我國經營者集中申報標準實施困境研究

呂明瑜，劉 瑩

（鄭州大學，河南鄭州 450001）

一、問題的提出

2020 年12 月11 日中共中央政治局召開會議，分析研究2021 年的經濟工作，會上重點提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。此前不久，11 月30日中央政治局在集體學習中明確提出“做好知識產權保護、反壟斷、公平競爭審查等工作”。在此次學習前幾日，國家市場監督管理總局聯合三部門召開的經濟秩序行政指導會邀請了包括百度、騰訊、阿里巴巴、京東、快手、滴滴、美團等27 家主要互聯網企業出席會議。在本次會議后，阿里巴巴、美團、騰訊等企業的股價集體下跌，美團股價一度下跌7.05%。中央多次行動和表態，預示著反壟斷、強監管的時代即將到來。

在11 月集體學習后，市場監管總局就對阿里巴巴收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒控股股權、豐巢網絡技術收購中郵智遞科技股權三起未依法申報即實施集中的案件進行調查，并對三家公司分別處以50 萬元罰款。此次處罰是市場監督管理總局對企業并購未依法申報的頂格處罰，也使企業并購行為再次成為理論界和實務界討論的熱點。

我國不斷加強反壟斷力度的同時，反壟斷風暴也席卷全球。2020 年10 月，谷歌陷入超前規模的反壟斷調查；11 月，德國聯邦卡特爾也宣布在2021年對數字經濟平臺加大反壟斷力度；同時，Facebook 也面臨美國聯邦貿易委員會的拆分。清華大學研究員劉旭表示，過去十多年，國內外都涌現大量應當事前申報但未申報的并購以及組建合營企業案。的確，這些年企業并購現象并不罕見，例如，“58 同城”合并“趕集網”、“美團”并購“大眾點評”、“攜程”收購“藝龍”等。在“滴滴”收購“快的”時，兩者并未對并購行為進行申報，其競爭對手“易到用車”向商務部進行舉報時，執法機構只是給予了原則性回應，沒有展開進一步調查。

經營者集中控制制度作為反壟斷三大基本制度之一，在過去實踐中為我國經濟平穩發展做出了巨大貢獻。但在新經濟態勢下，企業勢力的獲得和維持不同于傳統企業，給現有的經營者集中控制制度帶來了極大挑戰。例如，近兩年經濟領域出現了數字市場的預防性收購，規模巨大、位于行業頂端的科技公司通過收購最具競爭威脅和潛質的對手，一方面緩解科研的壓力，吸收新企業的新技術，另一方面直接削弱市場競爭的潛在壓力。從市場整體來看，這些收購產生了限制競爭的效果，但是被收購企業屬于相關市場新興力量，營業額達不到經營者集中申報標準，并不需要提前進行并購申報，反壟斷局也就無法規制這些集中行為。這就暴露出我國經營者集中申報標準在實施中的困境。目前，反壟斷制度改革在如火如荼地進行，中央多次向民眾征求意見并形成了意見稿。如何從我國當前經濟、政治形勢和市場環境出發，使經營者集中申報標準既能改掉固有缺陷，又能適應新經濟發展變化，成為經營者集中控制制度發展的一大內容。本文以經營者集中申報標準為核心，討論我國既存申報標準并創造性地提出修訂意見，以期促進相關制度完善。

二、我國經營者集中申報標準

（一） 我國經營者集中申報標準發展歷程

2004 年《反壟斷法（送審稿）》第四章對經營者集中行為進行了規制，第二十八條采用總資產額標準、銷售額標準、交易額標準和市場份額標準，是一種混合標準。2005 年的《反壟斷法（草案）》中，嘗試對經營者集中申報采用交易額標準和總資產額標準①。但是，在2006 年首次提請全國人大常委會審議的草案中，刪去了總資產額標準和交易額標準，僅規定了銷售額標準，并且在第二次審議時商議申報標準由國務院做出規定并適時調整。

2008 年正式實施的《反壟斷法》 延用了2006年《反壟斷法（草案）》的營業額指標，并采用雙層營業額標準，對參與集中經營者的全球營業額和境內營業額進行考量。在具體數值上，根據2006 年國家經濟發展狀況，采用上一會計年度全球合計營業額100 億元人民幣、境內合計營業額20 億元人民幣、單獨營業額4 億元人民幣三個數值②。

（二） 我國經營者集中申報標準設定考察因素

判定集中行為是否具有危害競爭效果，申報標準只是第一個門檻，集中審查才是實質性判斷。因此，申報標準無須像實質審查階段一樣進行大量深入細致的分析調查，只需要確定一個具體明確的標準。此標準設定需要綜合考量各項因素，以保證申報標準發揮“篩選”功能[1]22-28。

申報標準的設定取決于我國經濟發展水平。世界各國（地區） 無論是采用絕對規模標準還是相對規模標準都反映了本國經濟發展水平。在經濟發展水平較低時期，經營者規模小，政府鼓勵經營者通過集中做大做強，激發市場活力，提高本國國際競爭力。反之，經濟發展浮動性較大時期需要制定嚴格的申報標準，防止經營者通過集中影響市場競爭，產生壟斷勢力。當然，這并非影響申報標準的唯一因素，申報標準還受到一國經濟政策、產業政策等多種因素的影響。

申報標準的設定應當考慮我國經濟政策。國家通過對經濟運行規律的認識，制定競爭政策，發揮競爭機制的優勢，彌補市場在資源配置上的缺陷，在特定領域給予競爭機制助力，優化資源配置[2]3。同時，產業政策作為政府彌補市場失靈的直接手段，注重市場的整體利益與競爭政策追求的最終目標是一致的[3]。鑒于此，經營者集中申報標準的設定也應協調好與國家經濟政策和產業政策的關系，促進資源整體有效配置。

申報標準的設定不得忽略國際立法。一般而言，各國經營者集中申報標準都是雙層標準，既包括了本國指標又涵蓋了國際標準。雖然各國經濟發展水平、市場競爭狀況、文化背景、資源環境等不同，無法在申報標準上設立統一門檻，但在全球化背景下，各國經濟交流和協作頻繁，跨國公司紛紛成立，越來越多的國家開始在申報標準上達成共識。反壟斷法的域外適用也是近幾年學者討論的問題之一，跨國集中案件并不少見，經營者集中申報標準的統一不僅能為經營者決策提供方便、提高效率，同時能促進執法機構國際交流與協作，審查跨國并購案件。

三、我國經營者集中申報標準實施困境

（一） 營業額申報標準單一

我國現行申報標準僅以營業額為唯一考量，屬于單一絕對規模標準。此標準依賴一種指標，在數據獲取、成本控制、申報效率方面具有明顯優勢。并且，絕對規模標準比相對規模標準在數據的確定性和可取性方面更加符合申報標準可操作性和確定性的原則。但是，單一營業額標準在考量經營者市場競爭力時僅依據一項指標，容易造成在篩選結果上過于片面和數據不充分的后果。

在傳統經濟中，營業額很大程度上代表了經營者的市場勢力。但是，近些年出現的云計算、互聯網+、大數據、知識產權經濟領域，營業額標準在篩選企業集中時顯現不足[4]。例如，2016 年滴滴收購優步中國時，許多學者和專家甚至民眾都擔憂是否會引起壟斷問題，商務部在答記者問時僅表示“沒有收到集中申報”。實際上，在收購前夕，滴滴和優步中國為了擠占中國市場，對用戶進行打車補貼，開始燒錢大戰，營業額并不客觀[5]，所以沒有達到我國經營者集中申報標準，集中行為不需要接受反壟斷局的審查。但是，此次收購后滴滴市場份額達到90%以上，市場優勢地位顯而易見，后期開始一系列提價行為。

在這種新經濟領域，營業額并不能準確反映經營者的市場勢力，不可量化因素是獲得市場競爭力的關鍵。例如，在互聯網領域，擁有與傳統領域不同的邊際成本降低效應。經營者在前期可以不顧成本擴大規模，不會受規模不經濟的影響，后期投入少量成本可以獲得大量收益。所以，經營者在獲得大量收益前進行集中，規避了反壟斷執法機構的審查，后期也可以獲得大量市場份額。并且，受網絡鎖定效應影響，除非擁有強烈的激勵機制，消費者并不容易改變消費偏好，這無形削弱了相關市場競爭[6]。

（二） 申報門檻較低

我國經營者集中采用的單一營業額標準主要依據2006 年我國GDP、人口、人均GDP 等相關經濟數據利用統計回歸方法確定。在經營者集中申報標準設立之初，考慮到營業額與企業市場競爭力相關度強，呈正相關關系，可以直接衡量企業市場勢力。并且，營業額指標最大的優勢是容易計算，一般來說，在企業對外披露的資產負債表中都有體現，執法機構與經營者不容易引起不同解釋[7]83。《反壟斷法》實施的數年中，營業額標準顯現了極大的篩選功能。但是，我國市場經濟不斷發展、改革開放不斷深入，繼續采用此標準顯然不符合我國社會現實。

根據國家統計局的數據，2006 年我國國民總收入為219 028.5 億元，2016 年為743 408.3 億元，僅十年就增加到原來的三倍多，2019 年更是達到988 528.9 億元③。我國經營者集中申報標準繼續延續十年前的門檻，難免會出現與經濟發展不相適應的情形。申報標準如果設立得過低，會使許多集中落入反壟斷執法機構的審查范圍。但是，這之中只有少部分的集中有壟斷效果的，大部分對市場競爭的影響微不足道。較長時間的反壟斷審查一方面增加執法機構的工作量、降低工作效率，另一方面企業要承擔不必要的申報成本。經濟高速發展階段，企業盈利機會轉瞬即逝，在等待期內并不能推進集中行為，往往丟失良好的并購、發展機會。所以，對營業額門檻進行修改成為時代的呼喚。

（三） 行業細化缺失

我國經營者集中申報采用的是統一標準。經營者在申報時減少了煩瑣步驟，也可以降低執法機構人員的工作難度。但是，統一標準無法作為實質標準衡量經營者的市場勢力。根據國家統計局的最新數據，2019 年我國第一產業增加值70 466.7 億元，第二產業增加值386 165.3 億元，第三產業增加值534 233.1 億元④，第一產業、第二產業和第三產業之間經濟增加值不在同一水平上。在第一產業中屬于大規模的企業，營業額對比第二、三產業的企業可能就是較小規模的營業者。如果采用同一申報標準，標準設定過低，會使第二、三產業中大部分并購落入反壟斷執法機構的審查范圍；標準設立過高，第一產業的企業部分并購將免于被反壟斷執法機構審查。立法者在立法過程中已經察覺到這一問題，所以《反壟斷法》規定，對于特殊產業可以指定行業申報標準。但是，只有金融業制定了特殊辦法，其他行業還僅是一紙空文。這需要立法者跟隨行業發展制定行業細則。

（四） 自由裁量權條款可實施性不強

我國反壟斷法關于經營者集中申報沒有采用“一刀切”的方式，設置了兜底條款，即沒有達到申報標準，但是按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。世界各國和地區都采用兜底條款的形式賦予主管機構自由裁量權，但是我國此條款可實施性不強。“規定程序收集”所指的程序是在什么情況下啟動，啟動時間是在集中前還是集中后，啟動后有沒有具體調查時限，達到怎樣的程度才算具有“排除、限制競爭效果”等問題都沒有明確規定。《反壟斷法》很多條款都是籠統的原則性規定，法律要保持其穩定性和嚴肅性，但法律的生命在于實施，只有使條款“落地”才能解決群眾關切的問題。

四、我國經營者集中申報標準改進策略

（一） 引入市場份額標準

1.引入市場份額標準的必要性

解決營業額標準篩選能力不足的困境，有兩種方案：第一，采用其他標準替代營業額標準；第二，在營業額標準之上增加其他標準，建立雙層標準體系。對于方法一，某一標準是否能成為單一指標模式的有力候選，要看此標準在多大程度上反映經營者的市場勢力。

世界各國（地區） 采用的標準主要有營業額標準、總資產額標準、交易規模標準、市場份額標準。總資產額標準以參與集中經營者總資產作為衡量指標，經營者市場勢力勢必與總資產額具有相關關系。但是，一家企業的并購行為可能時有發生，若總資產額達到申報標準，將所有集中行為一一申報，勢必將對市場競爭影響微不足道的集中列入審查范圍，將造成執法資源的浪費[8]。交易規模即交易標的的價值，是經營者對集中行為付出的對價。交易規模體現了集中行為發生的成本及預期收益。一般地，對于市場潛力大的企業，集中者愿意花費較大成本完成并購，集中后企業市場勢力也會顯著提高。但是，交易規模相比市場份額等標準，是收購企業對被收購企業未來市場潛力的判斷，是經營者市場勢力的間接體現，并不能直接反映企業當前對市場競爭的直接影響。

市場份額標準以經營者銷售額與銷售數量的乘積在相關市場的比例衡量經營者市場勢力，不受行業間差異的影響，且與經營者市場勢力呈直接正相關關系。因此，市場份額標準是作為單一申報標準的強有力候選。但是，市場份額涉及相關市場的判定，相關市場劃分涉及復雜的經濟分析，申報標準只是起到集中篩選作用，如果在經營者集中控制制度第一步就涉及復雜分析，將會降低執法機構工作效率[9]。

營業額標準雖然沒有市場份額標準能直接反映經營者的市場勢力，但是經營者營業額與市場份額呈正相關關系，并且可以直接從企業對外公布的文件中獲取。其可操作性強、準確度高、易于取得，并且在一定程度上反映經營者的市場勢力，是我國申報標準的最優選擇。因此，在保留營業額標準之上，輔之市場份額標準是一個較為理想的手段。

2.引入市場份額標準的可行性

絕大多數國家對于經營者集中審查標準為“實質性減少競爭”，該標準的考量基礎便是市場份額[10]。市場份額作為企業市場勢力的直接體現，在我國建立雙層申報標準考量時具有可行性：第一，《經營者集中反壟斷審查申報表》中存在集中各方及其競爭者市場份額的考察，這就明確要求經營者了解其在相關市場的份額；第二，我國經營者集中申報標準雖然為營業額標準，但在實質審查中市場份額仍是重點，并且反壟斷局近些年禁止經營者集中的幾項理由都是集中后市場份額過大；第三，商務部出臺的《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》要求簡易案件經營者應當估算市場份額，可見市場份額并非難以測算。因此，可以考慮在營業額標準基礎上增加市場份額標準，建立雙層申報標準體系。

（二） 建立營業額標準動態調整機制

盡管法律要保持穩定性，要求經營者集中申報標準應當是一個確定的數值。但是，我國經濟規模在不斷擴大，經營者規模也在不斷擴大，一成不變的集中標準難以適應不斷發展的市場[11]244。因此，在市場變化后經營者集中申報標準仍要起到篩選作用，需要建立一個隨經濟變化不斷變動的申報標準。世界各國（地區） 經營者集中申報標準也并不是一成不變的。例如，美國在2019 年4 月2 日前交易規模標準為8 440 萬美元，4 月3 日及此后超過9 000 萬美元的并購才需要申報，并且每一年都隨經濟發展狀況對企業并購申報標準進行調整⑤。

經營者集中申報標準的調整可以分為定時調整制和不定時調整制。筆者認為不定時調整制更適合我國經濟發展狀況。定時調整間隔時間短，在較短時間內經濟發展水平相差不大，頻繁修訂法律給立法工作者和執法人員都加大工作量。不定時調整制要求只要申報標準與經濟發展水平沒有較大出入，就不需要調整。在申報標準與市場規模嚴重不符時，不定時調整制又能對申報標準及時變動，兼顧了法律的及時性與準確性[12]33-40。例如，2020 年作為我國第十三個五年計劃和全面建成小康社會的收官之年，相比于2016 年經濟規模有較大差異，對營業額標準及時調整反映市場變化和政府的產業調控。因此，在考量我國經濟發展階段、產業結構、社會經濟特征、公共資源成本的基礎上，不定時地對申報標準進行調整，能建立真正起到篩選作用的經營者集中申報標準[13]。

（三） 引入行業系數

針對統一申報標準面對各個行業的實施困境，有兩種解決思路：第一，建立各個行業的細化標準；第二，引入行業系數。我國經濟規模大，根據國家統計局發布的《國民經濟分類》，2017 年我國行業總分達到20 類，細分項近乎百種⑥。如果每個行業都指定行業細則，一方面加大立法工作者的工作量，并且行業細則要進行不定時調整，更加提高執法工作者的工作難度；另一方面，經營者集中申報時對自我行業歸屬和行業標準的查詢增加企業成本。因此，可以考慮引入行業系數，根據本行業在GDP 中所占比例和統一申報標準計算本行業申報標準。但是，這只是為我國經營者集中申報標準改進提供一種思路，在實踐中如何確保準確性和科學性還需要不斷探索[14]26-28。

（四） 明確依職權調查的要求

國務院在《關于經營者集中申報標準的規定》中，給執法部門對于沒有達到申報標準但是對市場競爭有較大危害的集中行為予以自由裁量權。此項權力在實施中應當遵循以下要求：

第一，明確依職權調查的內容。在經營者集中申報制度中，國務院應當就《關于經營者集中申報標準的規定》第四條中“程序收集”“事實和證據”“排除、限制競爭效果”等出臺相應細則。例如，反壟斷執法機構在集中發生多長時間內收集證據是合理的；事實和證據是來自同行業競爭者的控訴還是執法機構對經營者的調查；排除、限制競爭效果的認定和審查階段采用一致標準還是另有標準。

第二，堅持窮盡原則。當經營者集中達到法定申報標準時，應當及時進行申報，對于沒有申報的集中行為，執法機構依法做出處理。但是，對于定量標準沒有涵蓋到的對市場競爭有影響的集中行為，執法機構根據集中的反競爭效果，并且窮盡現行法律仍不能排除合理懷疑時，應當主動進行調查。

第三，建立行使自由裁量權的問責機制。《經營者集中審查暫行規定》規定了經營者未及時申報的法律責任，但是沒有明確執法機構不作為的法律責任。對此，應當建立有兜底條款的問責機制。例如，執法機構對于明顯具有限制、排除競爭效果的集中不作為或者濫作為，或者沒有充分了解市場狀況和經營者訴求的，按不同情況予以談話提醒、批評教育、責令檢查等形式的問責。

五、結語

反壟斷作為維護社會主義市場經濟健康運行的工具已經引起了中央高層重視。可以預料，在不久的將來，將有更多的領域開啟反壟斷工作。這并不是我國的突然襲擊，國門之外，谷歌、微軟、Facebook 等企業也正面臨著反壟斷調查，打擊壟斷已經成為各國（地區） 共有的“默契”。

不可否認，在過去的十多年中，我國反壟斷工作取得了一些成果。但是，新經濟領域監管出現了空白。特別是許多互聯網巨頭公司利用平臺雙邊市場特征，不斷兼并擴張，試圖打造屬于自己的商業帝國，這是對反壟斷監管的公然挑戰。經營者集中控制制度是反壟斷執法的一項基本制度，申報標準作為控制制度的前置程序，篩選可能具有排除、限制競爭效果的集中。面對市場經濟形勢的變化，作為衡量企業集中后市場勢力的杠桿，經營者集中申報標準在實施中也面臨挑戰。如何在保持制度權威性的前提下兼顧動態市場環境，并且在新經濟領域中確保申報標準準確衡量企業市場勢力，在行業存在差距的前提下注意到各個行業經濟規模，都是需要考量的問題。

目前，許多專家學者在共同討論，中央也通過各種形式向民眾征求意見并形成意見稿，力圖對經營者集中控制制度進行優化。在此背景下，現行申報標準需要從四個方面進行改進：第一，建立營業額標準與市場份額標準并行的雙層申報標準體系；第二，根據經濟發展狀況，對申報標準進行不定時調整；第三，引入行業系數，促進行業公平性；第四，明確兜底條款的具體要求。制度總是落后于現實，在執法實踐的基礎上不斷總結經驗教訓并優化，才能發揮反壟斷制度對市場競爭的保護作用。

注釋：

①根據該草案第十七條的內容，（1）集中交易額超過4 億元，參與集中的一方經營者在中國境內的資產總額或者上一年度銷售總額超過15 億元，且其他任何一方經營者在中國境內的資產總額或上一年度銷售總額超過5 億元；（2）中國境內集中交易額超過15 億元；（3）經營者集中沒有交易額的，或者集中交易額未達到以上數額的，參與集中的所有經營者在中國市場上的資產總額或者上一年度銷售總額超過50 億元的，應當事先進行申報。

②根據國務院《關于經營者集中申報標準的規定》第三條，參與集中的所有經營者上一會計年度全球營業額總額超過100 億元，或者國內營業額總額超過20 億元，并且至少兩個經營者主體國內營業額超過4 億元，應當進行經營者集中申報。

③來源：https：//data.stats.gov.cn/search.htm 國家統計局關于國民總收入國家數據查詢。

④來源：https：//data.stats.gov.cn/search.htm 國家統計局關于產業增加值國家數據查詢。

⑤2019 年2 月美國聯邦貿易委員會宣布了《1976 年哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進法案》（HSR 法案）并購前申報的最新標準，規定“2019 年4 月3 日及此后交割的金額超過9000 萬美元的交易，均須向反壟斷機構進行并購前申報”，而此前采用的交易規模標準為8440 萬美元。

⑥來源：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201710/t20171012_15416 79.html.2017 年國民經濟行業分類（GB/T 4754—2017）采用經濟活動的同質性原則把國民經濟劃分為農林牧副漁業、采礦業、制造業、建筑業、金融業等20 多類。