搜索引擎企業不正當競爭問題中相關市場的界定

□ 南寧 覃 爽

（作者單位：廣西大學法學院）

相關市場是反壟斷法的重要基本概念，由于信息時代經營者業務內容復雜繁多，推出的商品服務其影響力范圍及吸引的消費者群體卻均有不同，想要對所涉主體的壟斷行為進行分析辨明，則界定案件中具體相關市場范圍是必不可少的。搜索引擎作為具有代表性的互聯網絡服務，存在一系列背離市場公平競爭原則，利用市場支配地位進行不正當競爭的行為。而搜索引擎服務產業中的雙邊市場性質也使得在運用傳統單邊市場理論對相關市場進行界定時，容易引發水土不服，無法直接套用。

一、搜索引擎企業不正當競爭問題中相關市場界定的難點

1.傳統的界定方法及其限制。①

產品功能界定分析合理可替代性測試。產品功能界定分析方法是一種傳統的定性分析法，其將產品功能作為研究核心，認為通過不同商品是否具有相同的產品功能可以有效區分相互之間的替代性，則可以進一步將具有相同的、有可替代性的產品納入相關市場中。換句話說，這是一種列舉式的分類方法。然而這種難以進行量化研究的主觀判斷方法卻很難適用在搜索引擎產業中。在界定新興產業時則擴大了這些缺陷，譬如搜索引擎對于用戶而言，主要是提供信息搜索服務，然而對于搜索引擎覆蓋的網站而言，搜索引擎提供的是一種類廣告性質的服務以提高其網站的點擊量，在搜索排名中越靠前的網站，其知名度也顯而易見地提高。按照產品功能界定分析法界定搜索引擎廣告業務的相關市場時，由于傳統廣告也被收入其中，搜索引擎公司往往被判定為不具備市場支配地位，但互聯網服務側重于發展注意力經濟，市場份額比例與實際形成的商業影響并不一定是等量的。而反之如果要測試搜索引擎產品具有獨立的搜索引擎廣告市場，則又難以論證搜索引擎廣告與傳統商業廣告之間不具有替代性。

②假定壟斷者測試（SSNIP測試）。這是在國外反壟斷法司法活動中經常使用的相關市場界定方法，由美國《1992年橫向合并指南》正式提出，我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》中也推薦使用。這種測試分析方法主要運用經濟學工具進行分析測算。首先假定當事人為確定的壟斷者，要盡量提高產品價格，并維持在一定區域范圍內且不導致盈利收益下降的能力，通過不斷擴大測算的地域范圍來逐步加寬相關市場的廣度，然而該測試法是建立在單邊市場理論上的。傳統的單邊市場中，企業定價與消費者的彈性需求影響密切，企業往往緊隨市場需求彈性來制定價格，此外單邊市場中不同客戶群體之間并不互相影響，如傳統的實體商品市場及客運服務市場。而互聯網企業提供的服務大多屬于雙邊市場，搜索引擎服務尤為突出。即企業面向的是存在關聯性的兩個或以上消費群體，企業對單一客戶群的定價變動會影響另一消費群體的消費行為。如在銀行卡支付市場中，發卡銀行面向持卡人和支持刷卡服務的商戶兩個群體，如果持卡人變少，商戶會相應的不再愿意提供刷卡服務支持，反之如果支持刷卡服務的商戶變少，持卡人也會因為使用不便利而減少辦理意愿。搜索引擎面對需求不同的使用者和通過搜索引擎可以檢索到的網站兩方，一方面如果可搜索的內容增加，則愿意使用該引擎的用戶也會增加；另一方面，當搜索引擎企業以收取網站推廣費為條件對網站進行具有廣告性的推廣服務，用戶則會因為搜索結果不公正而降低使用意愿導致用戶流失。

2.常見的相關市場與搜索引擎產業的沖突。①傳統的商業服務市場與搜索引擎服務市場。學理上通常認為商品市場均存在相關代替品，商品服務市場作為商品市場的一個分類也不例外，當理性的消費者出于主客觀原因不愿意購買特定服務時往往會轉向尋求其代替品，此時兩種商業服務就出現在同一個相關市場內。搜索引擎服務作為一種虛擬網絡業務，如果存在“搜索引擎服務市場”則也應當是一種商品服務市場，但是一些歐盟學者認為這是不存在的。他們根據“市場是買者和賣者相互作用并共同決定商品和勞務的價格以及交易數量的機制”這一經濟學定義，市場存在的前提是存在以對價行為為基礎的交易行為，但是如搜索引擎服務并沒有產生直接的對價交易，因此也不存在這樣一個商品服務市場。在“人人訴百度案”中，百度公司正是以這一理由來進行抗辯，說明由于沒有“搜索引擎服務市場”的存在，百度公司也不享有市場支配地位，不存在濫用行為。但是也有支持搜索引擎服務市場存在的學者，他們認為互聯網經濟主要是“注意力經濟”，企業以提高注目度為實現盈利的重要環節，再通過廣告收益、其他收費項目等方式實現注意力的兌現。因而從本質上說，搜索引擎用戶在點擊網頁提供注意力時已然支付了相應的對價。“百度案”最終北京第一中院的判決也表達了類似的觀點：認為付費要求不應當作為相關市場界定的條件，而搜索引擎服務的服務具有其他類型的互聯網應用服務所無法取代的特性，可以構成一個獨立的相關市場。

②相關廣告市場。傳統廣告市場主要包括電視平臺廣告服務、報紙雜志廣告服務、電臺廣告服務和廣告展板出租幾種，現如今互聯網使用率的大幅度提高，使得廣告主們更加傾向于投放互聯網廣告，實踐表明搜索引擎服務的主要盈利方式也正是提供廣告服務。谷歌公司不正當競爭案中，歐盟委員會調查表示谷歌主要提供兩種廣告形式，關鍵詞廣告（Ad Words）及廣告聯盟（Ad Sense）服務，兩項服務通過懸掛式、彈窗式以及推廣鏈接的方式進行廣告張貼，并根據用戶點擊量向廣告主收取廣告費用。此時，搜索引擎相關廣告市場的消費者則僅包括付費使用廣告服務的網站經營者，而不包括搜索引擎用戶，那么在認定相關市場時，是否應該包括所有互聯網網絡廣告及傳統廣告？即使是同處于互聯網平臺的不同廣告，對于廣告主而言吸引消費者的效果也不相同。比如對于免費視頻網站提供的不可跳過的廣告而言，吸引力遠比客戶在搜索引擎中輸入關鍵詞后不必然點開的推廣鏈接要強得多。這在一定程度上可以運用合理可代替性測試進行框定。在司法實踐中更容易產生的問題是根據傳統相關市場認定方法，許多互聯網產商在廣告業相關市場中都尚不具備支配地位，但實際上在互聯網推廣業務日益成熟的今天看來，大型搜索引擎企業想要控制一方的“網絡流量”并沒有那么困難。接受搜索引擎廣告服務的廣告主想吸引的客戶很大程度上是局限于互聯網領域內的，甚至很大程度是要以用關鍵字搜索來進行精準客戶篩選的，這對于廣告主而言，不是在其他網絡門戶投放廣告可以替代的效果。但是在司法實踐中，要求原告對如此精準的產品需求進行劃定并舉證證明搜索引擎企業具有市場支配地位的確是十分困難的。

③第三方市場。在搜索引擎相關案例中，第三方市場一般是指由搜索引擎運營商提供的除搜索服務外的其他服務所構成的市場，如谷歌旗下YouTube視頻、谷歌地圖等，百度也提供類似服務。在一些實際案例中，搜索引擎企業會以第三方市場的存在為由混淆濫用市場支配地位概念，例如在互動百科訴百度案中，百度的律師主張互動百科應該以其提供的旗下業務百度百科服務所處的相關市場來判斷百度是否擁有市場支配地位。這種理由是十分荒謬的，互動百科是因為以百度搜索引擎的“競價排名”行為作為直接原因起訴的，實施這個行為的主要原因應當是百度在搜索引擎服務市場或相關廣告市場上具有支配地位，而與第三方市場，網絡百科服務市場的地位無關。第三方市場必然是存在的，但是它與搜索引擎運營商的主營業務——向網站提供檢索收錄、廣告等服務，都沒有根本聯系。應當直接將搜索引擎第三方市場看作一方獨立的商品市場，而不應該混入搜索引擎服務相關問題中作為降低企業市場占有率的依據。

二、相關市場界定的突破建議

1.根據利益受損方排除雙邊市場中不相關的一方。在實務操作中，相關市場的界定具體應當從網站用戶的角度出發或從被收錄網站的角度出發，筆者認為可以從具體案例權益受損方角度切入。當搜索引擎用戶主張利益受損時，傾向于將相關市場框定在搜索引擎服務市場內；當廣告投放者、因投放廣告而受侵害的主體主張利益受損時，則可將廣告市場界定為相關市場。反壟斷法本質上是為了維護公平競爭權利的法律，在多方利益被擺上天平同一側時，法律資源應當有選擇地傾向于影響更顯著的一方，影響程度次之的一方可以提供輔助判斷，但是不應當作為主要的判斷依據。

2.使用盈利模式測試法認定搜索引擎服務市場。歐盟委員會在有關互聯網媒體壟斷案件的解決過程之中，提出了盈利模式測試法。他們將互聯網行業按照交易模式的不同分為三種市場：網絡接入服務市場、網絡廣告服務市場、有償網絡內容服務市場。在認定搜索引擎服務市場是否存在以及測算具體范圍時，利用盈利模式測試認定法可以避開傳統認定方法對雙邊市場變量反饋的陷阱。這種認定方法適用于搜索引擎服務市場主要是因為搜索引擎服務具有與其他互聯網產品不同的獨立特性，信息收錄的相對全面性、用戶主體的范圍相對可確定性以及互聯網搜索服務的免費性和基礎性。搜索引擎服務擁有的這些特性共同決定了它面對的網站運營商和用戶范圍比其他任何其他互聯網產品都更廣泛，也就很難找到與之存在獲利范圍重合的產品。但是換個角度來看，將不同搜索引擎運營企業之間的的收費主體范圍和收費模式進行區分，就可以更容易通過收益流向的不同分辨出真正具有競爭力的業務領域，更凸顯維護市場競爭秩序的法律本質。

3.改良SSNIP測試法的相關數值。

雖然SSNIP測試法對于雙邊市場容易產生一定程度的反饋陷阱，但是可以通過控制測試幅度，適當變換測試變量的方式，更靈活的適用SSNIP測試法。如果站在被收錄網站的角度進行測定，此時搜索引擎服務則有了直接的獲利功能，具備確定的價格變量，但是因為雙邊市場固有的網絡外部性導致運用傳統的測試數值時，較小的漲價幅度也容易帶來大于單邊廣告市場的測試結果。則此時可將標準的SSNIP測試法中5%-10%的漲價幅度略微縮小，對測試幅度根據現實基礎進行適當調整，以取得更為合理真實測試結果的目的。