思想/表達二分法在游戲規則“換皮”問題中的適用

李 昊

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

近年來，游戲產業內的利益之爭日趨激烈，“換皮”現象在當前的游戲圈屢見不鮮。“游戲換皮”是在保留原游戲規則的基礎上，通過替換人物造型、聲音、文字等游戲畫面直接展現的內容，來打造一款“新”游戲。從形式上看，這種作法頗有“新瓶裝舊酒”之嫌。而從法律角度來說，游戲換皮是合理借鑒還是違法抄襲，仍有待進一步的討論。

在游戲換皮的問題上，著作權法領域尚存兩點爭議。即游戲規則能否受到著作權法的保護？如若可以，何種游戲規則才能受到著作權法的保護？思想/表達二分法是解決上述問題之匙。但司法實踐對此沒有形成統一的適用思路，過分的主觀化思維致使游戲規則的保護范圍趨于僵化，思想/表達二分法已經從一種靈活的判斷方法淪為一種機械的論證方法。二分法的價值不在于提供思想與表達之界限的普適性結論。從審判思維、抽象方法、判斷思路以及認定標準四個方面明晰適用二分法的邏輯思路，才是解決游戲規則換皮現象的正確之道。

一、撥亂反正：游戲規則中的獨創性表達受著作權法保護

在游戲換皮的問題上，游戲規則始終是學術界和實務界爭論的焦點。一是其能否單獨構成作品爭執不下，二是其思想與表達的屬性有待商榷。游戲規則具有可版權性是認定換皮游戲是否侵犯著作權的前提。如果游戲規則本身不屬于著作權法保護的對象，適用著作權法保護游戲規則就成為一場空談。

(一)游戲規則是游戲整體畫面的內容

判斷一個著作權侵權糾紛案件是否成立，首先要需要解決的問題是原告所主張保護的對象是否為著作權的客體即作品。如果案件中根本不存在任何作品類型，也就沒有必要進一步探究被告的行為是否侵害原告作品的著作權。

在因游戲換皮引發的著作權侵權糾紛中，游戲規則是原告主張保護的核心。游戲規則是否可以劃入某一作品類型，也成為各界關注的重點。司法實踐中的既有判例表明，網絡游戲的著作權保護主要有“整體保護”和“拆分保護”兩種模式。首先，角色扮演類等具有故事情節的網絡游戲整體畫面屬于視聽作品已經是當下的共識。其次，畫面中諸如游戲角色、道具、聲效等其他特定內容在符合某種作品類型要求的情況下，也能夠以美術作品、圖形作品以及音樂作品等其他作品形式單獨受到保護。通常情況下，以游戲模式和游戲玩法為主要內容的游戲規則無法單獨以某種作品類型受到著作權法的保護。其中的緣由包括“游戲規則不具備‘視聽作品’的表現形式”[1]，“也難以歸屬于法定作品類型”[2]，以及游戲規則不等同于游戲作品[3]。盡管新《著作權法》第3條第9項已經將“作品類型法定”修改為“作品類型開放”，但是否有必要為游戲規則單獨設立一種作品類型，仍有待司法實踐的進一步考證。由是觀之，網絡游戲中的基礎玩法和規則難以適用“拆分保護”的模式，尋求“整體保護”是唯一的路徑。

網絡游戲是一種規則系統[4]。游戲規則的設計是文字、音樂、美術等視聽元素創作的基礎。與傳統作品類型單一的表現形式有所不同，游戲畫面中的每一處內容幾乎都能體現游戲規則。盡管著作權法保護的客體是作品，但這絕不意味著作品中的全部內容都可以受到保護。例如，一部文學小說的內容，可以從主題思想至人物關系，再到具體的情節設計，但唯有其中的獨創性表達才可以受到保護。既然網絡游戲整體畫面屬于視聽作品，作為畫面內容的重要構成，只要游戲規則中包含獨創性的表達，這部分內容就可以納入到視聽作品的保護范圍。如此一來，游戲規則能否單獨構成某一作品類型已經無關緊要。

綜上所述，在“整體保護”模式下，游戲規則之于網絡游戲，是一部作品和其作品內容的包含關系，而不是相互平行的兩部作品。

(二)游戲規則是思想與表達的混合產物

著作權法不保護思想，只保護具有獨創性的表達。游戲整體畫面中的內容由思想和表達兩部分組成，只有獨創性表達才能受到保護。如果游戲規則本質上屬于思想，其仍然不存在受到著作權法保護的可能。

關于游戲規則的著作權屬性，此前主要存在兩種觀點。一種觀點認為游戲規則是天然的思想。一旦賦予其著作權，便會造成壟斷，不利于游戲產業的創新。[5]另一種觀點認為具體、細化的游戲規則屬于表達。適用著作權法對其進行保護，有利于杜絕游戲圈的抄襲現象，促進游戲產業的良性發展。[6]兩種觀點針鋒相對，造成了思想與表達“非我即他”的機械對立。為調和這種矛盾的局面，實務界有人士指出，當下的困境完全是因詞不達意造成，所謂的“游戲規則”其實是指“游戲設計”。[7]一時間，“游戲規則表達”是“游戲規則”外化的結果[8]，游戲規則類似于電影里的情節[9]，“游戲規則不等于游戲設計”[10]，游戲設計=游戲規則(思想)+實現規則的具體內容(表達)[11]等觀點層出不窮。其共性莫過于都試圖將前述“游戲規則”中的一部分內容抓取出來，并將之放入表達之列，與規則相區分。換言之，此舉只是縮小了游戲規則的外延，并未實質改變“規則即思想”的觀點。

游戲規則是由游戲開發者制定，引導玩家操作游戲、推動游戲進程的一系列規定性元素，一切具有限制性效果的元素都屬于游戲規則的外延。無論是游戲設計，還是游戲規則的表達，只要能夠產生限制性效果，都應劃入游戲規則的范疇。因而，我們真正需要思考的問題應當為：規則真的都是思想嗎？著作權法領域的既有事實表明，以“規則”名稱作為思想與表達的分水嶺并不可靠，還需要結合具體的對象和語境進行分析。例如，體育賽事規則通常因思想與表達的混同而不能獲得著作權法的保護，但舞蹈規則往往就是舞蹈作品中的動作設計即獨創性表達。在“泡泡堂訴QQ堂”案中，法院曾指出“‘以笑表示獲勝、哭表示失敗’屬于思想的范疇”。[12]有學者脫離語境，由此得出了“所有規則都是思想”的結論[13]，這實為一種以偏概全式的誤讀。事實上，此案只能說明，特定語境下的游戲規則屬于思想。

受到一種由簡入繁的創作思路的影響，游戲規則具有內在的層次性。在一部游戲作品中，下級規則既要受到上級規則的約束，同時也是對上級規則的補充，而“處于不同抽象層級中的游戲規則的著作權法地位并不相同”。[14]比如說，單純的“數獨”游戲規則不受著作權法保護，但倘若在此基礎上加入通關系統、時間限制以及具體的獎勵機制等限制性要素，由此形成的游戲規則是否屬于表達，又需要進行新的思考。如果將一款游戲的規則劃分為基礎規則、具體規則和隱性規則[15]，那么具體規則屬于表達，基礎規則屬于思想可以說是顯而易見的，而位于中間位置的隱性規則還需要進行具體分析。[16]

在著作權法的視野下，思想與表達的界限遠非涇渭分明。一部作品的內容可以從形式上拆解為三部分：一是完全不受保護的黑色地帶即思想；二是受到保護的白色地帶即獨創性表達；三是介于二者之間的、處于混沌不清狀態的灰色地帶。[17]法院需要做的是在混沌中找到事物的本質。同樣，游戲規則中既有思想也有表達，它是思想與表達的混合產物。在游戲規則的屬性問題上，思想與表達的博弈不應是“非黑即白”，而應重點關注規則中哪一部分是思想，哪一部分是表達，這才是我們真正應該解決的問題。

二、司法“亂象”：游戲規則思想與表達的區分路徑及反思

上文表明，游戲規則中的獨創性表達受到著作權法的保護。而如何明確游戲規則的保護范圍，則有賴于思想/表達二分法的適用。現階段，司法實踐在適用思想/表達二分法審理游戲換皮的侵權糾紛時，共存在兩點“亂象”。其一，由于二分法本身沒有提供任何用于區分思想與表達的具體規則，法官在實踐中摸索出眾多方法，未能形成統一的裁判思路。其二，司法實踐中的主觀化思維日趨嚴重，思想/表達二分法已經從一種判斷方法淪為一種論證工具。

(一)劃分游戲規則思想與表達的多元化路徑

在網絡游戲換皮侵權的問題上，國內外司法實踐都曾嘗試借鑒文學、影視領域的裁判經驗，提出了一系列用于界定游戲規則中思想與表達的判斷方法。

1.抽象分離法。抽象分離法由美國漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation案中確立[18]。對于任何一部作品來說，隨著具體事件的逐步抽離，最后只會剩下最普遍的一般性描述，即作品的名稱、主題或劇情結構等。但是，在不斷抽象和剝離的過程中，一定存在一個臨界點，從而使得思想與表達一分為二，位于臨界點之上的部分屬于思想，不受著作權法保護。在“守望先鋒訴英雄槍戰”案里，我國法院以抽象分離法為指引，依據“游戲研發流程”將網絡游戲的呈現概括為五個層次。[19]其中，位于第一層和第二層的游戲類型和基礎規則，以及第五層的美術資源直接分屬思想與表達。而位于中間的第三層和第四層內容，經過法院的細致分析，最終被認定為游戲規則的獨創性表達。相比之下，“藍月傳奇訴烈焰武尊”一案是從“游戲情節具化”的角度對涉案游戲(規則)進行分層處理，從第一層到第五層，是《藍月傳奇》游戲中的情節不斷具體化的過程。[20]在最終形成的五層模型中，法院認為，第二層至第四層中的特定規則和情節屬于表達。

2.過濾法。“過濾”是對“抽象分離”的補充。抽象分離法是從整體層面把握思想與表達的界限，而過濾為法官提供了理清思想與表達的具體方法。它要求法官在每一層級中，都要將思想從表達中剝離，只保留具有獨創性的表達，這一過程一般是通過適用“混同原則”“場景原則”以及“功能性原則”來完成。其中，“場景原則”曾適用于美國的Capcom U.S.A., Inc. v. Data East Corp.案[21]。該案中，原告Capcom公司曾就“街頭霸王2”中的對戰模式、獲勝方式以及生命值的設置等特征提出保護。但法院認為，原告所提及的界面特征在其他同類游戲中幾乎是必不可少的游戲場景，難以定性為原創的個性化表達。Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc.案[22]是適用“功能性原則”的典范。法院共列出了15項與“空手道”相關的功能性概念。這些功能包括游戲程序，常見的空手道動作，背景場景，以及由于空手道運動固有的限制等。法院認為，這些內容或遵循空手道格斗游戲的基本理念，或與空手道運動本身密不可分，對于實現游戲目的或功能的來說不具有可替代的方案，屬于思想的范疇。在我國，“混同原則”通常適用于卡牌游戲規則換皮引發的侵權糾紛。由此得到的結論是，雖然卡牌游戲規則可以通過說明書的方式獲得著作權法保護,但是這類游戲規則的簡潔性決定了說明性文字可選擇的表達空間極其有限，被告使用與原告較為接近的文字表述是一種不可避免的情況。只有在被告完全或者幾乎全盤抄襲了原告的游戲說明時,才能認為原告游戲說明書的著作權受到侵害。[23]

3.整體觀感法。整體觀感法本是美國司法實踐逐步發展出的一種用于判斷原被告作品是否構成“實質性相似”的方法，它強調從整體上把握作品帶給公眾的體驗和感受。[24]整體觀感法的適用過程主要分為“內部測試”和“外部測試”兩個階段：外部測試要解決的問題是兩部作品在思想層面是否具有相似性；倘若答案是肯定的，再轉而適用內部測試，以一個理性觀察者的身份，判斷思想的相似是否會導致公眾產生相同的觀感。[25]在美國，整體觀感法在游戲換皮糾紛中廣為適用。較為經典的是Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案。該案中，法院在對比兩款游戲后，首先指出迷宮和評分表等游戲元素是迷宮追逐游戲的通用概念，即思想；但是，“吃豆人”以及追逐人物為“怪物”的表現形式應劃入表達的范疇；被控侵權游戲在“整體概念和感覺”上與原告相同，兩者之間構成實質性相似。[26]而在Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.一案中，法院以一個普通觀察者的身份指出，即使忽視思想上的相似性，仍然會發現兩款游戲在本質上擁有相似的整體概念和感覺。[27]受此啟發，我國司法實踐也開始將整體觀感法適用于換皮游戲的侵權判斷中，以玩家的動態體驗為視角，對游戲規則中的獨創性表達予以保護。“太極熊貓訴花千骨”案的一審判決中曾多次體現這種審判思路。如“認定在后游戲是否實質利用了在先游戲玩法規則的整體表達，應就玩法規則體系進行整體比對”，再如“《花千骨》游戲在游戲規則玩法的設計開發和實現過程中……是對于《太極熊貓》整體游戲規則設計的表達內容不加辨別的整體照搬和復制”等等。[28]

(二)游戲規則思想與表達的區分路徑之反思

二分法的多元化適用路徑使得游戲規則思想與表達的區分遇到困境。考慮到上述區分路徑在適用過程中都存在天然的缺陷，如何根據游戲作品的類型及其特征對區分路徑作出取舍和抉擇，司法實踐仍未形成統一的裁判思路。抽象分離法最大的缺陷在于思想與表達的界點位置難以明確。甚至連漢德法官都認為，這始終是一個“無人知曉，無跡可尋”的無解命題。游戲畫面中諸多的視聽元素也使得普通觀察者很難從整體上判斷游戲的動態體驗是否相似。整體觀感法的適用很可能出現游戲規則中的獨創性表達不受保護，或者游戲規則中的思想受到保護的極端情況。在這種背景下，學術界與實務界轉而探索游戲規則的保護范圍，以盡可能減少司法裁判的不確定性。這也使得司法實踐在實際適用思想/表達二分法的過程中逐步走向了機械和僵化，主觀化思維致使二分法從一種“方法適用”轉變為“結論適用”。

其一，幾乎只有具備故事情節的詳細游戲規則才能受到著作權法的保護。現階段，抽象分離法的適用逐漸趨于簡單化，法院通常不再構建復雜的模型對游戲規則進行細致分析，轉而采用一種“分鏡”對比的方式對游戲畫面進行拆分和解構。[29]其中的主要原因或許在于，適用抽象分離法的結論已經較為明確，即存在具體情節的游戲規則是表達。一如“著作權只保護表達而不保護思想，游戲規則的本質是思想，著作權法并不保護單一的游戲規則……如果各種游戲規則與游戲情節相互結合……情節足夠豐富細致，有完整的個性化表達……符合著作權法上的表達時，就應該予以保護”[30],又如“在整體描述具有武俠劇情的網絡游戲背景故事之余留存玩家互動參與塑造具體人物、情節的空間，同時兼顧介紹游戲體系和游戲規則的功能，此種思想表達方式在當時具有獨創性，應受法律保護”[31]。一言以蔽之，在法院看來，游戲規則可以作為游戲情節的一部分受到著作權法的保護。

其二，以卡牌游戲規則為代表的簡單規則只能以說明書的方式受著作權法保護。卡牌游戲單一的玩法模式不能獲得著作權法的保護是共識。然而，這絕不意味著卡牌游戲內的一切規則內容都不屬于著作權法的保護范圍。在既有判例中，我們幾乎看不到法官適用混同原則對卡牌游戲規則的表達是否具有唯一性進行分析，看不到適用場景原則對卡牌游戲界面是否具有必需性進行類比，也看不到適用功能性原則對卡牌游戲規則是否具有可替代性進行闡述。取而代之的是，用諸如“卡牌游戲規則是思想而不是表達”“表達過于簡單,難以達到著作權法所要求的獨創性高度”等類似裁判理由將卡牌游戲規則排除至著作權法的保護范圍之外。而以說明書的方式對卡牌游戲規則給予保護還要考慮“游戲玩法和規則對表達的限制”。這樣的保護力度幾乎可以忽略不計。畢竟，又有誰會原封不動照搬他人的規則說明書？

對于任何一部作品而言，試圖明確作品內容中思想與表達的界限是一件極其困難的事情，需要依據個案進行具體分析。遺憾的是，司法實踐中過分的主觀化思維已經促使游戲規則的保護范圍趨于統一，二分法的適用已經無關痛癢，更像是在為先行的結論“保駕護航”。

三、回歸理性：劃分游戲規則思想與表達的邏輯思路

“法”即為“方式、途徑”，二分法的價值和意義不在于明確思想與表達的普適性結論，而是提供一種用于區分二者的指導原則或邏輯思路。更為重要的是，思想與表達的劃分結果不是一勞永逸的，應當結合具體語境進行個案劃定。[32]本節從審判思維、抽象方法、判斷思路以及認定標準四個方面，理性探索游戲換皮侵權糾紛中思想/表達二分法的適用邏輯。

(一)專家還是玩家：審判思維的轉換

此前，在換皮現象發生于文學、影視領域中時，法官大多會按照作品主題、人物關系以及故事情節的脈絡，對涉案作品的內容進行梳理，從而抽象出其中的思想。這種“讀者思維”或“觀眾思維”在前述“藍月傳奇訴烈焰武尊”一案中也得到應用。客觀來說，在換皮游戲侵權案件中，繼續以一種讀者思維去審理案件恐怕是行不通的。較之傳統的電影作品，網絡游戲是交互式思維下的產物。從劇本到電影，文字作品中記載的情節會以線性的方式在電影作品中得到完整呈現。觀眾只能單向、被動地接受電影作品的視聽內容，不能決定其中的劇情走向。反觀網絡游戲，作為一種“活”的動態文本，畫面的流動依賴于人機交互。失去玩家的交互式操作，游戲進程就沒有辦法展開。而且，同一個游戲文本經玩家的操作可形成多個不同的游戲畫面，游戲情節的引入順序遠非那么確定。相反，電影作品中的情節表達是一種固定的、沒有參與感的安排，“固定化”使得“從主題到情節”的層次化處理一目了然。

讀者思維或許在審理一些只具有單線任務的游戲換皮案件大有裨益。但是，在一些交互性較強的網絡游戲中卻面臨適用困難。有學者提議，司法實踐可以嘗試以游戲設計師為視角，來明確游戲規則的保護范圍。[33]這其實是一種“專家思維”的引入。前述“守望先鋒訴英雄槍戰”一案可以看作是專家思維在司法實踐的實際運用。然而，由于游戲類型以及團隊規模的不同，游戲開發流程遠不如想象中那么固定。要求法官每次審理案件時，都要了解與涉案游戲研發相關的內容，是極為不現實的事情。即便能夠實現，從效果上來說，也無益于司法效率的提升。

整體觀感法更強調站在玩家的角度對游戲侵權案件進行審理。質言之，這是一種“玩家思維”的體現。事實上，司法界也曾有相關人士指出，游戲玩家應以專家輔助人的身份參與到案件審理之中，輔助法官作出裁判。[34]筆者對此表示贊同。一方面，玩家思維的確立有助于增強司法裁判的客觀性、科學性。任何一款游戲都需要玩家參與其中，誰體驗游戲，誰更有發言權。另一方面，作為一個玩家的門檻并不算太高，而充當一個專家卻是一件極為困難的事情。不是所有的法官對于游戲規則的設計，乃至整個網絡游戲的運作機制都可以作到熟知。但是，只要進入游戲，法官就可以感受到游戲世界的魅力。因此，為應對游戲換皮引發的侵權糾紛，司法實踐應確立一種玩家思維對案件進行審理。

(二)分層還是分鏡：抽象方法的選擇

司法實踐中主要存在兩種解構和分析作品的方法。一種是以構建分層模型的方式對涉案作品進行系統化處理，一種是以分鏡對比的方式逐一判斷作品的保護范圍。相比之下，筆者更強傾向適用前者對作品進行抽象，原因包括如下三點。第一，相比于分層模型，分鏡對比缺乏明晰的邏輯層次，忽視了思想與表達之間是量變引發質變的關系。第二，分鏡對比割裂了網絡游戲的完整性和連續性，容易遺漏游戲作品的構成要素。第三，一個成熟、完善的分層模型還能夠用于分析其他游戲侵權案件，有助于法官在日后處理同類案件時，提高司法效率。

潛在的問題是，法官如何運用玩家思維對網絡游戲作品進行分層？試以樹狀圖的方式來構建層次模型：首先需要找到一個根節點，并以此為支點對其“增枝加葉”，將游戲規則逐步填充進去。

1.分層模型以“游戲角色”為支點。網絡游戲與電影作品存在相似之處，二者都是在“講故事”。不過，與電影作品有所不同，網絡游戲是以一種“交互敘事”的方式來講述一個非線性故事，故事的展開需要玩家來推動。[35]但是，任何一個故事都有其主人公。在游戲世界里，游戲進程通常也是游戲角色成長的過程。游戲角色是游戲規則敘事的樞紐，理應作為構建分層模型的支點。當然，此處的“游戲角色”應作廣義理解，一切可以在游戲世界中充當玩家代表的實例都屬于游戲角色的范疇。

2.分層模型以游戲自身的交互系統為主干。通常而言，游戲規則的交互性是從三個角度加以實現，即玩家與玩家之間、玩家與游戲之間以及玩家與計算機之間的交互系統。[36]分層模型的主干也可以據此來構建。首先，玩家與玩家之間的交互系統包括操作行為、對戰模式、社交系統等。其次，玩家與游戲的交互系統主要體現在對游戲素材的支配和調用，這一點可以依據時空維度進行劃分。從空間維度來看，地圖、關卡、任務的設置以及獎勵機制等都可以納入其中；而從時間維度來看，則包含對局時間、通關時限等規則要素。最后，玩家與計算機的交互系統主要體現網絡游戲界面的整體布局以及游戲畫面的呈現方式。

3.分層模型以游戲“情節”為枝葉。“情節”只是形象的比喻，把故事、技能講清楚是其本質所在。因而，“游戲情節”既可以“從抽象的打怪升級到相對具體的通過打怪，獲得寶物與經驗，提升角色各種屬性，再到更具體的在什么級別可以打什么樣的怪物，可以在哪些場景中打怪，……等”[37]，也可以指游戲設計者結合相關故事、劇情所作出的，對卡牌屬性與數值的設計及安排[38]。質言之，游戲情節包括游戲內的一切變化過程。

(三)整體還是局部：判斷思路的理清

在對游戲作品按照“從思想到表達”的思路進行層次化處理后，接下來我們需要明確判斷游戲規則中具體表達的思路。

在“金字塔”模式中，思想與表達的劃分思路可以簡單概括為“一分為二”，即界點之上是思想，界點之下是表達。因而，作品內容的著作權屬性可以依據其在金字塔中的位置進行判斷：位置越靠近頂端，越可能屬于思想；位置越靠近底端，越可能屬于表達。類推適用的話，游戲規則距離頂端游戲角色越近，其屬于思想的概率就應該越高。如此一來，與游戲角色有關的規則內容就都不屬于表達，這樣的一種裁判思路勢必要遭到批評。

事實上，上述“一分為二”的指導原則在游戲作品中只得“模塊化”的適用，而不能“整體式”的套用。我們應當遵循一種從局部到整體的判斷思路。游戲世界充滿各種可能性，玩家的每一次游戲行為，都將開啟一個“新故事”。游戲中的故事與電影中的故事存在不同，它并不遵循起承轉合的創作思路，不會在相互嵌套中形成緊密的邏輯關系。很多時候，一個劇情任務就是一個單獨的故事。因此，在對框架內容進行具體判斷時，應遵循下述兩個基本原則。第一，以每一個子節點為單位，對游戲規則的著作權屬性進行單獨判斷而非整體化判斷。每一個單位內的游戲規則都是一個獨立的故事，對其做出的法律評價不會影響到對其他單位內規則內容的判斷。第二，主干的整體設計是否屬于表達，需要依據游戲類型來判斷。分層模型的主干其實也是游戲規則的引入順序。幾乎所有的游戲類型，都會經歷原型期，開創期，成熟期三個階段。一旦進入成熟期，游戲規則的引入就相對固化。此時，往往只有末端的規則枝干是具有獨創性的表達。

(四)情節還是敘事：認定標準的明確

在理清整體的判斷思路之后，我們還需要明確，如何具體劃分每一個單位內游戲規則的思想和表達，即確立思想與表達的認定標準。從理論上來說，當某種思想只有一種或幾種極其有限的表達，又或者是在表達某一主題之時，必須使用或描述某些場景，上述內容都不再屬于表達的范疇。除此以外，其他一切規則內容都可以納入表達之列。然而，正如前述所言，越來越多的法院把游戲情節直接等同為游戲作品的保護范圍。

在很多文字、電影作品中，真正體現作者獨創性表達的是作品中的情節與結構。[39]但是，文學、影視領域的既有判例并未傳遞出“所有的情節一概劃入表達的范疇”或“只有情節才屬于表達”等類似信息或審判思路。在游戲換皮侵權糾紛中，對“情節”采用與文字、電影作品中相同的解釋是無法適用于所有類型的游戲規則的，例如大部分卡牌游戲都不存在情節。而這也是當下各級法院對全面保護卡牌游戲規則持反對意見的主要理由之一。事實上，“情節”之所以能夠被定性為表達，大部分原因在于其內容已經具體到能夠講述一個故事，完整表達一個思想。[40]質言之，具有敘事性的“內容”能夠作為表達。以此為據，筆者總結出如下認定標準以供司法實踐參考：

第一，單獨的角色屬性名稱屬于思想，但其內容以及各類名稱的組合可以歸入表達。游戲角色本身就是規則的集合，裝備、技能、職業等與游戲角色相關的符號背后都隱藏著某種規則意義。[41]單獨的名稱元素不足以具有敘事性。但是，對于這些名稱的說明性介紹，以及角色屬性之間形成的嵌套關系可以作為表達來看待。

第二，對于以故事情節為主要內容的游戲規則，可以借鑒文字作品、電影作品中的認定思路，對接近于主題思想的規則內容不予保護。在角色扮演類游戲中，游戲規則通常擁有獨特的故事情節或者劇情線索。這部分游戲規則在內容構成上與電影作品中的劇本并無太大差異。此時，換皮游戲只是以更換圖像資源的方式，對該劇本進行了新的“演繹”，與發生在文學、影視領域的換皮現象并無太大差異，可以吸取該領域成功的裁判經驗。

第三，具有技能屬性的游戲規則，如果其與游戲的操作屬性非常緊密，原則上要將其放入思想的范疇。一方面，這部分游戲規則的表達方式往往已經由技能屬性所決定，可供選擇的表達方式少之又少，從而致其與思想混為一體。另一方面，功能性特征也不屬于作品的保護范圍。如“近身技能以刀劍為主”幾乎對任何一部武打類游戲而言都是必然的，只能作為思想來看待。但是，倘若裝備、技能等都與其對應屬性和數值形成獨特的映射關系，技能規則就屬于獨創性的表達。

四、結語

近年來，游戲換皮的現象日漸加劇，游戲規則的保護問題亟待解決。一句“游戲規則屬于思想，不受著作權法保護”不應繼續作為司法實踐處理此類糾紛的態度。過去幾年，思想/表達二分法在游戲換皮侵權糾紛中的適用呈現多元化態勢。與此同時，司法實踐中的固化思維致使游戲規則的保護范圍集中表現為兩點：一是卡牌游戲規則只能以說明書的方式受著作權法保護，二是具有故事情節的游戲規則可以受到著作權法保護。然而，思想與表達之間并不具有明確的界限。既然如此，與思想有著千絲萬縷關系的游戲規則又怎么可能打破例外，有其確切的保護邊界？是以，在處理“換皮游戲”引發的侵權糾紛時，正確作法應是統一思想/表達二分法在游戲換皮中的適用思路。至于游戲規則是否能夠受到保護，則是該路徑適用的具體結論，因個案而異。