項。這樣可以有效地避免陷入基礎交易行為所致的訴訟糾紛之中，可以規避相當數量的商業風險和訴訟風險。

其次，可以通過對信用證欺詐例外制度的準用來完成信用證基本反欺詐制度的規范。《信用證統一慣例》的適用基礎是尊重各國的法律，所以歸根結底需要我國自己的法律及相關規定進行規范。在我國的《信用證規定》第十條之規定中，規定了欺詐例外制度。根據最高法的司法解釋，為信用證欺詐提供了合理的救濟途徑。我們本文所討論的獨立擔保制度雖然是指狹義范圍內的獨立擔保制度，但是因為信用證和獨立擔保制度具有統一的法律性質，所以不用為獨立擔保設定單獨的欺詐例外制度，直接使用信用證的司法解釋，亦有實行意義。

3.獨立擔保規避風險的可行思路

獨立擔保制度因主合同債權債務與獨立擔保合同的分離而具有了效率價值，但是也因此滋生了獨立擔保的承保風險。因此，對獨立擔保人也可以采用賦予抗辯權的方式，作為擔保人的權利救濟途徑。但值得注意的是，賦予的抗辯權范圍要做好限定，僅僅限制于對獨立擔保合同的抗辯，而不能及于對主合同債權債務的抗辯，因為獨立擔保制度本身就建立在獨立擔保人對主合同債權債務的抗辯而享有的效率優勢上。如果對主合同債權債務的抗辯權不予限制，那么獨立擔保的存在意義也就不是必然的了。

結語

在《民法典》頒行的大背景之下審視獨立擔保制度，可以看出我國的獨立擔保制度已經在日趨完善的進程之中，但是其涉及國內交易的部分仍存在不成熟、不完善的地方。發源于國際貿易的獨立擔保制度，不僅僅是為國際貿易保駕護航的一艘法律戰艦，也應該成為保護當事人意思自治、發展民商事活動的重要基礎，在具體實踐之中，雖然國內交易缺乏足夠的法律依據，但是其涉及的法律糾紛卻隨著經濟的發展和民商的繁榮日趨增多，與其保持如今適用混亂的實務現狀，不如以行之有效的方式來規制和引導。雖然，目前的《民法典》中體現的仍然是從嚴把握獨立擔保制度的適用，但是其便捷和高效的特征勢必會如浩浩浪潮驅散國內外適用的壁壘，為我國的民商事經濟發展提供強有力的法律保障和制度支撐。

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作者簡介：談玉欣（1997—），女，漢族，青海西寧人，單位為首都經濟貿易大學，研究方向民商法。

（責任編輯：董惠安）