中國特色公益訴訟案件范圍拓展的理由與方法*

顏運秋

（廣東財經大學法治與經濟發展研究所，廣東 廣州 510320）

法學界對行政訴訟案件范圍已經有較多較深入的研究，但是，對公益訴訟案件范圍的研究成果不多且較為膚淺；而且，傳統行政訴訟案件范圍的研究成果對公益訴訟案件范圍的研究不具有當然的可解釋性，這是由行政訴訟與公益訴訟不同的目的和性質所決定的。已有的研究公益訴訟的理論成果中有些提及到了公益訴訟案件范圍問題，但論述非常簡略且觀點不一。雖然大多主張擴大公益訴訟案件范圍，但是對于應當如何擴大以及擴大到多大范圍，尚未達成共識。[1-3]2019年中共十九屆四中全體會議通過決定，在該決定第四部分中提到“拓展公益訴訟案件范圍”。這說明“拓展公益訴訟案件范圍”屬于一個重大的理論與實踐問題。我國屬于大陸法系國家，法官依法裁判案件，對于案件的類型必須要有明確的類型，檢察院和法院才能立案，才能進入司法程序。但是，我國現行公益訴訟范圍明顯過窄，檢察官和法官又不能對“等”外案件作擴大解釋，這就造成了現實中很多本應當屬于公益訴訟案件，由于沒有法律的明確規定，而無法進入司法裁判的場域。“拓展公益訴訟案件范圍”的論題中暗含的內容非常豐富：第一，公益訴訟案件范圍是受到特定歷史條件制約的；第二，已有公益訴訟案件范圍是過于狹窄的；第三，公益訴訟案件范圍是可以不斷拓展的；第四，公益訴訟案件范圍需要進一步拓展。公益訴訟案件范圍為什么需要拓展？如何予以拓展？到底拓展到哪些范圍為合理？等等。這些問題都是值得深入探討的，我們有必要深入地探討公益訴訟案件范圍的確定因素和確定方法，從而合理拓展公益訴訟案件范圍和充分有效發揮公益訴訟的價值功能。

一、我國公益訴訟案件范圍的現有局限

公益訴訟案件范圍與原告資格問題，可以說是公益訴訟的兩個核心問題。學界早期主要集中在原告資格的研究，現在的重點應當轉移到公益訴訟案件范圍問題。自從2012年修改《民事訴訟法》確立公益訴訟制度以來，公益訴訟案件范圍的界定在立法上多有體現，而且有些變化和不定型，表明這個問題沒有很好解決。《民事訴訟法》規定了“污染環境損害社會公共利益的行為”和“侵害眾多消費者合法權益損害社會公共利益的行為”這兩種公益訴訟案件范圍。2013年修改的《消費者權益保護法》規定“侵害眾多消費者合法權益的行為”為消費公益訴訟的案件范圍。2014年修改的《環境保護法》規定“污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為”為生態環境公益訴訟的案件范圍。2014年12月初，最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規定“已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的污染環境、破壞生態的行為”為生態環境公益訴訟的案件范圍。2014年12月最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第284條維持了2012年《民事訴訟法》第55條的規定。

自從2015年檢察機關在部分地區開展公益訴訟試點工作以來，公益訴訟案件范圍有所擴大，而且主要以“領域”方式來表達，主要集中在生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全領域，但是在不同性質的公益訴訟方面，案件范圍是有差異的。在民事公益訴訟方面，還是基本維持2012年《民事訴訟法》的規定。但是，案件范圍既有擴大，也有縮小。從“污染環境損害社會公益的行為”擴大到“破壞生態損害社會公益的行為”，將“侵害眾多消費者合法權益損害社會公益的行為”僅局限于“食品藥品安全”領域。在行政公益訴訟方面，主要就“生態環境和資源保護”“國有資產保護”“國有土地使用權出讓”三個領域中負有監管職責的行政機關違法行使職權或者不作為三類案件起訴。看上去案件領域增加了“資源保護”“國有資產保護”“國有土地使用權出讓”，但是這三個帶有“國”字號的領域，其實是基于國家所有權糾紛而引發的案件，與其說是行政公益訴訟案件，倒還不如說是特殊的民事公益訴訟案件。

2017年檢察機關開展公益訴訟試點工作結束以后不久，全國人大常委會專門修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，規定檢察機關行政公益訴訟案件范圍。其內容與檢察機關公益訴訟試點辦法的規定完全一致，充分表明了對檢察機關開展公益訴訟試點工作的肯定。

表1 現行立法與司法解釋對公益訴訟案件范圍的表述

2018年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，對公益訴訟案件范圍也做出了同樣的規定。

為了直觀起見，筆者按照時間先后，就立法與司法解釋上對公益訴訟案件范圍的表述，以表格的形式排列出來，讓大家分析起來更加一目了然，從而更加清晰的了解到我國公益訴訟案件范圍的發展脈絡和現有局限（見表1）。

從以上立法表述，筆者分析得出以下結論：第一，公益訴訟案件范圍總的方向是在不斷擴大。就案件保護的法益來看，從保護社會公共利益拓展到保護國家利益。就案件領域來看，從“污染環境”擴大到“破壞生態”，從兩領域（生態環境保護、眾多消費者合法權益保護）擴大到三領域（生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓）再擴大到四領域（在原基礎上增加食品藥品安全），再以“等”為兜底。第二，現有立法的規定與其說是公益訴訟案件范圍的規定，倒不如說是公益訴訟案件領域。不同的領域里面實際上存在很多具體的案件類型，但是對這些類型，單靠訴訟法是無法解決的問題，需要結合實體法，特別是單行法才能解決。第三，沒有界定“國家利益和社會公共利益”的具體內涵，也許這也是訴訟法無法單獨解決的問題。但是，從立法技術角度來看，沒有案件范圍的立法規定不符合司法規律與司法要求，為什么這些立法都不對公益訴訟的受案范圍或者標準作出明確規定呢? 這顯然與“公共利益”內在含義的復雜性、多重性以及不確定性具有直接關系。第四，肯定列舉非常不完整，排除列舉缺乏，肯定列舉+概括的表達方式不合理。第五，檢察公益訴訟案件范圍與社會組織公益訴訟案件范圍不統一。《民事訴訟法》第55條第1款和第2款對公益訴訟案件范圍的規定出入很大，既有擴大也有限縮，第2款相對于第1款擴大了破壞生態和資源保護的案件范圍，但是限縮了消費公益訴訟的案件范圍，僅限于食品藥品安全領域。這說明，檢察機關并非對所有消費公益違法行為擁有起訴權，而僅對“食品藥品安全領域”的消費公益違法行為擁有起訴權。第六，消費公益訴訟的案件范圍在擴大與限縮之間搖擺。《民事訴訟法》規定的消費公益訴訟的案件范圍受制于兩個條件：一是侵害眾多消費者合法權益，二是達到損害社會公共利益的程度，二者缺一不可；而《消費者權益保護法》規定，侵害眾多消費者合法權益，就可以作為公益訴訟案件受理。眾多就是數量多，與消費者是否特定無關。[4]這就取消了以損害社會公益為前提，過于擴大了消費公益訴訟的案件范圍。他們認為，只要被侵害合法權益的消費者人數“眾多”（如達到200人以上），即應納入消費公益訴訟的適用范圍，這種觀點導致了和代表人訴訟制度的混同。筆者認為，在把握消費公益訴訟的案件范圍時，還是要嚴格遵守社會公共利益標準，不能機械堅持人數眾多的標準。社會公共利益標準強調受害主體的不特定性，如果是特定的消費者，即使人數眾多，也不屬于公益訴訟保護范圍，而是私益訴訟的保護范疇，充其量這種訴訟屬于代表人訴訟而已。至于限縮，主要表現在，檢察機關只能提起在履職過程中發現的涉及食品藥品安全方面的消費公益訴訟案件，至于其他領域，如生產資料、交通工具、電器產品、自住商品房和服務等領域發生的消費公益訴訟案件，檢察機關則無權起訴，這就嚴重限制了檢察公益訴訟作用的發揮。

通過檢索中國裁判文書網，統計得知2012年1月到2020年3月全國公益訴訟案件共計8111件，具體包括民事公益訴訟、行政公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟、執行等公益訴訟案件，其中，生態環境保護類3926件，占48.40%，消費者權益保護類2172件，占26.78%，國有財產保護類741件，占9.14%，國有土地使用權類703件，占8.67%，英烈保護類27件，占0.33%，其他類公益訴訟案件542件，占6.68%，這其中一部分是執行案件，還有一部分為賠償案件（見表2）。這說明，公益訴訟司法實踐依然局限于立法明確確立的5個領域，而且以生態環境保護公益訴訟案件和消費者權益保護公益訴訟案件為主，其他領域基本上沒有予以拓展。

表2 2012年1月到2020年3月我國公益訴訟案件主要類型、數量與占比

二、拓展我國公益訴訟案件范圍的理由

公益訴訟案件范圍在美國、英國、日本、印度、韓國、東南亞等國家和我國臺灣地區等出現了不斷擴大的發展趨勢，主要涉及生態環境保護、食品藥品安全、文化遺產保護、教育與性別歧視以及公民基本權利等各領域，[5]對我國公益訴訟案件范圍的拓展具有一定的借鑒意義。有學者早就意識到，由于我國社會經濟體制的不成熟，國有資產流失嚴重，市場經濟秩序不健全，行政壟斷非常典型，生態環境破壞現象層出不窮，城市規劃混亂，社會福利公益案件頻發等等情況的出現，必然導致公益違法事件或者案件的增多。但是，實際上這些帶有明顯公益性的事件或者案件不可能都納入到公益訴訟案件范圍。[6]這種判斷在當時也許具有一定的合理性，因為那時我國沒有確立公益訴訟制度，這些明顯帶有公益性的事件或者案件無法找到對接的司法程序。但是時至今日，如果我們還停留在那個時代的觀念里，是不合時宜的。當然我們有必要說明這些明顯帶有公益性的事件或者案件納入和不納入公益訴訟案件范圍的理由。有學者建議，借鑒西方國家和我國臺灣地區的立法經驗，先在選舉、環保、國有資產保護、壟斷行為、不正當競爭等矛盾比較突出的領域中開展公益訴訟。[7]公益訴訟與私益訴訟最根本的區別在于，前者關注公益的司法救濟，不允許將私益爭議轉化為公益訴訟，除非個人利益包含在公共利益范圍內。[8]有學者認為，婚姻、收養、禁治產等案件事涉公序良俗，且絕大部分都存在現實的私權主體，社會組織和檢察機關不宜過度干涉社會公眾的私生活。筆者也贊同這種觀點，但是，理由是什么？語焉不詳。筆者認為，貧困、種族歧視、婦女墮胎、禁治產、英烈保護、違反親屬法以及弱勢人群保護等，雖然在國外屬于公益訴訟的范疇，但是在我國不典型，所以，至少現階段不應當是公益訴訟關注的重點。《英烈保護法》和司法實踐試圖將英烈保護規定為第五類或者第五領域的公益訴訟案件，是在拓展公益訴訟案件范圍方面做出的努力。但是，筆者認為，英烈保護屬于公益訴訟案件其實還是有些勉強，因為英烈畢竟也是特定的個體，其利益是特定的，至于保護英烈是為了保護人民對英烈的敬佩之情，其實已經是一種間接折射的利益，并不是英烈利益本身。在理論界，普遍認為要拓展公益訴訟案件范圍，但是對于拓展公益訴訟案件范圍的理由，認識還不深刻。在確定公益訴訟案件范圍時，微觀而言，應當考慮訴訟的目的、原告的訴權、當事人的訴訟請求、訴訟客體即被訴行為的種類、檢察官和法官在辦理案件時的能力等；宏觀而言，應當結合我國的政治、經濟、文化發展水平、法治建設步伐，以及行政權與司法權的合理邊界等諸多因素，將當前典型的公益受損案件類型化后規定在相關的法律之中，有效指導檢察院和法院辦理公益訴訟案件。

第一，拓展公益訴訟案件范圍有利于解決實踐中公益受到嚴重侵害的問題。在司法實踐中，公益訴訟的案件類型仍然囿于法律列舉情形，集中于生態環境資源、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等方面。但是，在現實生活中，侵害國家利益和社會公共利益案件所涉及的領域很廣，比如，規劃、公共建設投資以及政府財政資金使用等領域的公益違法案件，理論上都應當納入公益訴訟的案件范圍。以今年爆發的新冠肺炎疫情為例，這次新冠肺炎疫情是新中國成立以來在我國發生的傳播速度最快、感染范圍最廣泛以及防控難度最大的一次全國性甚至世界性重大突發性公共衛生事件。[9]世界衛生組織（WHO）總干事譚德塞2020年1月30日宣布中國新冠病毒疫情構成國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC），同時，他稱贊，中國采取了超常規有力措施，中國在很多方面為應對疫情提供了榜樣。[10]但是，個別地方，在一定時間內依然發生過囤積居奇，哄抬物價，生產、銷售偽劣防護用品，故意編造疫情謠言，抗拒隔離，野生動物市場“洗白”（名為養殖狩獵實為販賣）等現象。這些都是侵害公共利益的行為。所以，筆者前不久在《檢察日報》發文專門探討拓展野生動物保護檢察公益訴訟案件范圍。[11]2020年2月24日全國人大常委會做出全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習的決定。2020年初，最高檢察院明確要求各級檢察機關積極穩妥探索拓展野生動物保護領域的公益訴訟。這是拓展公益訴訟案件范圍的理論探索與實踐嘗試。

第二，拓展公益訴訟案件范圍有利于有效監督行政權的合理行使。行政權的強化是一把雙刃劍，是一種最容易被濫用的權力。行政管理涉及社會的方方面面，行政權的不當行使，不僅給直接利害關系相對人造成損害，而且會給不特定多數人的社會公共利益和國家利益造成損害，而且后者越來越普遍和隱蔽。所以，很多法律明確規定有關行政管理機關及其工作人員的具體職責和法律責任，并建立有效的監督和追責機制，公益訴訟就是其中有效的機制之一。公益訴訟的案件范圍直接影響到社會組織的訴權、檢察機關的法律監督權和法院的司法裁判權的行使范圍以及通過司法救濟公益的廣度和深度。以這次新冠肺炎疫情為例，與2003年SARS防控最大不同的特點是，在一開始就強調依法防控。從立法、執法、司法、守法各環節有效發力，為疫情防控工作提供有力法治保障。[12]這些法治保障措施主要包括：強制隔離、強制戴口罩、禁止或者限制集會、停產、停業等。應急狀態下的治理，不同于常規狀態，政府必須采取特殊應對措施而適當克減部分私人權利，以維護社會公共利益。所以，必須注重發揮法治的作用，合理平衡公共利益與私人利益之間關系。[13]在疫情防控過程中，有些地方出現了形式主義、官僚主義現象。對那些不作為、亂作為的行政行為，有必要發揮公益訴訟的作用。在這些有效制度的保障下，我國新冠肺炎疫情防控取得了決定性勝利，這其中，法治特別是公益訴訟制度發揮了不可磨滅的作用。[11]

第三，拓展公益訴訟案件范圍有利于提升國家治理能力和治理體系現代化水平。運動式治理現象在中國國家運行中相對突出，引起了學者和媒介的廣泛注意和討論。在當代社會，運動型治理機制本身面臨深刻危機，有偏離法治軌道的嫌疑和跡象。首先，運動型治理機制引發了一系列危機，使得常規與運動作為雙重治理機制的邊界越來越模糊不清，嚴重限制了組織效率。其次，運動型治理機制與法理權威形成緊張摩擦碰撞。[14]建立法治國家是執政黨多年來提出的目標和制度建設方向。公益訴訟是避免和減少運動式治理現象的有效方式，確保政府在法治的軌道上管理國家和社會。公益訴訟案件范圍是公益訴訟的先決問題，是制度設計的初始條件和基礎，是公益訴訟進程得以順利有序進行的前提條件，能夠為公益訴訟提供明確指引，促使其整合有限辦案資源，有針對性地提起訴訟，使程序具有可操作性。應對疫情是國家治理體系與治理能力的一次大考，重大公共安全事件所造成的影響直接影響著整個國家和社會的發展，無論從“量”的利益，還是“質”的利益去衡量，都應將其納入公益訴訟的范圍。最高人民檢察院積極穩妥探索拓展野生動物保護領域的公益訴訟，體現了公益訴訟在應對重大公共安全事件中的探索。但是，重大公共安全事件并非只有疫情，疫情也并非只有野生動物可以造成，每一場應對都是各職能領域甚至全社會的共同參與。檢察機關將重大公共安全事件納入公益訴訟范圍，是落實黨中央“拓展公益訴訟案件范圍”要求，提升國家治理能力和治理體系現代化水平的有益之舉。[15]

第四，拓展公益訴訟案件范圍是公益訴訟理論研究的智慧結晶。公益訴訟學理研究者所主張的公益訴訟案件范圍要比立法上所確立的公益訴訟案件領域要廣泛得多。壟斷行為和不正當競爭行為是有害市場競爭的行為，對社會公益造成損害，特別會侵害不特定消費者的利益，亦可認為系對社會公共利益的損害。所以，應當要建立和完善我國的競爭公益訴訟制度和反壟斷公益訴訟制度。[16](P344-357)筆者認為，在政府采購、知識產權濫用、格式條款、就業歧視、勞動基準、集體合同、社會保障標準、證券市場監管、稅收、金融等領域都普遍存在公益違法的情形，這些領域發生的案件很多可以納入公益訴訟的范圍。[16](P304-413)抽象行政行為具有針對不特定人或者事反復適用、不斷發生法律效力等特征，這些特征決定了它更可能侵害公益。可見，無論是我國行政訴訟制度發展的自身要求還是建立行政公益訴訟制度的客觀需要，都應當要突破我國現行行政訴訟法將受案范圍僅僅局限于具體行政行為的規定，盡快將抽象行政行為（至少是規章以下的抽象行政行為）納入行政訴訟受案范圍。[17]此外，比如政府信息公開訴訟案件，是典型的公益訴訟案件，但是，我國還沒有引起足夠的重視。信息公開作為政府與人民溝通的基礎，對其進行制度上的規定有利于政府行政的透明化，從而為法治政府的建設做出必要準備。

三、拓展我國公益訴訟案件范圍的方法

公益訴訟具有較強的政策性，既要適度擴大現有公益訴訟案件范圍，又要反對無限擴大受案范圍的觀點和做法，以免司法權被濫用。確定公益訴訟案件范圍要符合我國國情，不能照搬照抄國外的經驗。既要依據憲法的規定，正確處理好各國家機關的關系，特別是行政機關與司法機關的關系，又要符合訴訟法的規定，合理劃分檢察公訴權的邊界，防止對私人訴權的干涉。既要考慮行政執法能力和社會公眾對公益的訴求程度，又要客觀考慮社會組織和檢察機關開展公益訴訟的條件和能力。

第一，正確處理行政權與司法權的關系。維護公益是行政權行使的天職，司法權的啟動只是發揮維權和救濟的補充性功能，所以，司法權對行政權的監督只能保持在合理的限度。公益訴訟案件范圍的寬窄，實際上體現了司法權所能夠觸及的深度和廣度，公益訴訟制度設立目的是當行政權力失靈并危及和損害公共利益的時候，為了切實兜底公共利益而設立的司法程序。所以，司法權的作用是有限的，不能主動干預行政權力的行使，只有在行政權力失調的情況下司法權才能得以啟動。嚴格意義說來，在行政權不觸及的領域，當然一般也就沒有公益訴訟發揮作用的空間。如果公益訴訟案件范圍過大，勢必會影響行政機關實現行政管理目標，加大行政權和司法權的沖突，甚至會形成司法權對行政權的不當干涉，因此，出于對行政權效率價值的保護和尊重，我們要防止司法機關濫訴和職權上的越俎代庖。再者，我國公益訴訟起步較晚，仍處于不斷探索階段，制度上還很不成熟，為了確保司法的公正性和準確性，要立足于我國的具體國情，公益訴訟案件范圍不宜過大。當然，我們不能故步自封，過于死板狹窄地規定公益訴訟案件范圍。時代是發展變化的，公眾對公共利益的訴求在不斷增強，所以必須采取開放的態度對待公益訴訟案件范圍的制度設計。公益訴訟案件范圍涉及行政權與司法權關系，雖然總的趨勢是司法審查范圍的不斷擴大，但是，有些行政行為的性質決定了它不可能納入司法審查的范圍。比如，國防和外交行為，為了避免給國家利益造成無可挽回的損失，需要保密而排除司法程序的適用；緊急狀態處置行為與突發事件應對行為，需要快速處理，不得貽誤時機，不需要進入司法程序；處理社會動亂的決策行為，其中涉及很強的政策裁量，司法無法評判和衡量。[1]這就決定了公益訴訟案件范圍具有一些排除事項。

第二，科學合理界定公共利益。“目的為全部法律的創造者。”[18]公益訴訟的產生也是如此。雖然公共利益的界定是一個典型的實體問題，但是，也是確定公益訴訟案件范圍的先決問題。[19-20]公共利益的內涵與外延與公益訴訟案件范圍關系密不可分，公共利益的外延變寬，那么，公益訴訟的案件范圍必然擴大，反之亦然。對“公共利益”的任意解釋，必然導致公益訴訟案件范圍的不確定性，這既不符合司法規律，也不利于指導司法實踐。我國行政訴訟法對行政公益訴訟的案件范圍（嚴格而言是案件領域），采取了列舉加概括的立法模式，明確列明了四個領域，并對“等領域”作出肯定性概括。但是，迄今為止，各級法院并沒有就除上述列明的四個領域之外的其他侵害公共利益的行為立案，“等領域”肯定性概括條款，實際上是個虛置條款，并沒有發揮應有的作用。公益訴訟案件范圍是以公共利益的界定為前提。公共利益的不確定性勢必造成公益訴訟案件范圍的模糊性，究竟哪些利益可被認定為公益，理論與實踐都存在很大差異。雖然理論上對公共利益的界定千差萬別，但是權威的界定方式主要有兩種：第一是立法安排，也就是，在法律條文中明確界定公共利益的范圍；第二是司法安排，也就是，由司法機關在個案中確定公共利益的范圍。這兩種方式各有利弊，立法安排權威性較強、耗時較短、法律位階較高，符合我國成文法的傳統，更能保證法制的統一，避免不同司法機關因為裁量尺度不同而造成公益范圍的明顯差異。[21]司法安排具有一定的靈活性，可以結合個案由司法人員靈活把握，但是由于我國司法人員素質參差不齊，造成在司法實踐中缺乏界定公益的能力。所以，對于司法安排方式，應當限制在由最高人民法院和最高人民檢察院做出司法解釋和發布指導性案例的形式，結合特定的疑難案件來界定公共利益的范圍和確定是否屬于公益訴訟案件。

第三，采用正確的立法模式。確立案件范圍必須堅持一定的立法模式。縱觀世界主要國家的立法模式，筆者歸納出概括式、列舉式和混合式三種立法模式，不同的立法模式體現出不同的立法意圖和立法者不同的邏輯思路。確立案件范圍的原因在于存在允許起訴與不允許起訴的糾紛類型，為了在他們之間形成一條分界線，就需要一定的確定案件范圍的立法模式。概括式模糊開放，司法者不容易把握。列舉式便于司法者把握，但是缺乏靈活性。從邏輯學上理解，肯定與否定的混合并用模式不符合排中律的基本要求。如果我們把公益糾紛的母集合設為C，把允許起訴的公益糾紛的子集合設為A，把不允許起訴的公益糾紛的子集合設為B，那么，當且僅當C為有限集合，A與B完全周延，則A+B=C。但是，按照這種假設邏輯來確定確定案件范圍是不現實的。因為母集合C實際上是個無限集合，這就決定了A和B兩個子集合中必然至少有一個也是無限集合，否則的結果只能是A+B≠C，這必然造成可訴與否模糊問題依然無法解決。常常不可避免產生兩個疑問：沒有被規定在可訴范圍內的行為是否都屬于不可訴的行為和沒有被規定在不可訴范圍內的行為是否都屬于可訴的行為。這兩個問題一直困擾著司法人員。公益內涵的模糊性決定了無法用肯定列舉的方式對可訴范圍做出規定，只能對不可訴范圍用肯定列舉的方式來表達。所以，在訴訟制度上，應當采取概括肯定加列舉否定的立法模式，即先用概括的方式對案件范圍作原則性規定，接下來，明確以否定方式列舉不屬于案件范圍的事項，否定列舉必須盡量窮盡當時社會的各個方面，不得保留“等”之類的兜底表述。這種方式可以最大限度地拓展公益訴訟受案范圍，也消弭了因分別列舉應受理的案件與不應受理的事項之后未形成緊密對接而產生的空白地帶。一般說來，以下行為不宜由法院以行政公益訴訟的方式審查，應當予以排除：（1）以國家名義、憑借國家權力實施的政治行為或者國家行為；（2）制定和實施法律、法規（不包括規章及以下規范性文件）的行政立法行為；（3）行政機關制定和實施的內部管理行為；（4）公安機關和國家安全機關依法實施的在刑事案件中的偵查行為；（5）普通民事主體實施的侵犯社會公共利益的民事違法行為。對于這些不予受理的事項必須封閉在一個合理的范圍內。如果今后出現了新的應當作為不予受理的事項時，可以在制定和修改相關法律的時候予以明確規定。

第四，拓展公益訴訟案件線索。公益違法是很典型的公地悲劇現象，公益訴訟缺乏正向激勵機制，是否提起公益訴訟存在很大的搭便車現象，這就造成公益違法現象很多而公益訴訟案件很少的怪現象。所以拓展公益訴訟案件線索是將拓展的公益訴訟案件落到實處的重要前提。我國的吹哨人制度沒有系統地建立起來，特別是2012年確立公益訴訟制度但又排除公民個人的公益訴權以來，民眾對公益訴訟多表現為漠不關心的態度。根據2017年專門修改的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定，公益訴訟案件的現有線索來源限定于檢察機關在履行職責中發現的公共利益案件。“檢察機關履行職責”的表述，就明確排除了其他主體自行收集線索的可能性。我們應該對檢察機關履行職責做擴大解釋，而且不能斷章取義和一葉障目地去理解法條，必須要結合其他法律系統去理解。其實，人大、政協、黨委、政府等機關移送給檢察機關的案件，以及公民、法人、其他組織控告申訴中發現并移送給檢察機關的線索，也應當是檢察機關履行職責的應有范疇。[19-20]值得一提的是，應當確立和完善“吹哨人”制度，通過立法賦予組織內部人員向組織外部披露組織中有害國家利益和社會公共利益行為甚至非法行為的權力。[22]其實，我國憲法中存在與“吹哨人”制度內核一致的規定，主要是言論自由與公民批評建議權的規定。在其他社會屬性較強的法律制度當中，也多有關于檢舉控告揭發相關制度（簡稱公益告發制度）的規定，這些內容與“吹哨人”制度不謀而合，只是缺乏可操作的具體措施而已。所以，激活公益告發制度可為公益訴訟提供更多線索。

第五，確立公益訴訟案例指導制度。實際上，立法機關并不享有公共利益的“最后決定權”，司法行為尤其是審判行為，可以在個案中促使公共利益內容的進一步明確，此即所謂的“由司法決定公益。”這也就是以“法官的智慧”來配合“立法者之智慧”。[23]其前提是，法官有很強的專業素質之外，還要有很強的政策考量能力。我國現有的地方法官一般不具備這樣的素質和能力，但是他們需要日常辦理案件；而最高法院的法官一般具有這樣的素質和能力，但是他們卻不辦理一般的案件。為解決這個司法實踐脫節的問題，確立公益訴訟案例指導制度來合理界定公益訴訟案件范圍，有其特殊的價值和優勢，例如，既尊重了文義解釋方法，也鼓勵和規范了法官的創造性等等。待決案件的法官如果對案件定性難于把握，就可以參照相應的公益類指導性案例做出判斷，從而緩和司法實踐與現有狹窄規定之間難以調和的矛盾。公益訴訟指導性案例是從既判案件中推薦和遴選出來的、具有創造性的公益訴訟案件，它們受到了最高人民法院和最高檢察院的支持和鼓勵，這本身就是對法官審判案件創造性的充分肯定。截至2019年底，最高人民法院和最高人民檢察院關于公益訴訟的指導性案例共有10例。①其中，最高人民法院公布民事公益訴訟案件2例；最高人民檢察院公布民事公益訴訟案件2例和行政附帶民事公益訴訟案件6例。指導性案例對于積極引導司法實務，及時調整各項缺漏，彌補立法和司法解釋的不足，確保司法統一，提高審判質量和效率，維護司法公正，具有重要作用。對公益訴訟而言，案例指導制度尤其重要，不僅因為公益訴訟屬于新型訴訟，基層法院沒有積累太多的司法經驗，更是因為公共利益概念本身的含糊和理解上的巨大分歧，導致法官在審理公益訴訟案件的時候無所適從，所以需要強化公益訴訟指導性案例的引導作用，以指導性案例詳明闡釋法律規定的案件范圍，以便于統一公益案件的適用標準，確保司法尺度的統一。2019年12月黑龍江省人民檢察院召開了主題為“充分履行檢察職能，推進公益訴訟工作實現新跨越”的新聞發布會，并發布了10個檢察公益訴訟典型案例。這些典型案例對進一步深化公益訴訟實踐探索有一定的借鑒意義。但是，對于“公共利益”能否進行司法救濟的這一重大問題的取舍標準與條件，如果立法上不予明確而完全交由司法機關自行決定，不僅不符合公益訴訟案件受理條件、標準應當公開，明確的客觀要求，而且由于我國各級法官素質參差不齊和認識上的不盡相同，容易出現同案的不同受理態度和不同判決結果的差異，這將損害法律的嚴肅性與統一性。[24]

四、結論

60年前在美國興起的公益訴訟，最初主要適用于環境保護和公共資金保護領域，后來逐步向其他領域拓展，并逐漸擴展到世界其他國家和地區。從我國現有的立法與司法實踐來看，對公共利益司法保護的范圍與領域依然過于狹窄，導致很多公共利益違法行為游離于司法之外。由于我國是成文法國家，如果法律沒有明確規定訴權的話，司法機關一般是不能做擴大解釋，這種做法是無可厚非的；立法者基于公益訴訟實踐經驗和司法能力的不足，或者基于其他更深原因的考慮，不敢大規模拓展公益訴訟的案件范圍。其實，單純依靠修改哪一部程序法或者實體法都是無法一蹴而就解決公益訴訟案件范圍問題的。我國的公益訴訟立法從民事訴訟法的修改開始并首先確立民事公益訴訟制度，進而修改行政訴訟法再確立行政公益訴訟制度，這種立法路徑的選擇其實是迂回的選擇。其實，在民事領域，幾乎不存在直接的公益訴訟案件，而且過于強調民事公益訴訟制度，特別是過于強調檢察民事公益訴訟的做法，必然會造成對私權的過度干涉，也容易導致民事公益訴訟制度和民事代表人訴訟制度的混同。政府負有維護國家利益和社會公益的基本職責，是維護國家和社會公益的第一責任主體。所以，行政公益訴訟制度才是對人民正確行使監督政府的權力，有效保護公益的最為有力的、最后的司法保障。立法的重點應當是建立行政公益訴訟制度，以規范和約束公益行政行為。拓展公益訴訟案件范圍是公益訴訟理論研究的智慧結晶，有利于解決實踐中公益受到嚴重侵害的問題，有利于有效監督行政權的合理行使，有利于提升國家治理能力和治理體系現代化水平。正確處理好行政權與司法權的關系、科學合理界定公共利益、采用正確的公益案件立法模式、拓展公益訴訟案件線索和確立公益訴訟案例指導制度，是拓展我國公益訴訟案件范圍的基本方法。