融通與碰撞:大灣區建設中的區際法律服務合作

江保國

(華南農業大學 人文與法學學院,廣東 廣州 510642)

粵港澳大灣區以其碩大的經濟體量、人口面積、區位優勢等引起各方廣泛關注,而其建設成效在很大程度上取決于粵港澳三地能否跨越其間的制度差異與法律沖突進行深度合作。與基礎設施的硬件對接相比,法律服務合作是軟件對接,是大灣區建設必不可少的重要方面,其意義絲毫不亞于前者。

一、大灣區區際法律服務合作的內容與主體

“法律服務”一詞在日常生活中使用頻率較高,但其內涵和外延卻頗不確定。有論者認為法律服務即律師為當事人提供的服務,[1]但也有論者認為提供法律服務的主體不僅包括律師,也包括公證機構和其他非律師人員。[2]有觀點認為法律服務僅包括有償服務,[3]但也有觀點認為法律服務也包括一國政府“統籌體制內外的法律專業人士或相關專門機構”為其公民提供的無償公共法律服務。[4]

雖然內地與香港法律服務界的交流與合作,在香港回歸前就已展開,(1)1992年,我國開始允許外國律師事務所在境內設立辦事處,作為對外開放法律服務業的試點。試點城市起初為北京、上海、廣州、深圳和海口等5個城市,后增至19個城市。但對兩地法律服務合作的系統規劃則發生于CEPA框架中。在CEPA附件4表1《內地向香港開放服務貿易的具體承諾》中,“法律服務”位列承諾表的第一項。由于該承諾表對服務部門的分類依據了世界貿易組織《服務貿易總協定》服務部門分類標準(GNS/W/120),而對服務部門的具體內容則參考了相應的《聯合國暫行中央產品分類》(即“CPC”)。因此，對于其中“法律服務”范圍的認識須綜合上述兩大分類標準。在《服務貿易總協定》(GATS)服務部門分類標準中,法律服務屬于“商業服務”類別中“專業服務”的一種。根據CPC,法律服務包括以下幾種類型:(1)刑事及其他領域司法程序中的法律顧問和代理服務;(2)準司法機構或委員會內的法律顧問及代理服務;(3)法律文書起草及認證服務,例如，協助起草遺囑、婚約、商事合同、章程等;(4)其他法律建議及信息服務。可見,CPC對法律服務的界定主要是從其內容角度,而非服務提供者的身份。

值得注意的是,2015年《〈內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排〉服務貿易協議》的附件3對于“服務提供者”有較詳細的定義:“服務提供者”指提供服務的任何自然人或法人。其中,有關法律服務部分提及的香港自然人主體法律服務提供者,包括以下若干相互交叉甚至相互包含的類型:(1)香港法律執業者;(2)獲得內地律師資格的香港律師;(3)獲得內地法律職業資格的香港永久性居民中的中國公民;(4)獲準在內地執業的香港居民;(5)取得內地律師資格或法律職業資格的香港居民;(6)取得內地律師資格或法律職業資格并獲得內地法律執業證書的香港居民。

可見,在CEPA框架中,無論是法律服務的內容還是法律服務提供者的身份角度,都對“法律服務”采用了狹義上的理解,即將其等同于律師為當事人提供的各類法律服務。

二、大灣區區際法律服務合作的定性與特點

CEPA框架下內地與香港的法律服務合作總體上被視為兩地服務貿易的一部分,相關的義務設定也總體上屬于法律服務市場開放的承諾。從2003年的CEPA到2014年《CEPA關于內地在廣東與香港基本實現服務貿易自由化的協議》(以下簡稱《CEPA廣東協議》)再到2015年的《CEPA服務貿易協議》,期間每年一個CEPA補充協議,大多對法律服務市場的開放作了規定。綜合而言,CEPA框架下的區際法律服務合作的特點有:

(一)合作體現了一國兩制下的特殊優惠安排

我國在加入世界貿易組織時,在服務貿易具體承諾減讓表中對法律服務市場的開放作出了承諾,其中主要涉及外國法律服務提供者以設立代表處(即商業存在)的方式提供相關法律服務。而CEPA框架下內地法律服務市場對香港的開放程度已遠遠超過了中國對世界貿易組織其他成員方的開放程度,體現了一國兩制下內地與香港經濟一體化發展的趨勢和需求。

(二)合作體現了漸次深入的階梯性

CEPA第一章總則部分宣示要“逐步實現服務貿易自由化,減少或取消雙方之間實質上所有歧視性措施”,并根據“先易后難、逐步推進”的原則實現上述目標。為此CEPA補充協議幾乎每年一個臺階,逐步擴大法律服務市場的開放力度。內地相關部門(主要是司法部)也具體制定了《香港法律執業者和澳門執業律師受聘于內地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》《香港特別行政區和澳門特別行政區律師事務所與內地律師事務所聯營管理辦法》等一系列的規章和細則,使之真正落地，變成可以操作的、看得見的優惠。

(三)現階段的合作基本上還是內地對香港單向度進行的法律服務市場開放

其原因一方面固然是由于內地在經濟體量和法律服務市場規模方面遠遠超過了香港,另一方面也是因為香港的法律服務業本身就是亞洲地區“最自由、最開放的”。[5]

三、大灣區區際法律服務合作的方式與實踐

(一)香港律師事務所(行)在內地提供法律服務

1.設立代表機構。設立代表機構是境外律師事務所進入中國市場的第一步,也是進行聯營等更深層次合作的基礎。1992年,司法部、國家工商行政管理總局聯合發布了《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》,首次允許境外律師事務所在中國設立辦事機構,這成為香港律師事務所進入內地法律服務市場的開始。至2016年時,香港律師事務所在內地設立的代表機構已達到了60家,而設在廣東的有21家,占全部的三分之一。可見,在布局內地法律服務市場時,香港律師事務所具有濃厚的“大灣區情懷”,即將地理位置、語言文化等方面更加接近的廣東作為進軍內地法律服務市場的基地和跳板。

2.聯營。根據CEPA法律服務市場開放承諾而制定的《香港特別行政區和澳門特別行政區律師事務所與內地律師事務所聯營管理辦法》(以下簡稱《聯營管理辦法》)于2004年1月1日生效,允許已在內地設立代表機構的香港律師事務所與內地律師事務所聯營。根據該《聯營管理辦法》,此處所稱“聯營”指的是合作雙方“按照協議約定的權利和義務,在內地進行聯合經營,向委托人分別提供香港、澳門和內地法律服務”,同時又明令禁止合作采取合伙型聯營和法人型聯營方式,并且要求聯營期間“雙方的法律地位、名稱和財務應當保持獨立,各自獨立承擔民事責任。”香港法律服務界有不少人士認為,這一限制性規定過于嚴格,不利于CEPA目標的實現。[6]對于內地而言,“合伙聯營政策是應香港律師界的訴求,探索完善內地與港澳律師事務所合作模式的新的開放思路”。[7]2012年的CEPA補充協議(八)回應了香港法律界的呼聲,表示要“探索完善兩地律師事務所聯營方式”。CEPA對合伙型聯營的放開采取了“由點及面、逐步放開”的謹慎態度,確立了三步走的步驟:第一步,先在深圳前海、廣州南沙和珠海橫琴三地試點“特殊普通合伙”方式聯營。[8]第二步,2015年11月簽訂的《服務貿易協議》將允許聯營的區域擴展到廣東自貿區三個片區所在的廣州、深圳和珠海三個城市。第三步,2017年司法部發布《關于擴大內地律師事務所與港澳律師事務所合伙聯營地域范圍的通知》,將內地與港澳律師事務所合伙聯營的地域范圍由廣州、深圳、珠海擴大到廣東全省。

(二)具備法律服務資質的香港居民在內地提供法律服務

根據CEPA系列協議的規定,香港居民在內地提供法律服務的方式大體上有以下主要方式:(1)香港居民通過內地法律職業資格考試取得內地法律執業資格后,受聘于內地律師事務所，以內地律師身份執業;(2)香港法律執業者直接受聘于內地律師事務所,以香港律師身份執業;(3)香港律師被香港律師事務所派駐到其在內地的代表處擔任代表;(4)香港律師被香港律師事務所派駐到內地律師事務所擔任涉港或跨境法律顧問;(5)香港律師在聯營律師事務所內以香港律師身份執業;(6)香港律師以公民身份代理內地民事訴訟;(7)香港律師因個案接受內地律師事務所請求提供業務協助。可見,香港居民在內地提供法律服務的身份有三種:一是香港律師身份；二是內地律師身份；三是非律師的公民身份。

四、大灣區區際法律服務合作的未來展望

(一)兩地法律服務合作的深度和廣度還會不斷拓展

香港具有溝通中西獨特歷史地位、成熟穩健的法律體系、友好而法治化的營商環境和高素質國際化的法律人才隊伍,內地則有快速發展中的經濟、廣闊而富有潛力的法律服務市場,兩者有較強的互補性。此外,隨著我國對外開放的大門越開越大,“一帶一路”倡議的實施客觀上也對涉外法律服務提出了較高的要求。因此,中央全面深化改革領導小組審議通過的《關于發展涉外法律服務業的意見》特別指出,要“穩步推進法律服務業開放”,“堅持在CEPA及其補充協議框架下,實施內地對香港、澳門的各項開放措施,加快落實合伙聯營律師事務所試點工作,進一步加強香港、澳門律師事務所與內地律師事務所的業務合作。”與香港法律服務界進行合作,有利于鍛煉和培養涉外法律服務人才,同時也為內地法律服務業對其他國家開放積累經驗。

香港回歸后,與內地的民商事聯系更加緊密,香港同胞謀求在內地旅行、學習、置業、生活甚至就業的愿望也越來越強烈,堅守“一國”之本,善用“兩制”之利成為香港社會的主流共識。在當前粵港澳大灣區建設背景下,區際法律事務合作不僅僅是區域服務貿易自由化的一個進程,而且還是大灣區配套制度建設的重要組成部分。通過區際法律服務合作,可以有效開掘利用大灣區內多樣化的法律資源,為大灣區建設提供法律保障,促進區域性糾紛解決中心的形成。此外,CEPA系列協議的實施,使兩地法律從業人員所享有的市場機會也逐漸均等化。這顯然已超越了貿易自由化的范疇,體現了國家對整體發展布局的考量。

(二)法學的地域性和法律服務業的封閉性決定了內地與香港特別行政區之間的法律服務合作必然會由單向市場開拓朝著雙向業務合作過渡

香港回歸后,推動其融入國家整體發展的大局正是CEPA系統協議產生的初衷。在此背景下,內地與香港的法律服務合作的初期基本采用了內地單方向香港開放法律市場的方式。在市場機制的作用下,香港較為優越的法律資源也必然會產生向內地流動的趨向。這種單向開放和單向流動在雙方合作的初始階段具有一定的合理性,但同時它也必然具有一定的暫時性,其基本原因有二:

其一,法學具有濃厚的地域性色彩,從而導致了兩地的法律資源稟賦各不相同。香港是普通法系地區,其法律規則、法律技藝乃至法律訓練等俱與內地有較大反差,任何法律服務提供者都很難做到同時擅長內地法和香港法。[9]

其二,法律服務業具有一定的封閉性。提供法律服務的過程難免涉及到對本地(國)法的解釋和適用,而這通常被認為是一國司法主權的一部分。因此,不允許外國執業律師以律師身份在本國境內提供有關本國法律的服務是國際通例。[10]即使在一國境內,多法域國家的不同法域之間也常常不允許外法域律師在本法域直接執業。[11]CEPA系列協議雖然向香港先行開放了內地法律服務市場,但不允許香港律師直接在內地辦理內地法律事務。香港的法律服務業雖然開放程度較高,但也不允許內地律師在香港執業香港法。

因此,對于大量同時涉及內地和香港的法律事務而言,常常需要兩地法律服務提供者的相互配合才能完成,雙方都具有難以替代性，這給兩地間的雙向法律服務貿易提供了原動力。

(三)制度碰撞與跨域監管問題是未來制度完善的重要方向

在區際法律服務合作過程中,難免會產生制度的沖突與碰撞問題。以法律服務收費問題為例，香港律師普遍采用計時收費方式,并輔之以嚴格的當事人賬戶管理和訟費評定等配套制度,使律師工作量與收費相對較為透明。香港法律禁止律師采用低價策略攬收業務。《律師執業規則》第三條規定:“律師不得直接或間接,亦不論是否以他的名義,顯示自己或容許他人顯示他是準備在爭訟事宜中以低于法院規則或任何其他成文法則所定出的訟費表收費,或在任何其他事宜中以低于任何成文法則或律師會不時定出的事務費表收費,以從事專業業務”。而內地當事人普遍對計時收費方式心存疑慮,希望在簽訂委托合同時就能夠將法律服務的價格確定下來,或者采用先辦案、后收費的風險收費方式,但風險收費方式卻為香港《法律執業者條例》第六十四條明文禁止。此外,香港律師事務所有較健全的會計賬目管理制度,而內地不少律師事務所的法律服務收費基本上被作為律師個人收入而自由支配。[12]

此類制度的沖突與碰撞在兩地聯營律師事務所的實踐過程中尤其需要關注和協調,同時也對監管提出了挑戰。以廣東為代表的內地對律師實行行政管理與行業管理兩結合的“雙軌”管理模式,但由于律師協會的機構設置較為松散,行業管理相對薄弱,[13]行政管理色彩突出。香港特別行政區則采用政府依靠立法規管、法院宏觀監督、律師組織自治的管理模式,香港律師會和香港大律師公會在高等法院的授權下承擔對律師行業管理的主要責任,整個行業高度獨立自治。對于法律服務提供者而言,兩種不同的監管模式不僅意味著自我調適的必要性,而且還意味著當其在外法域提供法律服務時可能會產生雙重監管的矛盾沖突問題。如何有效協調兩地監管職能仍需要建立常態化的對接機制。