大數(shù)據(jù)殺熟的探研

王慧陵 山東師范大學(xué)法學(xué)院

一、引言

2018年12月20日，“大數(shù)據(jù)殺熟”被選為當(dāng)年度社會生活類十大流行語，次年，北京消協(xié)發(fā)布了“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果，結(jié)果顯示88.32%的被調(diào)查者認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象普遍或很普遍，56.92%的被調(diào)查者表示有過被大數(shù)據(jù)殺熟的經(jīng)歷，而認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象一般或不普遍的被調(diào)查者僅占11.68%。其中購物類、在線旅游類、打車類、外賣類、視頻類APP或網(wǎng)站在被殺熟的經(jīng)歷中出現(xiàn)的最為頻繁。其實殺熟行為并不罕見，它是指熟人之間利用相互的信任做出有損對方的行為去謀取己方的利益，反映的是利益面前的信任危機(jī)，是一種對社會倫理的大沖擊。所謂大數(shù)據(jù)殺熟是殺熟手段之變化，利用了大數(shù)據(jù)來對用戶進(jìn)行精準(zhǔn)畫像，殺熟的精確度更高、范圍更廣、種類更多，同時隱蔽性也更強(qiáng)。

二、大數(shù)據(jù)殺熟的法律性質(zhì)辨析

（一）價格歧視

《價格法》中規(guī)定:經(jīng)營者提供相同商品或者服務(wù)，不得對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視。此處針對的對象是其他經(jīng)營者，并不包括終端消費(fèi)者，旨在保護(hù)市場競爭秩序。除此之外，其他法律規(guī)范并無明確價格歧視的定義。筆者看來，可以予價格歧視更廣的范圍。價格歧視的落腳點首先在于歧視二字，歧視意指不平等，帶有貶義色彩。價格歧視可以看做沒有正當(dāng)理由對在相同時間，具有相同品質(zhì)的商品和服務(wù)給與不同消費(fèi)者以不同的價格條件。大數(shù)據(jù)殺熟就是互聯(lián)網(wǎng)商戶利用取之于消費(fèi)者的信息進(jìn)行“個性化定價”榨取消費(fèi)者剩余價格，這種區(qū)別定價的目的是通過隱蔽的方式讓消費(fèi)者成為商家的再利用商品進(jìn)而謀取自身利益的最大化，缺乏正當(dāng)性。大數(shù)據(jù)殺熟成為了小數(shù)據(jù)時代難以企及的一級價格歧視。

（二）價格欺詐

欺詐是指故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方基于錯誤判斷作出意思表示。國家發(fā)改委在《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第三條中指出價格欺詐是指經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的標(biāo)價形式或價格手段，欺騙、誘導(dǎo)消費(fèi)者或其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易。一方面是積極作為的告知，它要求平臺運(yùn)營商有所作為，具體可以表現(xiàn)為進(jìn)行虛假標(biāo)價、宣傳虛假優(yōu)惠活動等，大數(shù)據(jù)殺熟的標(biāo)價并非為假，雙方成立的電子買賣合同也是按照此標(biāo)價履行，只是對大數(shù)據(jù)的異化使用不存在合法性、合理性。另一方面是消極的隱瞞，但前提是必須有法定義務(wù)。大數(shù)據(jù)殺熟是運(yùn)營商將收集的個人信息經(jīng)過算法分析整合進(jìn)行不適當(dāng)?shù)倪w移使用，突破了場景的一致性和消費(fèi)者的合理期待。[1]雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條規(guī)定經(jīng)營者收集和利用消費(fèi)者個人信息，應(yīng)當(dāng)經(jīng)消費(fèi)者同意，但只是大體上規(guī)定運(yùn)營商收集利用信息要經(jīng)過信息權(quán)利人同意（往往流于形式），具體權(quán)利人對自己的信息有什么樣的權(quán)利仍處于空白。法定義務(wù)的缺失使得大數(shù)據(jù)殺熟成立消極的欺詐變得格外勉強(qiáng)。

（三）差別定價

差別定價本身是個中義詞，它是商家慣用的經(jīng)營手段，符合市場經(jīng)營規(guī)律，法律并不禁止。比如展覽會門口的成人票、兒童票，看電影時的會員價與普通價等。商家進(jìn)行差別定價的原因也各種各樣，有的是為了吸引顧客，有的是基于不同顧客的需求彈性。差別定價相比于大數(shù)據(jù)殺熟而言是處在“太陽底下的”，顧客可以較容易的意識到差別定價的存在，自己自主進(jìn)行選擇，無需被動地成為“待宰的羔羊”。

綜上所述，大數(shù)據(jù)“殺熟”是利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行商業(yè)活動的經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計、檢索和分析技術(shù)對不同用戶的價格敏感程度以及消費(fèi)能力進(jìn)行分析，最后實現(xiàn)對消費(fèi)者精準(zhǔn)畫像，實現(xiàn)千人千面定價形式的行為。它屬于一級價格歧視，損害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)等，阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。但同時鑒于它是大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物，本身的存在恰是對大數(shù)據(jù)利用問題的一種披露，從深層次上值得挖掘與反思。

三、大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)及成因剖析

大數(shù)據(jù)殺熟從過程上大抵可以分成三個階段:收集信息-用戶畫像-區(qū)別定價，整個過程都有算法支撐，有人說大數(shù)據(jù)殺熟的叫法并不準(zhǔn)確，應(yīng)該是用大數(shù)據(jù)殺熟，其反映了互聯(lián)網(wǎng)商家的算法權(quán)力的濫用。[2]算法權(quán)力的存在是不可避免的，這是消費(fèi)者與互聯(lián)網(wǎng)商家的天然差距，但算法權(quán)力并非是產(chǎn)生大數(shù)據(jù)殺熟的根源，它雖可以讓商家更為便利地收集消費(fèi)者的信息進(jìn)而全面了解消費(fèi)者，但并不能反映信息的歸屬問題。信息其實最終是歸屬于消費(fèi)者的，因此信息是否被收集以及被用在了何處都要事先向消費(fèi)者說明并征得其同意。從這一層面，大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)其實是互聯(lián)網(wǎng)商家對消費(fèi)者信息隱私的一種侵犯。根據(jù)貝特·羅斯勒的分類，隱私主要分為“信息隱私”“空間隱私”和“決定的隱私”。其中“信息隱私”強(qiáng)調(diào)對于個人信息的自主控制與分配。[3]大數(shù)據(jù)殺熟對消費(fèi)者信息隱私的侵犯主要體現(xiàn)兩個方面，一是消費(fèi)者的信息除了授權(quán)知曉部分還有一些“額外信息”被互聯(lián)網(wǎng)商家秘密記錄，如個人喜好，個人消費(fèi)能力以及對價格的敏感程度等。商家在收集這些信息時因未告知消費(fèi)者，所以這些信息只能用在有利于消費(fèi)者的方向，一旦用于損害消費(fèi)者的利益就不存在合理性和合法性。二是商家對個人信息進(jìn)行了不為人知的遷移使用。這種遷移使用毫無疑問是背離了消費(fèi)者的意愿，使信息脫離了消費(fèi)者的控制。從以上可以看出大數(shù)據(jù)殺熟是個人信息的一種不正常使用，本質(zhì)上體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)時代的一種普遍式的信息危機(jī)。然而萬事皆有因果，大數(shù)據(jù)殺熟為什么能存在還存在的如此順利，背后的成因值得我們進(jìn)一步思考。

首先，消費(fèi)者存在“路徑依賴”。現(xiàn)在的各種小程序與APP確實給我們的生活帶來了極大的便利，當(dāng)我們習(xí)慣了某APP的使用程序之后可以給我們省去很多的時間，再去熟悉其他的APP將會帶來新的時間成本，于是我們漸漸依賴于某一款A(yù)PP，成為其忠實用戶。也正因為用的多，我們的各種信息也被綁定于此，我們不了解它，它卻對我們了如指掌，為大數(shù)據(jù)殺熟提供了基礎(chǔ)數(shù)據(jù)支持。

其次，現(xiàn)代消費(fèi)格局變得孤立隔斷。網(wǎng)上購物讓我們不再需要面對人頭攢動的商場，每個人被封閉在各自的信息繭房里，看平臺想讓我們看到的東西，沒有了交流對于價格不怎么敏感的人來說極易成為被殺熟的對象，對于價格敏感者來說也許可以通過價格比較的方法避免被殺熟，但最后也受到了效用方面的損害。

再者，目前行政監(jiān)管存在諸多漏洞。一方面部門之間執(zhí)法權(quán)限不明，存在有利可圖爭著管，無利可得沒人管現(xiàn)象的存在。另一方面監(jiān)管技術(shù)落后，大數(shù)據(jù)殺熟是算法運(yùn)用的結(jié)果，相應(yīng)的監(jiān)管技術(shù)要能識別出背后對消費(fèi)者進(jìn)行的數(shù)據(jù)分析，進(jìn)行事先防控，然而目前傳統(tǒng)的監(jiān)管方式只能進(jìn)行事后懲處。

最后，現(xiàn)行法規(guī)難以滿足規(guī)制需要。目前為止與大數(shù)據(jù)殺熟相關(guān)的法律主要有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》、《反壟斷法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》等，但都沒有對規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟有明確的規(guī)定。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十四條規(guī)定了消費(fèi)者享有個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利，第二十九條規(guī)定了經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個人信息應(yīng)當(dāng)遵循的原則和要求，在具體實踐中表現(xiàn)為知情同意書、授權(quán)許可等。大數(shù)據(jù)殺熟中經(jīng)營者收集消費(fèi)者個人信息往往經(jīng)過了授權(quán)，同時消費(fèi)者也的確享受了經(jīng)營者為其制定的個性化服務(wù)，問題在于信息還被用在了經(jīng)營者私下的額外目的中，對于這種現(xiàn)象《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有規(guī)定具體的法律責(zé)任。《價格法》中將價格歧視的范圍局限在“其他相同條件的經(jīng)營者”排除了終端消費(fèi)者的適用，同時對于何為“相同條件”仍需明確界定。除此之外，像《反壟斷法》中對市場支配地位的認(rèn)定，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中存在的與消法同樣的問題都增加了司法實踐中用法的困難。

基于以上的原因，大數(shù)據(jù)殺熟在目前仍有增長的勢頭，其對公民權(quán)利和市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害仍在進(jìn)行，公民維權(quán)意識的提高和相關(guān)立法的完善亟待解決。

四、大數(shù)據(jù)殺熟的防范與法律規(guī)制

（一）從公民個人角度防范大數(shù)據(jù)殺熟

首先在日常消費(fèi)過程中，不要局限于商家推薦的商品中，要時常跳出平臺進(jìn)行價格比較，避免自己在毫不知情的情況下被殺熟。再者要定期清理消費(fèi)記錄與瀏覽記錄，讓平臺“陌生”了你。除此之外在平常要注重照片、通訊記錄等個人信息的保護(hù)，進(jìn)行授權(quán)時要考慮是否必要。最后也是最為重要的，當(dāng)被殺熟時要注意保留證據(jù)，并通過投訴舉報甚至訴訟來維權(quán)。

（二）從行業(yè)自律角度規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟

“君子愛財，取之有道”，雖然企業(yè)存在的最大目的是實現(xiàn)自身利益的最大化，但這并不代表企業(yè)可以游走在違法的邊緣并以季節(jié)性價格變動、產(chǎn)品特性等為借口進(jìn)行價格歧視，企業(yè)必須承擔(dān)起社會責(zé)任，避免道德滑坡。相關(guān)行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)建立本行業(yè)的行為規(guī)范并定期向相關(guān)部門反映行業(yè)規(guī)范執(zhí)行情況，通過一些內(nèi)部懲處獎勵機(jī)制實現(xiàn)行業(yè)自律，減少大數(shù)據(jù)殺熟的發(fā)生。

（三）從頂層設(shè)計入手規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟

第一，從程序法角度，降低維權(quán)成本是提高公民維權(quán)意識的前提與基礎(chǔ)。一方面要簡化投訴與舉報的程序，提高維權(quán)效率，讓公民可以在短時間內(nèi)實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。另一方面，基于大數(shù)據(jù)殺熟是商家背地里進(jìn)行的算法運(yùn)用，具有隱蔽性強(qiáng)等特點，普通公民一般較難獲得相應(yīng)的證據(jù)，因此要適當(dāng)減輕公民的舉證責(zé)任，必要時可以進(jìn)行舉證責(zé)任的倒置。同時大數(shù)據(jù)殺熟非傳統(tǒng)的消費(fèi)者權(quán)益侵害，因此也不能按之前的訴訟思路來處理此類案件，在公益訴訟案由中新增大數(shù)據(jù)殺熟糾紛是有必要的。至于案件的管轄法院，有人指出新設(shè)的互聯(lián)網(wǎng)法院可以在此類案件中發(fā)揮優(yōu)勢。對于現(xiàn)階段尚未普遍實現(xiàn)法院智能化而言，這是一個不錯的處理方法。但在不久的將來互聯(lián)網(wǎng)法院具有的一些優(yōu)勢也會在其他法院存在，那時就可以適當(dāng)擴(kuò)大管轄法院的范圍，便利當(dāng)事人提起訴訟。

第二，從實體法角度，有必要明確公民個人信息權(quán)的具體內(nèi)容，像國外曾將消費(fèi)者的個人信息權(quán)的內(nèi)容界定為知情權(quán)、許可使用權(quán)、修改權(quán)、刪除權(quán)、損害賠償請求權(quán)。有了具體權(quán)利做靠山，公民進(jìn)行維權(quán)時才能更硬氣。當(dāng)商家對消費(fèi)者的信息進(jìn)行別有用心的使用時，公民有權(quán)要求其刪除有關(guān)信息并進(jìn)行損害賠償。除此之外，盡快出臺我國的《個人信息保護(hù)法》是解決大數(shù)據(jù)殺熟的一個最有利的措施，當(dāng)《個人信息保護(hù)法》出臺后可以在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對《個人信息保護(hù)法》進(jìn)行消費(fèi)者領(lǐng)域的具體化并規(guī)定懲罰性賠償，增加經(jīng)營者的違法成本進(jìn)而減少大數(shù)據(jù)殺熟的發(fā)生。只有為個人信息保護(hù)織一張嚴(yán)密的法網(wǎng)，讓別有用心之人無機(jī)可乘才能從根源上真正地消除大數(shù)據(jù)殺熟。

第三，從執(zhí)法機(jī)構(gòu)角度，明確監(jiān)管權(quán)限同時提高監(jiān)管技術(shù)可以在最快時間內(nèi)減少大數(shù)據(jù)殺熟的發(fā)生。目前大數(shù)據(jù)殺熟涉及多個領(lǐng)域，如旅游、交通、電商等，這就導(dǎo)致了九龍治水局面的發(fā)生，有必要明確一個主要的監(jiān)管部門由其負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各部門展開行動。針對監(jiān)管技術(shù)的落后，監(jiān)管部門可以聯(lián)合高校和社會上的專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)對企業(yè)的算法運(yùn)行進(jìn)行檢驗，將存在大數(shù)據(jù)殺熟的企業(yè)在社會上予以公布，通過政府的主動出擊在一定程度上可以避免消費(fèi)者損害的實際發(fā)生，實現(xiàn)事先防控。

五、結(jié)語

在如今的互聯(lián)網(wǎng)時代，我們每個人幾乎都成了透明人，個人信息在各個平臺上被秘密分享，一方面我們默受這個狀態(tài)的存在，另一方面我們又因此而處在一種被支配的恐懼中，信息是我們的但又不屬于我們，它成為了轄制我們的工具。這時的大數(shù)據(jù)殺熟可以說是來的自然，它的根源在于對個人信息的一種異化使用，解決它必先解決個人信息的保護(hù)問題，這就需要各方的共同努力，讓我們一起攜手共進(jìn)！