論涉外刑事執法活動中的應邀管轄

蔣劍云

（湖南警察學院 偵查系，湖南 長沙 410138）

一、問題的提出

在涉外刑事執法活動中，區分國與國之間的管轄原則包括領土管轄原則、國籍管轄原則、保護管轄原則和普遍性管轄原則。在我國涉外刑事執法活動實踐中出現過超越上述管轄原則外延的管轄情形。2005 年1 月上海市公安機關對俄羅斯人沙賓科夫涉嫌故意殺人一案的立案偵查就屬此種情形。上海市高級人民法院在（2006）滬高刑引字第1 號刑事裁定書中指出，“上海司法機關對沙賓科夫的羈押，是應俄羅斯聯邦駐滬總領事館關于請求偵查‘領袖’號貨船上俄公民麥里尼克被毆打死亡事件的照會，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定進行的，實際發生的羈押期間，是案件偵查、證據移送、引渡請求啟動及其受理、審查所必須的，也是俄羅斯聯邦對沙賓科夫采取的羈押強制措施和國際通緝令所要求的，其合法性和正當性無可置疑。”①參見上海市高級人民法院刑事裁定書〔2006〕滬高引字第1 號。本案所涉及的刑事案件的基本情況是，被請求引渡人——40 歲的俄羅斯公民沙賓科夫·尼古拉·米哈伊洛維奇2004 年12 月21 日經哈爾濱市入境后，前往停靠在上海立豐船廠碼頭的圣文森特和格林納丁斯國籍“領袖”號貨船上擔任水手。2005 年1 月12 日，沙賓科夫在“領袖”號貨船上與人斗毆，故意傷害致人死亡。在俄羅斯駐滬總領事館的要求下，上海市公安局對此案立案偵查并羈押了沙賓科夫。2006 年2 月10 日，俄羅斯向我國請求引渡涉嫌謀殺罪的沙賓科夫。[1]本案沒有發生在我國領土內，案發地在圣文森特和格林納丁斯國籍“領袖”號貨船上；犯罪嫌疑人沙賓科夫是俄羅斯公民；被害人也是俄羅斯公民；案件性質屬于故意殺人，不屬于我國應當承擔國際法義務的案件類型。按照上述管轄原則，我國對該案沒有管轄權。但我國卻應俄羅斯上海總領館的請求對本案進行管轄，并立案偵查。簡言之，我國應俄羅斯要求對該案實施了管轄，筆者姑且稱之為“應邀管轄”。我國法律目前缺乏應邀管轄的規定，應該說，實踐中的這種管轄方式事實上已經超越了法律的界限。那么對這種管轄情形應該如何評判，是真如上海高級人民法院裁定書所稱“其合法性和正當性無可置疑”，還是既缺乏合法性，也缺乏正當性呢？我國公安機關采用這一管轄原則有何理論依據，其適用的具體條件和程序等規則應該是怎樣的，在今后我國的法律完善中是否應該予以明確規定等，這些問題都需要從理論上予以澄清和說明，不然這種管轄實踐不僅違背法律，而且也會給國家帶來不利國際影響。上述案件雖然發生時間比較久遠，但理論界卻一直沒有針對該案的管轄漏洞問題做出回應，致使此類案件管轄問題成為涉外刑事案件執法活動的一個盲區。雖然此類案件實踐中并不多見，但也應該引起重視。這一方面是完善我國法治的需要，另一方面也是維護國際社會公平正義的需要。

二、應邀管轄原則的基本含義

從上述案例來看，應邀管轄發生的領域只能是涉外刑事案件執法領域，不可能發生在一個國家內部的刑事執法活動中。如果發生在一國內部，是沒有必要提出所謂請求管轄的問題的。我國刑事訴訟法規定有指定管轄制度，完全可以解決此類管轄不能的問題，不至于需要一地公安機關向另一地公安機關提出管轄請求。但在國際管轄中，其情況則有所不同。迄今為止，國際上還不存在一個超越國家之上的機關可以指定一個國家來進行管轄。有的國家雖然有管轄權，但基于各種考慮，比如訴訟成本、證據滅失、管轄能力等，有可能放棄管轄，并提出由其他國家管轄的請求。因而，在涉外刑事案件執法活動領域此類管轄是存在社會現實需求的。

在引渡法律制度中，如果一個國家對一個案件具有管轄權，在提出引渡請求之前，可以請求第三國對被請求引渡人進行臨時引渡羈押。應邀管轄屬不屬于臨時引渡羈押的一種情形呢？從實踐中看，兩者并不相同。臨時引渡羈押目的是為了實現引渡，但應邀管轄的目的如前案所述可能不一定在于引渡，更重要的是需要被請求國對案件實施實質性偵查、起訴、審判，不僅要抓捕犯罪嫌疑人，更重要的是要采取各種偵查措施與手段進行偵查、調查取證，以實現追究犯罪嫌疑人刑事責任的目的。

引渡實踐中，經常采用一種替代性引渡措施即異地追訴[2]。所謂異地追訴，指在本國引渡難以實現的前提下，通過與犯罪嫌疑人出逃目的地國協商，請求或協助目的地國對該犯罪嫌疑人進行刑事追訴，以實現懲治犯罪的目的。就目的地國的管轄來看，與應邀管轄存在一定的類似性，但兩者還是有一定區別：一是前提有所不同。異地追訴是在引渡難以實現的條件下采用的一種引渡替代措施，而應邀管轄則不是引渡的替代措施，也不是在引渡無法實現時提出或采取的一種補救性措施。從上述案件可知，我國應邀管轄之后，俄羅斯在一年之后提出引渡請求，最終引渡成功。二是針對的犯罪性質不完全相同。一般而言，異地追訴所請求或協助的犯罪案件性質必須以目的地國的法律為前提，可能與請求國所正在追訴的案件性質不一致，比如在對鄺婉芳的異地追訴案中，美國以洗錢罪追究其刑事責任，而我國則認為其構成了貪污罪，但并沒有要求美國以貪污罪追究其刑事責任。[3]①我國在處理楊秀珠案件中也采用了類似的做法。一方面運用非法移民遣返程序力促將其遣返回國受審，同時，積極采取異地追訴措施對楊秀珠施加壓力。由于楊秀珠除了涉嫌在中國實施腐敗犯罪以外，在轉移贓款到美國以及入境美國過程中，都涉及到洗錢犯罪，而這種行為在美國也是嚴重的犯罪。因此，將楊秀珠涉嫌跨境洗錢的證據提交給美國，促使美國方面以洗錢犯罪追究其刑事責任。參見張磊.境外追逃中的引渡替代措施及其適用[J].法學評論,2017(2):165.而應邀管轄則會以犯罪嫌疑人的實際犯罪類型作為請求的依據，因此請求國與被請求國所認定的犯罪案件性質應該是一致的。

基于以上分析，筆者認為，應邀管轄是涉外刑事執法活動中的一種新型管轄類型。應邀管轄可以定義為：在涉外刑事案件處置過程中，一個國家的公安機關在沒有管轄權的情況下，應其他具有管轄權的國家基于追究犯罪嫌疑人刑事責任或其他目的的請求，而對某一特定刑事案件實施管轄的情形。在這一定義中，主要強調了以下幾個方面的內容：一是實施管轄的國家對案件沒有管轄權。如果對案件具有管轄權，就不存在應邀管轄的問題。以此區分于國內的指定管轄。二是請求國對案件具有管轄權，但基于特殊原因，而請求其他國家進行管轄，如果請求國也沒有管轄權，其提出的請求也失去了前提和基礎，被請求國不應該受理此類請求。三是此類請求并非基于引渡目的或作為引渡替代措施，而是基于直接追究犯罪嫌疑人刑事責任的目的，以此區別于引渡中的臨時羈押和引渡替代措施中的異地追訴。四是管轄必須基于特定案件，而不能對類案或刑事案件的全部實施管轄，不然不僅會損害到有管轄權國家的司法主權，同時也會在國際上造成“長臂管轄”的不良印象。

三、應邀管轄原則的理論依據

從功利主義角度看，應邀管轄似乎是有點“狗咬耗子多管閑事”，對于實施管轄的國家而言，確實是有點與己無關，插上一腳勢必招致各方質疑。應該說，持這種心態的人是存在的。然而，我國國際刑事執法活動實踐中既然已經存在這樣一種類型，那么就必須對此類管轄情形做一些理論分析，以便找到其存在的合理性和必要性，抑或澄清其存在的不合理性，由此杜絕此類現象再次出現。因此，此類管轄到底有沒有存在的合理性和必要性？其存在有何理論依據？在今后的執法活動實踐中是應該繼續堅持還是應該徹底放棄，其價值體現在哪里？這些都是必須解決的基本理論問題。筆者傾向于認為，確立應邀管轄有其必要性。理由如下：

（一）作為體現國際道義精神的應邀管理

國際社會的交往基于國際道義精神。國際社會秩序的維護不能依賴于強權政治和霸權主義，更多的應該是基于合作、共享、共贏的多邊主義理念。雖然國際政治理論眾說紛紜，但無論是現實主義，自由主義，抑或建構主義[4]，都離不開國與國之間的無私奉獻和緊密合作。“觀察當代的國際關系可以看到，國際合作為人類互動的一個必不可少的組成部分，構成了國際秩序的基本要素，沒有合作，國際社會就不可能存在。”[5]迄今為止，沒有任何一個國家能夠統治世界，建立起一個凌駕于國家之上的超國家組織。堅持國際道義精神是國際社會得以正常發展的前提和基礎。在人與人的交往當中，基于朋友互助或道義原則或見義勇為，往往對一些本不應該由自己管理、干預的事情進行管理、干預，有的甚至不惜付出沉重的代價。這是人類高尚品質的一種體現，是值得大書特書的英雄事跡或榜樣模范。在國際社會的交往中，同樣需要這種高貴的品質。如果國際社會都建立在利益基礎之上，都是以一種奸詐商人的爾虞我詐形式進行交往，國家與國家之間就很難實現和平共處。如果國際社會一味地縱容以大欺小，以強欺弱，弱肉強食，一些國家可能會因為強迫他國服從或反抗他國壓制，或挑起戰端，或奮起反抗，世界將處于一片混亂之中。一戰、二戰給人類社會所帶來的痛苦和傷害值得國際社會所有有識之士的警醒。應邀管轄在一定程度上體現了國際道義精神。如前所述，應邀管理對于被請求國而言并沒有管轄權，也沒有管轄的國際義務，完全屬于免費幫忙性質。涉外刑事執法領域的這種幫忙，可以及時地為其他國家解決執法活動中的困難，避免了因為執法困難而放縱罪犯情況的發生。如上述案件中，在俄羅斯的執法力量無法及時抵達時，如果我國公安機關不及時介入，就有可能導致現場無法及時勘查，證據無法及時收集，犯罪嫌疑人無法及時抓捕，以至于可能出現犯罪嫌疑人逃跑或證據不足的情形，案件最終有可能成為懸案。因此，在必要時，由其他國家基于國際道義精神提供執法幫助，理應成為國際刑事執法領域的一項補充原則。

（二）作為國家安全實現模式的應邀管理

國家安全包括國際安全和國內安全兩個方面。國際社會的混亂勢必影響到一國內部安全的實現，國內社會秩序的威脅同樣會影響到國際安全的狀態。當今世界各國政治、經濟、文化、社會生活等各方面的聯系越來越緊密，國家、社會、團體乃至個人等各種國際關系主體都無時無刻不在發生聯系，完全切斷與外界的聯系已經成為不可能。習近平同志指出，“貫徹落實總體國家安全觀，必須既重視外部安全，又重視內部安全，對內求發展、求變革、求穩定、建設平安中國，對外求和平、求合作、求共贏、建設和諧世界。”[6]涉外刑事執法活動中的應邀管理正好處在維護國際國內社會秩序的交互當中，應邀管理的落實，一方面可以關注國際社會秩序的需要，另一方面也能夠滿足國內社會秩序的要求。從國際社會看，懲治跨國犯罪是國際社會的共同目標。聯合國預防犯罪和罪犯處遇大會自1950 年開始，至今已經舉辦了13 屆。為了維護國際國內秩序的穩定，促進經濟社會的發展，相互交流犯罪信息，借鑒預防和打擊犯罪的經驗和做法已經成為世界各國的必然選擇。應邀管理是一個國家對另外一個國家的幫助，從微觀上看是向其他國家提供懲治犯罪的資源，從宏觀上看則在一定程度上是向國際社會輸出了本國犯罪治理的經驗和做法，為維護國際社會良好秩序做出了一定的貢獻，維護了國際社會的共同安全。從一國內部看，雖然刑事案件本身并沒有直接侵害到一國國家的利益，但間接上都與該國有一定的聯系，如果不及時處理也有可能會影響到該國的社會秩序或對這個國家留下隱患。上述案例中，案件發生在圣文森特和格林納丁斯國籍“領袖”號貨船上，但發案時該貨船正停泊在上海立豐船廠碼頭。如果我國公安機關不及時介入，有可能導致犯罪嫌疑人沙賓科夫逃到我國境內并隱藏，或者導致該船舶無法正常離境，給我國國家和公民帶來威脅或麻煩。通過應邀管轄，及時避免了這種潛在的威脅和麻煩，從而實現了維護國家安全的基本職責。

（三）作為跨國犯罪懲治方式的應邀管理

跨國犯罪治理是國際社會治理的難題之一。由于涉及到不同的政治制度、經濟制度、社會制度、文化制度、法律制度，現有跨國犯罪的根治對策往往難以取得明顯的效果。從世界范圍來看，跨國犯罪已經成為了不少國家的主要犯罪類型。就我國而言，近年來發生的電信詐騙案件、跨境賭博案件、網絡賭博案件、跨國販賣人口案件、跨國打擊海盜案件等刑事案件層出不窮，要實現對這些犯罪的打擊處理，必須秉持開放的態度，與其他國家精誠合作，共同開展執法合作。雖然在這些執法合作中，國與國之間一般建立在平等互利的基礎之上，但也不乏單方面提供幫助的情況，比如協助調查取證、域外取證、囚犯移轉管轄等，都是國際社會打擊跨國犯罪不可缺少的合作內容。從這個意義上講，應邀管轄可以被視作是一種國際刑事司法合作方式，雖然單方面提供幫助，但也在很大程度上會獲得其他國家相應的回應。設想，如果我國出現類似情況，如果我國沒有對其他國家提供幫助的話，估計要讓其他國家伸出援手給予我國幫助也是一件非常困難的事。反之，則很有可能獲得其他國家的幫助。因而，應邀管轄在一定程度上對懲治跨國犯罪具有獨到的作用。如果放任不管，一方面使罪犯沒有及時得到懲處，另一方面也沒有消除潛在的跨國犯罪，國際社會秩序受到沖擊或破壞的可能性就會大大提高。

（四）作為國際人權保障實現形式的應邀管理

刑罰功能一方面在于打擊犯罪，另一方面在于保障人權，這是一個問題的兩個方面。國際社會越來越重視對人權的保障，制定了大量有關保護人權的國際性規范，不少國家已經將這些規范內化到國內法，建立起了比較完善的人權保障制度和實現機制。1948 年的《世界人權宣言》規定，“人人有權享有生命、自由和人身安全”，“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救”。《國際公民和政治權利公約》和《國際經濟、社會和文化權利公約》對《世界人權宣言》作了補充和完善，這些公約構成了國際人權法案。任何剝奪他人生命或嚴重損害他人健康等犯罪行為都是違反了國際人權法案的行為，都是應該受到刑事追究的行為。我國憲法明確規定了“尊重和保障人權”原則，憲法規定了公民享有的一系列權利，如生命健康權、言論自由、通信自由、住宅不受侵犯、合法私有財產權不受侵犯等，任何侵犯他人人身權利或財產權利，造成嚴重后果的行為人，都應該被追究刑事責任。從一般意義上講，保障人權是國際社會的共同義務。應邀管轄通過對其他國家管轄不便或無能力管轄的案件進行管轄，并對案件偵查、起訴、審判和執行，無疑維護了被害人及其近親屬的人權和利益，實現了刑罰的功能。對被害人及其近親屬而言，其權利受到侵犯，身心遭受了痛苦，財產受到了損失，而這些權利的恢復或維護，都只能通過追究犯罪嫌疑人的刑事責任和附帶民事責任來實現。應邀管轄能夠使被害人的上述權利得以更加迅速地維護，從而更好地保證了不同國家公民的基本人權。從這一意義上講，它是保障國際人權的重要實現形式。

（五）作為訴訟成本節約途徑的應邀管理

任何刑事執法活動都必須付出必要的成本。從經濟學角度考察，付出的成本越低，獲得的收益越大，說明該執法活動的效益越大。要實現涉外刑事執法活動的效益最大化，必須充分考慮執法成本因素。從國內角度看，一個國家應對犯罪活動的執法資源總是有限的，如何把有限的執法資源投入到應對無限的犯罪活動當中去，并取得最好的政治、法律和社會效果，必須充分考慮成本付出的合理性和必要性。從國際社會角度看，國際社會的執法資源也是有限的，為應對日益增多的國際犯罪和跨國犯罪，必須有效地組織執法資源，取得最大的執法效果。如果把世界看作是一個整體，那么一國的執法資源也可以看作是國際執法資源的一個重要組成部分。按照系統論的基本觀點，可以把國際執法活動看作是一個大系統，一國內執法活動看作是一個小系統，無數個小系統的相互聯系組合成一個大系統，大系統與小系統相互影響相互作用，從而產生出系統的“涌現”效應。執法成本既是國際大執法系統的重要變量，也是國內小執法系統的重要變量，通過對執法成本這一變量的把握，就能夠引發系統作用的變化。應邀管轄可以看作是一個國家的執法成本投入到國際社會的執法活動當中去，這勢必會影響國際執法活動的變化。這種變化可能是積極的，由于一個國家執法成本投入到國際執法活動當中，意味著國際執法活動成本增多，可以促進對國際犯罪或跨國犯罪的打擊懲處。這種變化也有可能是消極的，由于應邀管轄國家的積極管轄，可能導致其他有管轄權國家的消極對待，其他國家的執法成本就根本沒有進入到國際執法活動當中，從這個意義上講，其他國家執法成本的退出，意味著國際執法成本從總量上看似乎并沒有增加。然而從總體上考察，事實上只要一國積極投入執法力量用于國際執法活動，其極效果積是多于消極效果的。一般而言，接受邀請的國家其執法力量是足以應對所面臨的刑事犯罪活動，而發出請求的國家則可能國家執法能力有限，或一時難以發揮出效力，因此，應邀管轄從特定時間段的總量上看還是使國際執法成本有所增多，其積極作用應該更加突出。

（六）作為“狗咬耗子多管閑事”的應邀管理

如前所述，應邀管轄似有“狗咬耗子多管閑事”之嫌。對于被請求國而言，適用應邀管轄可能會損害到其他國家的司法主權，很有可能受到國際社會的指責和攻擊，可能會被國際社會視為“長臂管轄”的一種表現。這就有可能演變成“做了好事卻落不到一個好”的尷尬境地。同時，應邀管轄意味著被請求國執法司法資源的投入，但這種投入并非為了懲治國內犯罪或自己所承擔國際義務的國際犯罪或跨國犯罪，因而可能會背負浪費執法司法資源罵名。本國執法司法資源應主要滿足本國執法司法活動，如果大量運用到其他國家或國際社會，就有可能導致國內執法司法資源的不足，影響對國內犯罪活動的打擊懲處，造成國內社會秩序的混亂。從上述分析看，作為“狗咬耗子多管閑事”的應邀管轄不應該作為常態，而應該作為特例。但筆者認為上述指責忽視了一個重要問題。當今國際社會一體化是大趨勢，個別逆全球化的做法和思潮無法阻擋全球化的步伐。在這樣一個大背景下，不考慮國際社會的需要，僅考慮本國的需要，未免是一種孤立主義的看法，犯了片面主義的錯誤。在應邀管轄中無論管轄請求有無承諾，或有無實現，無疑都向世界宣示，任何犯罪都不可能逃脫法律的制裁。國際犯罪和跨國犯罪的減少，在一定程度上會減少一國對執法司法資源的需求，也就是降低了一國在執法司法活動中投入的成本。從這個角度看，系統循環完全有可能實現大系統對小系統的調節、控制和制約。因而，對于“狗咬耗子多管閑事”的理解，如果從系統角度看則會看到其積極作用。由于耗子被狗消滅，雖然有點大材小用，但產生了一個直接后果就是沒有必要投入成本再養過多的“貓”了，同樣節省了“飼養”成本，提高消滅耗子的整體效應。從另一方面講，正如學者所指出的那樣，也是創新警務合作理念，拓展域外偵查權的需要。[7]通過應邀管轄，在一定程度上能夠拓展我國偵查機關的域外偵查權，以應對刑事犯罪不斷國際化的新趨勢，實現跨國犯罪和國際犯罪的全球治理。

四、應邀管轄的規則構建

如果上述論證能夠成立，應邀管轄的存在就具有了合理性和可能性。下一個需要解決的問題就是怎么做了。因而，明確應邀管轄有關啟動、運作的規則就非常有必要。作為一種新型的管轄類型，其規則設定必然要體現不同國家的共同理念，如前所述，尊重國家主權、高效、道義、對等等原則，都應該是應邀管轄得以實現的基礎。在此基礎上，筆者參照國際刑事司法協助的一般思路，從應邀管轄涉及的不同國家角度，對應邀管轄的具體規則構建作如下設想：

（一）在何種法律中予以體現

就管轄原則而言，我國都是通過刑法或刑事訴訟法來進行規定。應邀管轄是否適合通過這些刑事基本法來體現呢？筆者認為，就現行體制下，通過刑法或刑事訴訟法來規定程序相對復雜，而且可能會在立法上耗費較長的時間，勢必會影響到規則構建的效率。作為一種涉外刑事執法活動中的例外情形，其適用的頻率不會太高，規則設計也不必過于復雜，因此不通過刑事基本法來進行規定也是可行的。如果通過修改與涉外刑事法律相關的法律、法規或司法解釋加以完善，就會變得相對簡單，而且便于與時俱進。比如，通過修改《國際刑事司法協助法》，將應邀管轄作為例外情形，作為刑事司法協助的一類情況予以規定；或者通過完善《公安機關辦理刑事案件程序規定》等解釋性規定，完善應邀管轄的相應內容。這樣做，既符合法律規定，也會比較容易實現。

（二）應邀管轄的啟動

應邀管轄的啟動是基于請求國已經提出了書面邀請管轄請求，沒有請求是不能啟動這一程序的，因而應邀管轄是一種被動管轄，并非主動管轄。當然，不是請求國一提出請求，就必然導致被請求國管轄的啟動，被請求國在接到管轄的書面請求之后，必須對此類請求進行必要的審查，只有在被請求國審查同意之后才能進入到正式的刑事訴訟程序中。筆者認為，應該審查以下幾個方面：

1.政治審查。從政治上進行審查，主要是審查由我國管轄是否會損害到我國的政治利益，比如是否影響與有管轄權國家的關系，是否影響到我國對外的一致主張和外交政策，是否符合國際政治的一般道義等。這類審查由外交部門進行為妥。

2.司法審查。審查請求國請求的案件性質、內容等是否符合我國法律規定。由于我國還沒有關于應邀管轄的規定，因而要考慮在相應的法律規定中對應邀管轄的適用要求作出比較明確的規定。

（1）對請求國的基本要求

第一，請求國必須對案件具有管轄權。這里所說的管轄權不包括應邀管轄本身，是指按照領土管轄、國籍管轄、保護管轄和普遍管轄原則的規定，請求國必須具有管轄權。如果按照一般管轄理論不具有管轄權，則不能提出請求或發出邀請。這一要求目的在于：一是對他國的尊重，如果不屬于自己國家管轄的案件隨意請求他國管轄，事實上就是為他國作主，侵犯了他國的主權；二是對一國濫用請求管轄幫助的限制。如果一國代有管轄權的國家發出邀請，在沒有獲得該國同意的情況下，雖然有“路見不平拔刀相助”的正義特征，但同樣違背了他國意志，侵犯了他國的主權。這容易導致對應邀管轄的濫用。對請求國或被請求國而言在國際社會中都會造成不良影響。假如說，請求國征得他國同意之后向第三國發出請求，這種情況是否應該列入到適用的范圍呢？筆者認為確有這種例外，不妨也可以作為適用的情形。獲得他國同意體現了國際交往中的國家自由意志，也是自由主義在國際領域的一種表達。

第二，請求國必須存在管轄上的困難。請求國如果自己有能力管轄的話，就不應該放棄管轄而向第三國提出管轄請求。放棄管轄對于一個國家而言，是一種不負責任的做法，既是對本國國民的漠視，也是對司法主權的損害，會將自己國家變成國際上的無賴國家。從國家建立的宗旨來看，國家之所以建立不僅是受國民之托，掌握公共權力，最關鍵的是要合理地行使公共權力，以便實現國富民強的初衷。盧梭曾指出，“政治結合的目的是為了什么，就是為了它的成員的生存和繁榮”[8]，筆者認為他的這一觀點至今還具有現實意義。如果一個國家主動放棄對刑事案件的管轄，無疑會損害到國民的生存與繁榮利益，則不啻為一種對國民的背叛，對國家建立宗旨的背離。但如果因客觀原因存在管轄上的困難，而對其他國家發出管轄邀請，則應有不同理解。管轄制度作為書面制度，在實踐中面臨各種考驗，在千變萬化的實踐中出現管轄的困難是完全可能的。如果出現管轄困難而不予管轄或放棄管轄當屬不當，應采取變通方式實現對案件的管轄，從而保證管轄制度得以實際落實。這里所說的“困難”應當如何理解呢？筆者認為，“困難”必須具備以下幾個要素：一是從困難形成的原因上看，困難必須是自然形成的，而不是請求國有意造成的。困難的出現不是請求國自我設計形成，而是其本身自動生成。如果一個國家自我設計造成管轄困難，事實上就意味著其不負責任，有意放棄管轄，對于這種無賴行徑，被請求國是不應予以回應的。二是困難必須是客觀存在，而不是主觀臆斷的。管轄上的困難必須來自于客觀實際，而不是故意編造。比如說發案空間距離超出了一個國家的領域，遠水解不了近渴；警務能力不夠導致管轄不能，不能及時實現打擊犯罪的目的等。三是困難必須是請求國短時間無法克服且會導致案件處理困難的。如果請求國短時間內能夠克服，不影響到案件的偵查、起訴、審判和執行，則不應發出由他國管轄的邀請。

第三，請求目的在于追究犯罪嫌疑人的刑事責任。作為一種新型的管轄原則，其與其他管轄原則的制度目標是一致的，都在于追究犯罪嫌疑人的刑事責任，包含了偵查、起訴、審判和執行等全過程。這也是應邀管轄原則與引渡、異地追訴等制度根本性不同的地方。一旦被請求國接受了邀請，之后的處理完全按照被請求國國內刑事法律程序運行，請求國必須尊重被請求國的處理程序和處理結果。

（2）對被請求國的基本要求

第一，被請求國對該案件不具有管轄權。如果被請求國本身就具有管轄權，就不存在需要接受邀請進行管轄的問題。這里的“不具有管轄權”同樣是基于領土、國籍、保護以及普遍性管轄原則所作出的分析，不能把應邀管轄作為理解的前提。

第二，管轄具有便利性。所謂便利，是指被請求國對案件的管轄無論從時間還是空間上看，都能夠滿足及時、迅速的偵查要求，能夠按照國內法完成起訴、審判和執行等工作，能夠實現執法司法成本與效益的最大化。及時、迅速是刑事案件中偵查的基本原則，無論是痕跡物證的收集，還是犯罪嫌疑人的搜捕，都必須及時、迅速，否則證據會容易滅失，犯罪嫌疑人可能會逃竄，這就有可能導致案件無法偵破，罪犯無法受到打擊處理。同時，必須符合國內法規定，具備起訴、審判和執行的前提條件。

第三，堅持對等原則。應邀管轄是被請求國基于國際道義原則開展的國際刑事司法協助活動，是一種無私的幫助，但國際社會的交往必須建立在相互尊重和相互合作的基礎之上，因而被請求國在提供幫助的同時也應考慮請求國對此類情形的對等承諾，如果請求國遇到此類情形不予接受，或不對請求國作出此類管轄承諾，被請求國可以考慮不予接受其管轄邀請。

根據我國國際刑事司法協助的相關規定，司法審查一般由公安部、最高人民檢察院、最高人民法院進行。在是否啟動管轄方面的司法審查，為避免多頭審查，宜確定公安機關審查。公安機關是開展國際刑事司法協助的最主要的執行機關，由其進行司法審查有利于后續工作的銜接和組織實施。

（三）應邀管轄的實施

一旦國家決定接受邀請，則應該按照國內刑事訴訟程序的規定，對案件開展立案偵查、起訴、審判和執行等工作。從前述案件看，該案件偵查機關為上海市公安局，很顯然該案件的立案管轄級別是非常高的。作為省市一級的公安機關直接進行立案偵查，一般針對在本省（自治區、直轄市）有重大影響的案件。本案僅是普通刑事案件，由省市一級公安機關立案偵查似乎有點“殺雞用牛刀”之嫌。筆者認為，應邀管轄如果不涉及極為復雜的國際關系、復雜的有組織犯罪案件、恐怖案件等情形，應該按照刑事訴訟法的規定，直接由區縣一級公安機關立案偵查，沒有必要由更高一級的公安機關立案偵查。相應地，審查起訴和審判也由區縣一級的檢察機關和審判機關進行。這樣既便于解決問題，又尊重了我國法律權威。立案之后刑事訴訟活動必須嚴格按照我國法律規定進行，而不能動輒改變法律程序，損害我國法律權威。在涉外刑事執法活動中，有的確實需要變通我國法律規定，比如在爭取加拿大遣返賴昌星案件中，我國就作出了不適用死刑的承諾。但對于這一法律變通情形，輿論有不同的觀點。[9]這類情形應該屬于不得已的一種例外，而不能作為涉外刑事執法活動的一種經常性做法確定下來。

還應該注意的是，前述案例中，我國在接受應邀管轄立案偵查之后一年多，俄羅斯提出引渡請求，而且引渡成功。這種在進入我國刑事訴訟程序之后繼續使用引渡法將案犯引渡回國的做法是否可取呢？在筆者看來，這種做法是不妥的。一般而言，引渡是基于請求國已經立案，而被請求國則沒有針對被請求引渡人進行立案偵查發生的一種刑事司法協助，即為訴訟引渡。雖然也存在執行引渡，但都是在被請求國已經完成了對被請求引渡人的定罪量刑之后發生的。在執行引渡中，被請求國對被請求引渡人進行羈押只是基于引渡目的的臨時羈押，并非嚴格意義上的刑事訴訟程序，與應邀管轄的性質是不同的。一旦根據應邀管轄正式啟動了一國刑事訴訟程序，就說明案件符合被請求國的法律規定和政治要求，因而就應該按照法律規定完成相應的刑事司法活動。刑事訴訟程序一旦啟動，就不應該隨意終止，否則有損一國法律程序的嚴肅性。雖然引渡或遣返給第三國可以節約一定的訴訟資源，但也意味著被請求國前面所付出的執法成本因為半途而廢而無法取得相應的政治效果、法律效果和社會效果。在國際上還出現過一些極端現象，有的國家在接收到被請求引渡人或被遣返人之后，不予審判就予以釋放，或即便是繼續審判但處理非常輕，這樣就有可能導致被請求國陷入極為尷尬的局面。因而，司法程序一旦啟動，就應該善始善終將案件處理完畢，而不應中途放棄，從而避免造成不良后果。

結語

由于國際或跨國刑事犯罪活動的多樣性、復雜性和不確定性，應邀管轄作為一種新型的管轄類型，可以彌補國際刑事管轄中的漏洞，對于打擊犯罪、保障人權具有積極意義。然而，應邀管轄的出現不僅意味著一個國家管轄制度的變化，同時也會影響到各國家的利益。這種變化不僅僅是書面條文的完善，它還涉及到執法資源在國際間的有效合理配置，還有可能涉及到相關國家的司法主權維護問題。因此，確立應邀管轄制度，必須在堅持國際道義的同時正視國內對應邀管轄的接受程度，并仔細研究接受應邀管轄所付出的執法成本與執法效益之間的關系，這樣才能既有利于國內法治秩序的維護，又有利于良好國際刑事執法形象的樹立。當然，要做到兩全其美是非常困難的，也許正因為困難，才能夠在其追求過程中體會到一種維護世界良好秩序、塑造人類命運共同體的美的價值。