基于忠誠協議的離婚損害賠償研究

趙銘銓

(安徽大學法學院， 合肥230000)

一、問題的提出

近些年來，忠誠協議、“凈身出戶”“出軌賠償金”等熱詞不斷地出現在人們的視野當中。或許是由于普通民眾的法治意識的增強，更愿意通過私下預先約定來規范自己的夫妻生活空間。抑或是由于“出軌”“婚外情”等現象越來越普遍，人們越來越愿意去用一紙忠誠協議來“加固”自己的婚姻關系，通過增加對方的“出軌”成本，來遏制對方婚姻不忠行為的出現。然而，無論這些忠誠協議被約定的多么“事無巨細”，當被訴諸法院時，法官們的態度卻是迥然各異。一是認定忠誠協議之財產約定有效且全部支持;二是認定忠誠協議之財產約定有效但部分支持;三是認定忠誠協議之財產約定無效的判決。若允許當事人自行約定婚姻關系的部分事項，則忠誠協議應被賦予肯定的效力，若不允許，則視為我國婚姻法不允許當事人另行增設其他離婚損害賠償事項。厘定婚姻關系中的意思自治及其限制，從而為我國婚姻法的理解與適用奠定合理的法釋義學的基礎。

二、離婚損害賠償的請求權基礎

(一) 法定離婚損害賠償是特殊民事責任

《民法典》第1091規定的離婚損害賠償請求權，實際上是為了救濟無過錯方因離婚所受不利益，而在立法上所創設出的一種特殊民事責任。盡管理論上對婚姻的本質沒有統一的認識，但亦不可否認的是婚姻屬于一種身份契約，《民法典》第464條的規定，雖然肯定了婚姻關系不適用合同法調整，但也表明婚姻關系亦屬于一種契約，故婚姻關系也應當符合一般契約法的精神。若從契約法的角度看離婚損害賠償請求權，就再簡單不過了。離婚相當于婚姻契約的解除，而契約的解除，不可避免地伴隨著損害賠償的發生，這在合同編上體現為合同解除后的損害賠償請求權，在婚姻編上就體現為離婚損害賠償請求權。民法學界通說認為，合同解除后的損害賠償請求權的請求權基礎是違約責任，其實質為合同解除后有過錯的一方對無過錯所受損失一方所受的損失進行的經濟補償。同樣的，這種損失在婚姻契約領域也時常會發生，因此婚姻編為了彌補這種損失也會對無過錯的一方進行經濟上的補償，就表現為離婚損害賠償請求權。只不過，不同于合同編的是，基于特殊政策的考量，民事權利既有財產權(物權、債權等)，也有人身權(人格權、身份權)。民法典對財產關系與人身關系的調整方法與價值選擇是不同的。具體到婚姻關系來說，我國實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。上述三項原則中，婚姻自由居首，這是婚姻家庭編的基本價值選擇：人身關系只能以“人”而不能以“物”為中心，婚姻應當以感情而不能以物質為基礎。因此，夫妻雙方簽訂的協議，不能對結婚、離婚的權利進行約束。在婚姻關系領域內，當事人無法像合同當事人一樣去約定違約條款，婚姻編領域內亦不承認違約責任，因此離婚損害賠償請求權的引入就需要婚姻編的主動創設。

(二)夫妻忠誠協議應由《民法典》第143條所調整

《民法典》第464條 “婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”排除了有關身份關系的協議適用的可能。夫妻忠誠協議能否適用第464條，取決于其性質上是否屬于“有關身份關系的協議”，若屬于，則適用第464條的規定，應適用其他法律的規定。夫妻忠誠協議通常表現為：夫或妻一方約定，以任意一方于婚內出現婚姻不忠行為為條件，于離婚時無條件向對方為特定行為的協議。該特定行為通常表現為支付一定的賠償金或放棄子女的撫養費。首先，夫妻忠誠協議適用的觸發條件是任意一方違背了夫妻間的忠誠義務，這種義務是夫妻間獨有的。其次，夫妻一方以另一方違反夫妻忠誠協議，請求損害賠償的，需以離婚為前提，否則即使法院支持了原告方的訴訟請求，無異于“把錢從左口袋放進了右口袋”，浪費司法資源。因此，夫妻忠誠協議，雖大多數情況下表現為一方向另一方支付一定的賠償金，具有一定的財產屬性，但其本質上兼具身份和財產的雙重屬性。《民法典》第1065條中關于夫妻財產制度的規定，僅提供了幾種供當事人選擇的固定模式，而無關意思表示效力的規定。因此《民法典》第464條以及第1065條都無法為夫妻忠誠協議提供準據法。此時，只能將目光投向《民法典》第143條。《民法典》中關于民事法律行為一章，恰好為判斷夫妻忠誠協議的效力提供了準據法。《民法典》第143條規定“具備下列條件的民事法律行為有效： (一)行為人具有相應的民事行為能力； (二)意思表示真實； (三)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”第一，行為人具有相應的民事行為能力。一般情況下，簽訂夫妻忠誠協議的雙方都屬于完全民事行為能力人，其當然具備完全民事行為能力，一方為限制行為能力人或無民事行為能力人的特殊情況下，自然按照法律相關規定處理。第二，意思表示真實。一般情況下，應當認為簽訂夫妻忠誠協議的雙方意思表示真實，若一方主張該協議是在其被欺詐、脅迫的情形下簽訂的，比如在現場捉奸的情況下，該方應負舉證責任。若符合《民法典》第148條至第151條規定的情形的，則應按相關規定處理。第三，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。夫妻約定的忠誠協議是否違反法律、行政法規的強制性規定，是否違背公序良俗也是討論的前提條件，因此適用第143條來判斷夫妻忠誠協議的效力是合法合理的。離婚損害賠償請求權實際上是《民法典》為了保護婚姻契約解除時，無過錯方受有的不利益，而在立法上所創設出的一種特殊民事責任。而夫妻忠誠協議作為一種兼具身份屬性與財產屬性的法律行為，應受《民法典》中民事法律行為一章的調整。

三、婚姻關系中的意思自治及其限制

(一) 忠誠協議效力的落腳點：婚姻關系中的意思自治

《民法典》第1091條規定的是法定損害賠償，夫妻間忠誠協議約定的是意定損害賠償，類似于合同法中的違約條款。意定損害賠償中的注意義務通常是比法定損害賠償的注意義務是高的，有些情況下甚至會高得多。意定損害賠償雖然是當事人合意的結果，符合意思自治原則，但意定損害賠償中約定的注意義務過高亦有可能破壞法律預設的平衡，導致該條款因違反強制性規定而無效，諸如侵權責任中不允許自行約定侵權事由一樣，這是因為法律不允許侵權關系中侵權事由的意思自治，否則將導致侵權與違約的界限不清。但是并非所有的法定義務都不允許當事人自行約定更高的意定義務，例如物權法中相鄰關系中的義務和地役權中的義務，前者是法定義務，后者是約定義務，地役權中的義務通常要比相鄰關系中的義務要求要高，這是法律所容許的，這是因為法律允許物權關系中的意思自治。相似的，夫妻忠誠協議約定的損害賠償作為《民法典》第1091條規定的法定損害賠償之外的意思自治的產物，其效力應取決于法律是否允許婚姻關系中的意思自治。協議，或稱之契約，美國法律整編契約法第二次匯編將其定義為：“契約乃為一個允諾或一組之允。違反此一允諾時， 法律給與救濟； 或其對允諾之履行，契約的不履行給予救濟，或者在某些情況下視之為一項義務。但一般所指者，乃兩個以上當事人間具有法律約束力之協議，或由一個以上當事人間具有法律約束力之協議。”我國學者對于婚姻是否屬于一種契約尚有爭論，但通說認為婚姻關系實為一種身份契約，受婚姻法調整。我國的現行婚姻制度，從身份上婚姻的締結到解除，再從財產上的婚前財產協議到離婚財產分配，無不充分體現尊重婚姻關系當事人的內心意愿，當事人的意思自治貫穿婚姻關系的始末。正如我國學者所說“承認婚姻是一種契約，男女平等和婚姻自由就成為不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言不功自破承認婚姻是一種契約，可以提醒當事人結婚不可憑一時感情沖動，應當對結婚的法律后果有清醒的認識，從而避免草率結婚。承認婚姻是一種契約，可以鼓勵夫妻之間凡事多協商，不可從奴隸到將軍，一旦結婚就以家長自居，把配偶看成自己的私有財產隨意支配。”從契約的角度看待婚姻關系，允許夫妻雙方通過意思自治以達成契約的內容來安排和約束自己的婚內行為，可以強化夫妻雙方的權利義務意識，提高婚姻生活質量。由此可見，婚姻關系既是一種契約，其當然不能排除當事人意思自治的空間。且夫妻間約定的忠誠協議，希望對方去做的事項，是合乎婚姻的要求的，這份協議的目的是希望一方當事人不要去做有違夫妻忠誠義務的事項，它促使一方做的是維護婚姻穩定性，維護夫妻感情的事項。因此，忠誠協議自然不會違反法律、行政法規的強制性規定而無效。至于夫妻忠誠協議是否違背公序良俗而無效，則應視協議約定的具體內容而定，因而將其放置在夫妻忠誠協議的限制中論述。盡管最高人民法院在《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》一書中明確表示：夫妻之間簽訂忠誠協議，應由當事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協議，但也不賦予此類協議強制執行力，從整體社會效果考慮，法院對夫妻之間的忠誠協議糾紛以不受理為宜。從民法典的基本原則出發“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護”，只要是當事人的合法權益，法律都應該給予充分的保護，這就必然要求法律對其提供強制執行力作為保護。而夫妻間的忠誠協議，是夫妻雙方意思表示一致的產物，是其個人自由意志的一種重要表達方式，只要不違反法律法規的強制性規定，夫妻間的忠誠協議當然是夫妻一方或雙方的合法權益，其當然應受法律上的保護，法律也應當對其提供以強制執行力為后盾的保護。

(二) 夫妻忠誠協議在內容上的限制

1.人身性質類協議。財產懲罰類的忠誠協議，符合我國婚姻法的要求，自然會被認定為有效。但有些忠誠協議包含了涉及子女撫養權的條款，比如約定“婚內出軌者，應自動放棄子女撫養權。”這類放棄子女撫養權、探望權的條款，與婚姻法中保護未成年子女的立法精神相悖，實際上以侵害未成年子女的合法利益為代價，來穩定夫妻間的忠誠，既違反了法律的強制性規定，又違反了公序良俗，自然會被認定為無效。此外，涉及人身自由類的條款，比如“因出軌而離婚的，一輩子禁止結婚”、“婚內出軌的，自斷手指”等，無疑既違反了法律的強制性規定，又違反了公序良俗，屬于無效條款，此不贅述。

2.“雞毛蒜皮”類協議。我國《民法典》第1091條雖只規定了在兩種情況下，無過錯方當事人可以請求對方承擔離婚損害賠償損失，但是婚姻關系的契約特定，允許當事人通過契約的形式，來約定其他類型的離婚損害賠償事由。一般而言，約定的義務要比法定的義務要高，但是也應保持在法律許可的范圍之內。諸如“婚內不得回復異性微信消息、不得與前女友保持任何聯系、不得直視異性眼睛”等條款，不僅有限制人身自由之嫌疑，且有違公序良俗，不利于夫妻任一方的人格發展，亦應被認定為無效。

(三) 約定賠償金過高時的限制

夫妻忠誠協議約定的賠償金過高是常有之事，因為這不僅使一方有機會表達自己將來是無論如何都會矢志不渝地保持忠貞的感情，也使另一方堅定地相信對方的忠誠。但是法律有時候不會那么完美的貼合生活，夫妻忠誠協議約定的賠償金過高不僅無法完成約束夫妻間忠誠的目的，且極易引發引誘對方出軌的道德風險，出現本末倒置的情況。因此約定支付的賠償金過高時，就需要給予相關的司法調整。前面已經闡述調整夫妻忠誠協議適用的法律應是契約法，因此，調整忠誠協議賠償金過高的準據法應是《民法典》第585條規定的違約金酌減規則。適用違約金酌減規則，需要提前確定的前提是約定的賠償金過高，而判斷是否過高卻不能像合同法中的判斷規則一樣，以實際損失為判斷過高的依據。婚姻忠誠協議當中，實際的損失是精神損失，精神損失的賠償實際上是對精神損害的撫慰。因此，忠誠協議約定的賠償金是否過高的判斷標準，應綜合違約方過錯程度、守約方的精神損失程度等判斷。