民法典下違背公序良俗合同無效的司法適用
——兼評私法中的“社會公共利益”

趙 媛

（鄭州大學，鄭州 450001）

民法典出臺前，我國《合同法》第52 條第4 款規定了損害社會公共利益的合同無效，該條款一般被認為是合同無效制度的兜底條款，承載著公序良俗條款的作用。①考慮到行文需要，如不特別說明文中的原《合同法》中“社會公共利益”說法，同公序良俗。但是在具體司法適用過程中卻一直存在很多問題，如社會公共利益的類型和內容具有很大的不確定性，該條款與違反法律、行政法規強制性規定條款之間的關系不明，社會公共利益和公序良俗的內在關聯，如何處理和行政規章、地方性法規之間的關系等問題，尤其如何有效把握私法中社會公共利益與合同利益之間的利益平衡處理等，都有待不斷進一步細化研究為司法適用提供指引。而《民法典合同編》中又并未另行規定合同無效事由，而是直接適用《民法總則》關于法律行為無效的一般規定，這包括第146 條中虛假意思表示，第153 條中違反法律、行政法規的強制性規定以及違背公序良俗，第154 條中惡意串通損害他人合法利益。可見最新立法不再采社會公共利益說法，而是統一采公序良俗的規定，不再進行刻意區分公序良俗和社會公共利益，但是合同無效制度不應完全忽略掉原有社會公共利益規則衍生出來的制度、理論，為有效防范公序良俗規則的濫用并更好適用該項規定，避免過度僭越法律而淪為“道德審判”的工具，有待不斷地細化研究。

一、違背公序良俗合同無效的規范分析

從文義解釋角度，公序良俗可以解釋為公共秩序和善良風俗，“按照字面的理解，公序良俗中的公序是指國家社會的一般利益，而良俗則泛指社會的一般道德，二者在概念上均不確定，需要通過個案的具體化進行補充。”[1]同時合同違背公序良俗結合原《合同法》規定本質上仍是損害了社會公共利益，社會公共利益一方面必須要嚴格區別于一般意義上的個人利益，即按照通俗理解的個人利益和社會利益的區分來說，法治社會的建設正是圍繞私法自治以期實現個人利益和社會利益的平衡，進而為私人自治設定邊界，另一方面突出強調公共性要素，主要指向外部利益的不確性、人數眾多等特性，也就是指向社會中整體性或多數、不特定人的利益。然而在實踐中我們在進行社會公共利益具體認定時往往容易強調有別于個人利益的社會性指向，而忽視其公共性要素過度適用損害社會公共利益條款否定合同效力。

從體系解釋角度，現有合同無效條款內容中包括有雙方虛假意思表示，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；違反法律、行政法規的強制性規定；違背公序良俗。根據無效條款之間的法律關系，應當認為違背公序良俗合同無效條款實質是作為私法自治邊界的兜底條款為宜，與違反法律、行政法規形成有效的互動關系，而惡意串通條款只是公序良俗原則的典型情形。另外從惡意串通，損害他人利益合同無效，如前文所說應當充分認識到一方惡意和雙方串謀情形下，認定是否損害社會公共利益應具有差異性。

從歷史解釋角度，1955《中華人民共和國民法總則草稿》第14 條第1 款規定：“違反或規避國家法律、法令，抵觸國民經濟計劃以及危害公共利益的法律行為，無效。”1955《中華人民共和國民法典（第二次草稿）》首次將其作為基本原則規定于第3 條：“民事權利受法律保護；但是民事權利的行使，不得違反法律或公共利益。”1981 年的《經濟合同法》(已廢止)明確采用社會公共利益概念，第7 條第4 項規定“違反國家利益或社會公共利益的經濟合同”無效。此后，社會公共利益成為我國民事實定法上的重要概念，1986 年《民法通則》第7 條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”雖然我們通常對于社會公共利益和公共利益的概念不做區分，但是不可否認的是從具有普遍適用意義的法律行為到合同行為，涉及到了合同雙方利益保護和平衡的問題，因此這里社會公共利益的內容要求應當超出了對于一般法律行為所要求的個人行為的一般標準。

從目的解釋角度，就合同無效的本質而言，公序良俗條款應當主要是為私法自治設定邊界，雙方的意思表示一旦超出意思自治的邊界，就需要否定合同效力，這在憲法中體現為公民自由的界限。但從私法的功能來說，私法應當以權利為本位，充分尊重當事人可以根據自己的意思表示實現自己的權利，而損害社會公共利益合同之所以無效，如果純粹是單方的個人意思表示，一旦出現非法性，較容易否定其正當性，但是如果是雙方法律行為，則需要涉及雙方利益的均衡，不能輕易否定合同效力，而應強調致力于維護私人權利保護。

二、基本概念的梳理解釋

（一）公序良俗與社會公共利益同一

有觀點提出公共秩序是指社會公共利益，善良風俗則指公共道德，[2]這種將二者適度分離的觀點主要是考慮到公共秩序帶有相對的確定性特征，表現出較為明顯的秩序利益，但是善良風俗則更為抽象和不確定，“公共利益”特征不明顯，表現為較強的“社會道德”屬性，只有與法律基本理念相符部分才是善良風俗。但是這種觀點忽略了一個事實：雖然存在一定差異，但是從干預私法自治的角度，二者目的均是為了平衡個人利益和社會利益，設定行為邊界，善良風俗同公共秩序一樣，承載著社會公共利益，守護著契約正義的社會底線，二者差異在后文詳述。

也有觀點從規范分析角度提出《合同法》第7條對于社會公德是尊重，對于社會公共利益則是不得違反，社會公共利益有別于社會公德。事實并非如此，本條表述正是肯定了社會公共利益兜底作用，應當承載著和公序良俗同樣的作用，不得違背，否則無效，只是對于社會公德的認定應當從嚴，這同樣是前述公共秩序和善良風俗區分的效果。我們必須認識到：對于類型化的區分，不可避免會相互有一定交叉，但是正是這種差異推動法治的進步，但不應強調這種區分的絕對化。

通說認為社會公共利益和公序良俗二者等同，僅是立法中的不同表達，均包含公共秩序和公共道德兩方面內容。[3]日本我妻榮提出公共秩序主要是指國家社會的一般利益，而善良風俗則指向社會一般的道德觀念。前者指向國家政治、財政、金融、治安等秩序以及家庭秩序，后者則主要包括性道德、賭博，人身自由、家庭倫理道德、人類一般道德等。公序良俗是基于理性與倫理原則要求公民對于秩序與道德的遵從，私法自治是自由面向，而公序良俗則具有較強秩序面向，為維系社會共同體底線性的一般利益而為大家所公認的準則，是社會契約條款在民法領域的一種映射。應當肯定社會公共利益條款作為兜底性質的存在，主要是為私法行為設定行為邊界，需要司法過程中有效平衡個人利益和社會公共利益。英國法系將之稱為“公共政策”，指向一種很不確切的道德價值，基于社會現實需要的立法或法律解釋原則；不取決于證據，而取決于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。[4]

（二）社會公共利益與個人利益的平衡

1.對立性特征。合同領域的公序良俗本質上是對意思自治設定邊界，個人自由也需要服從社會正義，并最終是服務于所有人的幸福。正如最高院裁判觀點指出社會公共利益為社會全部或者部分成員所享有的利益，強調利益享有者的公共性，受益范圍一般是不特定多數人，應是在一定范圍內帶有共同性、普遍性、整體性的利益，同時還應涉及誠信、公平、秩序、穩定等基本的促進社會整體發展的因素。它與國家利益也不完全相同，國家利益主要是指國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是社會全體成員所享有的利益，當然國防安全等問題也同樣可以認為是社會公共利益，也就是我們所說的公序良俗，而社會公共利益和個人利益的這種對立性特征較為突出。契約正義對契約自由的限制關鍵在于把握個人利益和社會利益的沖突與平衡，一方面是正當性問題，也就是通常所說行為邊界，另一方面是介入必要性問題，也就是說這種損害是否嚴重到否定其效力的程度。

2.轉化性特征。私人利益可以轉化為公共利益，如誠實信用原則的公法領域價值和秩序要求，在于維護公法公共利益和秩序，要求每個個體信守諾言和交易底線原則，確保交易秩序規制和社會公平。其價值性在于公法通過強制性規定，要求私法個體嚴格遵守市場交易秩序和公共利益，體現公法強制性和協調性。誠實信用原則原本指向個體利益，但是背后的價值卻同樣承載著公共利益的屬性，甚至合同利益的保護本身也是社會公共利益（秩序）的重要組成部分，不能將二者完全割裂。也有學者從《民法總則》第185 條論述了個人利益的公共化問題，公共利益與英雄烈士等部分人格利益的直接關聯及“社會公共利益”表述，降低了公共利益的概括式規定所帶來的概念的模糊性和不確定性。[5]

（三）公共秩序與善良風俗的區分

公共秩序主要有秩序說、一般利益說和社會公共利益說三種學說。秩序說是指國家和社會發展要求的一般秩序，包含著一國現行法律制度以及相關法律原則、理念。一般利益說指向國家社會一般利益，存在于法律體系本身的價值體系，包含憲法基本權利，也有觀點在二元論基礎上將公共秩序界定為法的價值體系和一般精神，包括憲法，但是不包括其他現行法。[6]社會公共利益說支持者較少，前文已經論述，此處不贅述。一般利益說更為可取，一方面秩序說過于空泛，且公共秩序只是社會關系的一部分，還有的社會秩序不屬于法律調整范圍，另一方面一般利益說更能體現出有效平衡個人利益、社會利益和國家利益等特點，符合立法意旨，根本目的是保護和增進人們的利益或財產。

善良風俗的道德屬性面向基本上沒有爭議，關鍵在于把握其界限、標準。風俗一般是指某一地方文化長期演變得到遵從的習俗、禮節及禁忌等內容。善良風俗的標準應當突破原本風俗界定，是在法律化的過程中轉化并被大眾普遍接受的中等道德標準，是政治—社會體制的抉擇，基準點是憲法基本抉擇。“善良風俗是指國家社會的一般道德，其主要體現在一國現行法律秩序之中，同時兼括整個法秩序的價值體系與規范原則，特別是憲法中基本人權的規定。”[7]德國法只有善良風俗說法（實際指向公序良俗），即側重于道德行為的一般準則，并由法院綜合考慮所有理性思考的人均認為是正當的。“公序良俗原則具有將‘社會道德’轉化為‘法律道德’，即最低倫理道德，從而具有凈化法律行為內容，提高法律行為質量的功能。”[8]關于公共秩序和善良風俗的關系：（1）統一說將二者等同，有的肯定秩序特性，強調道德規則的強制也是為了維護社會秩序，善良風俗是公共秩序一部分，法國學者就肯定了善良風俗的消亡，也有的采善良風俗說法，德國法認為公共秩序屬善良風俗一部分，避免因為強調公共秩序而忽略道德屬性。我國也有學者支持后者，“公序良俗反映了國家、社會、民族的基本價值觀和利益要求,是社會大多數人的一般道德標準。是否違反公序良俗,就是看是否在社會大眾可以容忍的范圍內。”[9]（2）區分說主張共秩序指向外部秩序，而善良風俗則側重于內在道德，二者范圍并非完全一致，更多是相輔相成，如果無視二者差異，只會加劇概念不確定性，公共秩序相較于善良風俗而言，處于倫理中立，而善良風俗則是道德審判。公共秩序主要是從國家角度出發，帶有公權力干預色彩，強調命令服從，或者擴大意義上社會占主流的價值觀念和公理基礎上，大多數社會成員自愿接受的秩序。而善良風俗帶有明顯非法律化的道德特征，具有更強的自發性、自愿性。

事實上，公共秩序和善良風俗共同作為契約自由的界限，必然存在一定共性，主要是為維護社會公共利益的存在，帶有突出的“秩序”共性，但是善良風俗明顯具有更強的道德屬性，也就是通常所說公共道德，并不像公共秩序一樣帶有明顯的強制性和確定性，本身更加的模糊、不確定，因此存在極大的解釋余地，這樣便可能造成法官任性為主觀性判斷的危險。因而在司法適用過程中應當把握這種差異，在善良風俗通過一定方式固化為倫理秩序，帶有更強的規范特征的時候，應當盡可能先用公共秩序，而不用善良風俗，如果能夠在前者得到解釋，則不需要借助后者。

（四）公序良俗對憲法基本權利的維護

公序良俗作為契約正義的守護者，起著維護社會底線（一般利益和一般倫理道德）的作用，而憲法也主要是通過維護社會基本秩序、公平正義等來維護公民基本權利，雖然按照傳統觀點，憲法的義務主體指向國家，而原則上不應在私法上發生效力，但是正如很多學者普遍認同的公序良俗承載著現行法秩序和現行法的價值理念，當然包含著憲法有關基本權利保護內容。事實上，法院在適用法律原則審理案件的時候，應當援引基本權利條款來論證其對法律原則的理解，通過對基本權利與法律原則的關聯性分析，法律原則之內涵的不確定性被較大程度地客觀化，基本權利的精神被合乎邏輯地注入到了對法律原則精神的詮釋之中，法官通過法律原則進行自我價值理念邏輯走私的風險由此得以避免。

也就是說，基本權利雖然不可能發生私法上的請求權的效能，但是應當在違反憲法基本權利條款的情況下，適用違背公序良俗否定其效力。正如德國所主張的法律秩序存在主要是為了拒絕為不道德行為提供強制力保護。“基本權利在內容上的實現，需要借助包括公法和私法在內的所有法律的具體化，以限權為宗旨的公法固然是基本權利之精神的體現，崇尚契約自由、私法自治的民法同樣也是基本權利精神由以實現的重要形式”。[10]

（五）公序良俗和誠實信用的共性

有學者將公序良俗與誠實信用原則嚴格區分，公序良俗是對法律行為的內容進行審查，不能通過審查則不能成為法律行為的內容，而誠實信用原則主要對權利的行使進行審查，即產生權利的法律行為并未被否定，而只是某次不當行使行為，如果符合誠實信用仍有繼續行使之可能，而且公序良俗是最低標準要求，誠實信用是較高的行為標準，背俗都背信，背信未必背俗，對于逸出公序良俗控制的法律行為，仍得基于誠實信用進行調整，二者的適用順序上應當是先根據公序良俗審查內容，之后再審查權利的行使。[11]

事實上，正如前述社會公共利益和個人利益關系部分所提到的，這種區分在一定程度上固然能夠實現法律的操作精確化，但是過分強調二者的差異而忽略其內在的共性，反而容易導致適用的偏頗，如果堅決奉行公序良俗優先于誠實信用，在認定合同效力之時忽略了誠實信用原則的考慮，不能不說是對合同效力、私法自治精神的一種踐踏。

三、民法典背景下違反公序良俗條款的司法適用技術建構

（一）司法定位：“例外”干涉原則

只有明確違背公序良俗條款合同無效的司法定位，法官才能更好扮演自己社會正義守護者的角色，既不能淪為公權力的“干預工具”，也不能成為善意的傳道者。二元論下，合同違反法律、行政法規強制性規定，法官的論證任務主要是盡可能地維護合同效力，尋找支撐合同有效的理由，如并未實質違反或者已經得到糾正等，而違反公序良俗條款，法官的主要論證任務則是說明違反何種公序良俗（社會一般利益、一般道德）、嚴重程度、利益衡量等綜合認定是否必須、只能使合同無效，并從嚴把握。雖然公序良俗條款似乎賦予了法官造法權力，根據實質正義理念，按價值觀點和社會道德的發展進步，否定合同效力，但是在我國語境下應當是法官的一種解釋權，在法體系下的一種框架性解釋，這就是說去發現并證明該社會底線的客觀存在，符合大多數人心理預期，并且應當是為了實現個案正義，并進行充分的論證說理，不能任意侵犯契約自治，私法的世界里私法自治具有程序上與價值判斷上的雙重優先性。[12]

但是必須認識到：私法的本質是維護公民自治，肯定契約自由，而契約正義作為一種例外，應當從嚴把握，不能片面地堅持社會公共利益必然高于個人利益，一昧地否定合同效力，置各方合同期待利益于不顧或者輕易否定其正當性，背離私法自治的初衷。正如有德國學者提出用剪裁理論來限制公序良俗，一則是這種道德秩序法律化選擇具有底線性，不能認為民法的倫理標準極高，二則是不能認為法律服務于道德，絕大部分道德不能轉化為法律義務。[13]總之，公序良訴從現代法本位來說雖然是指向國家干預，但是本質上不能反過來侵犯我們來之不易的自由，而應有效平衡，保持謙抑性，限制法官自由裁量。

（二）裁判原則：個案具體認定原則

由于違反法律、行政法規的強制性規定和違反公序良俗具有適用的相似性，也因此很多學者支持一元說，效力性強制性規定和管理性強制性規定區分的關鍵就在于是否損害社會公共利益，但是有學者提出了質疑，這實際上仍然是一刀切的做法，容易從規范效力的本身出發去界定違反規范的效果。[14]事實上在公序良俗的適用過程中也存在這個問題，如涉及性道德的問題，一旦涉及便當然觸及社會底線，合同也因此無效，而這在司法實踐操作中最為常見。合理的做法應當是在法律價值與民俗價值、法律秩序與生活秩序之間、社會公共利益和個人利益的衡量等充分考慮、論證，尋求一個符合社會要求的可接受結果。事實上對于公序良俗原則適用采取個案認定原則在理論層面幾乎沒有太大的爭議，因為合同是否損害社會公共利益（公序良俗）應當是一種客觀的評價，不僅要考慮行為當時，甚至要考慮到由于行為持續到糾紛發生時的認定，還要客觀分析社會價值是否發生了變化等，如前述最高院判例中提到的由于立法變化，根據現行法已經不會損害社會公共利益等情形，但是并未得到有效推廣，尤其是有些行政規章或者涉及婚姻家庭道德等問題的適用仍過于僵化，在未來司法中必須貫徹這一原則。雖然我國司法實踐中針對婚姻關系中過錯配偶方對第三人的贈與認定違反公序良俗而無效這一做法整體值得贊同，但是如果第三人對婚姻事實并不知情的，不應認定為違背公序良俗，這種贈與是有效的，因為相較于不知情的第三人，無過錯配偶方可以認為至少存在信賴上的疏忽。[15]

以最高法院公報案例2009 年第9 期“安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案”為例，雖然有關射幸合同的管理通常涉及到社會公共利益，一審考慮到變相投資認定為損害社會公共利益，二審認定未參與銷售結算，一次再審認定因為按照比例提取費用超出收取服務報酬范疇，二次再審最高院認定其實質并未參與銷售工作，而且收取費用也并未影響其他資金比例的約定，并未實質損害社會公共利益。該案中社會公共利益的發現具有較大的模糊性、不確定性，因而必須個案分析認定，不能認為違反相關規范，即構成損害社會公共利益，在不能確實證明或者無法證明情況下應當認定為不損害社會公共利益，也就是不違背公序良俗為宜，同時應當具體個案分析認定，不能停留在“真空”當中。我們不能希望一勞永逸地只要違背相關規定或者涉及相關領域就迫不及待地去否定合同效力，而應當將這種公序良俗的個案認定理解為“事實性”的審理，而不能是“純規范性”的審理。

（三）利益衡量：多元綜合因素考慮

公序良俗的個案事實分析是否實際違背公序良俗，應當考慮相關因素進行綜合考量。違反婚姻道德等的遺囑效力評價中，如何評價遺囑具有開放性，每一種觀點都應當納入到考量當中，相互競爭互補，而不是完全排斥，既是不斷試錯的過程，也是不斷接近答案的過程。“法律行為是否違反公序良俗，應就法律行為的內容，附隨情況以及當事人的動機、目的及其他相關因素客觀綜合的判斷。而判斷的時間應以法律行為作成時為準。”[16]一般主要包括有關“不道德”是否為當事人知悉、主觀動機、時間因素、地域因素、以及是否嚴重到必須無效，不能妄圖用私法職能去替代公法職能，應當回歸私法自治的本質。

1.公序良俗條款和強制性規范的關系。一直以來，公序良俗和強制性規范的關系存在有一元說和二元說。一元說認識到了二者共性，基于契約正義而限制契約自由，卻忽略了強制性規范的確定性、規范性等特征，完全適用公序良俗看似公平，實則完全依賴法官自由裁量，增大了法律不確定性，過于理想而缺乏操作可能性。二元說更為可取也是各國普遍做法，當然二者存在互動，公序良俗的適用可以借鑒有關強制性規范的適用規則的限制，如效力性規范和管理性規范的區分。同時公序良俗識別過程中法官應避免的主觀法律感情，“須適用社會上可探知認識的客觀倫理秩序、規范、價值以及公平正義的原則來確定判斷標準”。[17]而這種相對明確的一般判斷標準通常體現在現行法秩序的規范原則及價值理念，尤其是公共秩序的標準，有效限制法官隨意價值判斷可以充分體現社會合意，使得裁判結果被普遍接受。尤其是我們可以參照有關強制性規定的情形，盡可能地限制公序良俗條款的適用。

2.公共秩序和善良風俗的差異適用。公共秩序和我們一般所說的強制性規范等適用最為接近，而對于有關公共秩序的發現和識別更為容易，但是善良風俗具有更強的道德面向，也就是我們通常所說的公共道德，但是這種道德只能是將維系社會存在、發展的最低倫理標準囊括進來，也是一般社會道德走向法律化的重要途徑。公共秩序相較于善良風俗，更容易識別并得到保護，而后者在于合同利益衡量過程中，不應當輕易否定合同效力，因此有學者甚至主張不應當保護善良風俗，這是屬于個人道德的范疇，在未來的立法、司法過程中應不斷深化這方面的內容。這里的差異關鍵在于：公共秩序應當去借鑒有關強制性規定和相似規定的效力綜合認定，而善良風俗則要考慮更多的道德、倫理面向，考慮因素更多，主觀動機等考慮更為重要，在適用過程中把握更加嚴格。

3.充分考慮當事人主觀因素。現行立法規定較為剛性，并未區分主觀因素適用上存在差異，又由于我國是制定法國家，法官在沒有明文規定的情況下很難去作為例外的認定，因而無論是違反法律、行政法規的強制性規定，還是違背公序良俗，法官總是習慣性地根據法律行為（合同）本身去客觀評判是否有“不法性”，而不去考慮雙方當事人主觀動機、知情與否等情形，這是未來司法需要重視的問題。有學者針對爭議較大的處分財產給情婦的遺囑效力認定，研究了德國目前對與性道德有關的違反公序良俗案件的處理原則是區分當事人動機：為決定、維持或者酬謝性關系是違反公序良俗；為保障情婦生活的則為有效。[18]法國法區分原因非法和標的非法，原因非法中提到了合同當事人為了建立或保持不正當關系而對情婦的贈與傳統上也被認為原因非法，而這需要去探明當事人是否想要違反公共秩序，而且需要限定在決定性動機，而不能是過于擴大。[19]如果一方并不知道對方已婚，這種情況下，對于所得財產揮霍一空，之后反而會面臨索賠難謂公平，而單純依靠合同無效之后根據雙方過錯承擔損失，這里并不存在真正意義上的損害也無法得到救濟。

4.明確保護利益內容的區分。為了有效防范公序良俗的濫用，法國法從總體利益和個體利益保護差異區分合同絕對無效或者相對無效，前者是國家社會有序運行的最根本利益，如果違反政治公序、指令性經濟公序以及善良風俗的絕對無效，而保護性經濟公序相對無效，當然這種區分是相對的，仍舊需要法官在實踐中不斷總結，遵循謙抑性和比例原則，[20]也有觀點堅持違背公序良俗是對秩序底線和道德底線的破壞，侵害非特定人利益，應當絕對、全部無效，否則還會不斷出現，而對于一些保護一方當事人情形的公序良俗違背如暴力行為則應當緩和，采取部分無效甚至是可撤銷的規定，[21]這種利益區分保護應當在司法論證中有所體現。

5.盡可能考慮多重道德因素。公序良俗和強制性規范的區分不僅僅是適用把握上的差異，正如德國法將公序良俗主要認定為善良風俗一樣，公序良俗本身帶有較強的道德性，即使是公共秩序，相較于明確的立法規定而言，也主要是從一般法理去發現和識別，帶有不確定性。而善良風俗本身就是公共道德，是根據一般道德倫理標準去發現，因而不宜將某一方面的道德規律放大或者權威化。比如我們常說的性道德或者婚姻家庭道德的維護，需要綜合考慮其他的道德因素，這樣才更有利于保護私法自治，避免過度濫用公序良俗。如婚外同居違反婚姻家庭倫理道德，但是如果為了解除同居關系補償另一方，且另一方不知情的通常應認定為有效的。同時也要考慮財產屬于個人財產還是共有財產，財產的數額是否較大等因素，也要避免出現變相鼓勵男性玩弄女性的現象。正如有學者針對瀘州遺產案提出除婚姻關系外，還要考慮原配逼走遺囑人，遺囑人和原配分居五年以上等因素，可以有效削弱婚姻道德因素，反對把婚姻道德過于絕對化，因為道德判斷本身就是價值選擇，具有很大不確定性。[22]

6.盡量維持合同效力原則。私法的本質是鼓勵、支持私法自治，而不能淪為公法或者道德的附屬品。需要具體認定是違反公序良俗，在這個過程中應該還要在一定程度上體現出民事合同和商事合同的區分，尤其是有些政策性變遷使得商事合同已經符合現行法規定，更不宜輕易否定其合同效力。尤其是在無法充分證明實際損害社會公共利益，違背公序良俗的情況下。同時，如果是偏向于私人利益保護，應當盡可能采取相對無效、部分無效的處理，伴隨著時間發展合同無效的因素已經不復存在的，應當保護雙方當事人的合理期待。退一步即使否定了合同效力，也不能置當事人利益于不顧。我國招投標規定中在合同無效后，對于一些已經交付的工程參照雙方訂立的合同價款進行結算，本質上就是在盡量維持合同效力。

（四）適用前提：充分說理論證原則

公序良俗的判斷，需要符合一般社會善良合理的認知標準，對此，司法者應當對其“法律續造”的過程進行充分詳細地說理和論證。正如有學者所說，公序良俗原則并非法律規則，需要經過法官的創設性解釋，消除法律原則之間的內在分歧，應當受到必要限制。[23]公序良俗條款相較于法律、行政法規的強制性規定來說，具有很大的不確定性、模糊性等問題，需要法官根據現行法和法律精神，結合有關憲法基本權利條款內容以及社會一般倫理道德去發現該“社會底線”的存在，尤其是個案認定中利益衡量的問題，對于當事人的動機，主觀態度以及相關的其他因素等，對于合同無效必須提供充足的理由。

（五）完善空間：指導案例制度的完善

指導案例制度除了可以完成案件類型化目的提供相對明確的指引外，對于一些可能的價值判斷因素考慮更具有指導意義，尤其是一些“同案不同判”情形，有效區分做出不同認定的考慮因素，具有更強的指導意義。公序良俗原則的類型化適用不僅有利于實現個案正義，而且較大程度上緩解了該原則對法的安定性的危害。誠如王澤鑒先生所言：“公序良俗原則作為一個需要價值判斷、具體化的概括性條款”。[24]梅迪庫斯甚至主張放棄對善良風俗作統一定義，“而應當滿足于描述同樣類型的、可認定存在違反善良風俗的案例”。[25]指導案例的適用并不意味著公序良俗的封閉，在未來出現新的事由仍會不斷擴大適用空間，而且通過類型化去探索出適用的一些基本的標準，考慮的因素，甚至是論證說理的步驟等，對于公序良俗這類兜底性、且對私法自治有較大干預的規定，指導案例的適用和推廣是很有必要的。

四、結論

總之，在私法自治的基本精神下，公序良俗原則作為一種例外的干涉必須從整體上進行限制，法官作為社會底線維護者角色，既不是政府的守護者，也不是道德傳播者，應當自覺把握好合同中個人利益和社會公平利益的平衡，綜合考慮各種因素，尤其是把握好公序良俗和強制性規范的關系、公共秩序和善良風俗的區分、當事人主觀動機、合同客觀履行情況、損害社會公共利益的嚴重程度、合同利益的保護等各方面進行個案具體認定，完成充分地說理論證，盡可能地去發現并符合社會一般性的標準，而不能是法官個人主觀性標準。