《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的體系性解釋

白 冰

(天津大學 法學院，天津 300110)

隨著《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)、《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定(2020修正)》(以下簡稱《民間借貸規定(2020修正)》)的陸續公布，我國逐步形成了以民事法律法規對高利貸行為進行規范性引導，刑法作為民事法律法規的強制力保障的民間借貸法律規范體系。但由于上述法律文件發布的時間不同，相互之間尚未完全契合，而且《意見》內部對于民間借貸利率的理解尚存討論空間。

一、經營性高利貸與民間借貸法律規范體系

《民間借貸規定(2020修正)》將原來民間借貸利率的24%和36%的標準進行了調整，改為一年期貸款市場利率(LPR)的四倍。中國人民銀行每月都會發布新的LPR，以2020年8月20日發布的3.85%的四倍計算應為15.4%。這顯然遠比24%與36%要低，而且新規定中沒有規定24%與36%之間的自然債務區。可以說，民間借貸利率標準大幅降低了，同時大幅度的壓縮了非法借貸行為的空間。此前，2020年5月28日發布的《民法典》第六百八十條第一款中規定“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。”《民法典》明令禁止高利貸。2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部等四部門聯合發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將經營性高利貸正式納入刑法規制、處罰范圍。上述三個規范性法律文件的的公布，標志著我國關于民間借貸的法律規范體系已經初步形成。這一法律規范體系以民法進行規范性引導，刑法作為強制力保障，有效避免了單純民事禁止效力不顯與刑法規制容易濫用的缺陷。

此前，有學者認為刑法應當保持謙抑性，不能規制高利貸行為。[1]然而上述學者往往采用“高利貸”這一籠統概念，并未對高利貸內容進行細致區分。實際上，高利貸是一種民間借貸的借貸方式，特點在于較高的利息，因而被稱之為高利貸。《意見》中規定的“非法放貸”不同于廣義上的高利貸，而屬于“經營性高利貸”，不僅有著較高的借貸利率要求，同樣還對借貸次數或者金額設定了較高的標準。應當說，“經營性高利貸”是“高利貸”的下位概念，而“高利貸”是“民間借貸”的下位概念，這是一個層層遞進的概念體系。正如《意見》將“經營性高利貸”納入刑法規制、《民法典》規定禁止“高利貸”、《民間借貸規定(2020修正)》規定了“民間借貸”利率的標準。“經營性高利貸”具有嚴重的社會危害性，刑法將其納入規制范圍具有合理性[2]，同時,作為民間借貸規范體系的強制力保障，也具有重要法治價值。有學者表示應當從金融體制與制度設計來規制民間高利貸，而非一刀切似的采用刑法。[3]這一問題從民間借貸法律規范體系來看，也迎刃而解。將經營性高利貸納入刑法規制本身就是構建經濟金融制度的題中應有之義，僅僅依靠不具有足夠強制力的民事法律法規無法完成一個有效的法律制度。

二、《意見》的規制范圍與特殊情況

學者們大多對采用刑法規制高利貸存在著顧慮，有的擔心犯罪圈擴大，有的擔心刑法處罰的范圍不當，有的擔心對市場經濟產生負面影響。[4]事實上，《意見》對其規制的范圍、對象特點與數額、數量進行了合理而細致的限定，只要對該《意見》的規定準確理解，上述學者所顧慮的問題是能夠避免的。而理解《意見》中的規定應當把它放在民間借貸法律規范體系當中，從社會治理的角度來看待制定目的，從目的的角度來理解《意見》。

(一)經營性高利貸刑法規制性質的再解釋

高利貸是一種古老的社會現象，也是約定俗成的概念。[5]在《民間借貸規定(2020修正)》發布之前,根據2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，一般情況下將年利率超過36%的貸款稱之為高利貸。《意見》中的定義從另一角度展開，先確定特定類型的貸款為非法放貸，之后確定達到一定利率的非法放貸應當由刑法規制的，最后以“情節嚴重”作為使用刑法規制的限制。這種定義方式意味著，并非所有高利貸均屬于非法放貸，但是所有刑法規制的非法放貸均屬于高利貸。又因其往往數額較大、次數較多是常習性的高利放貸行為，可以稱之為“經營性高利貸”。

《意見》第一條規定：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序”的是非法放貸。可以看到，《意見》規定的非法放貸具有違法性、經營性兩大特點。從以往實踐來看，認為高利放貸屬于違法行為的觀點一般基于國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中的第四條，認為高利放貸屬于“非法發放貸款”類型的“非法金融業務活動”，但是這種解釋存在一定的爭議，即認為該《辦法》是針對“金融機構”，而高利放貸并非總是具有“金融機構”的外衣，是“不當的擴大解釋”。[6]然而，《意見》還規定了“未經監管部門批準或者超越經營范圍”，這便意味著認為從事以營利為目的的放貸業務是需要經過批準的，即個人或其他組織機構不能在未經批準的情況下從事經營性的放貸業務，金融機構也不能超出其經營范圍從事放貸業務。由此可見，認為經營性高利貸屬于“非法金融業務活動”，并非是“不當的擴大解釋”，其本質上是一種非法放貸類型的非法經營行為。

(二)《意見》中的36%與一年期LPR四倍的關系

《意見》是在2019年公布的，早于《民間借貸規定(2020修正)》，所以《意見》中依照《民間借貸規定》，只有實際年利率超過36%的放貸行為才納入刑法規制范圍。然而，隨著《民間借貸規定(2020修正)》將24%和36%的借貸利率標準調整為中國人民銀行公布的一年期貸款市場利率(LPR)四倍，《民間借貸規定(2020修正)》與《意見》的調整范圍之間出現了空白地帶。因為根據2020年8月20日中國人民銀行公布的LPR的四倍15.4%的利率標準來看，其與36%之間存在著較大的空白空間，即使LPR是每月都會更新的一項數值，但就其自2019年8月20日首次公布以來的變化趨勢來看，其一年中的峰值(4.25%)的四倍仍然與36%存在較大的距離。這一空白空間便成為了民法沒有規制手段、刑法不予規制的兩不管地帶。

對于這一問題，可有兩種解釋方法。一是認為刑法具有獨立價值，《意見》中的規定與《民間借貸規定》無關，36%的標準無需更改；二是認為《意見》中關于借貸利率的規定是基于《民間借貸規定》的，既然《民間借貸規定(2020修正)》修改了借貸利率，則《意見》也應當進行變通性解釋。

從整個民間借貸法律規范體系來看，這一空白地帶實際上類似于24%與36%之間的區間，屬于立法者給民間借貸留下的一絲縫隙。從這個角度考慮，如果將《意見》中的36%利率標準也改為LPR的四倍，顯然有違立法者本意，而且使刑法規制范圍過大，有違謙抑性。筆者認為，可以將這一空白地帶當做“違法但不犯罪”的空間，即民法不予保護，但刑法也不予規制，形成“合法借貸”“違法借貸”“經營性高利貸”的三種區間。與“自然借貸說”不同，“自然借貸說”不認為空白空間內是違法的，即使債務人予以償還也無不可，而“違法說”將其視為違法行為，債務人即使償還也可以行使返還請求權。而《意見》仍然規制原范圍內的經營性高利貸行為。

(三)《意見》中數量條件的特殊情況

《意見》第二條詳細規定了構成“情節嚴重”與“情節特別嚴重”的數額、數量和結果的“一般定罪標準”，同時第三條與第七條規定了兩種特別的定罪標準，筆者稱之為“降低定罪標準”和“特別定罪標準”。尤其是第七條的“特別定罪標準”，體現了立法者對黑惡勢力的從嚴懲處。具體來講，“特別定罪標準”中構成“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的數額、數量起點僅為第二條與第三條規定標準的一半，而且所適用的主體只能是黑惡勢力。在實質上，這一條款與第三條的“降低定罪標準”并不相同。

第三條之所以可以降低定罪標準，是因為該條將因降低定罪標準而缺失的部分罪量讓渡給了“2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的”和“以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的”這樣的惡劣情形。此種惡劣情形或意味著屢教不改，或意味著社會危害極為嚴重，可以彌補所缺失的罪量，從而使特定行為的罪量達到要求，進而認定其罪責。

應當說，第三條的“降低定罪標準”是一種合理的刑法適用方式。但是，構成第七條“特別定罪標準”的條件僅為“黑惡勢力非法放貸”便難言恰當。黑惡勢力有其自身的社會危害性，但是其社會危害性應當是通過黑惡勢力所進行具體的危害行為來體現，而不是因為其本身天然的就具有社會危害性。黑惡勢力本身的社會危害性由其他對應的罪名予以規制，這并不是放貸行為的社會危害性，也不能由非法經營罪來進行處罰。難以通過對“黑惡勢力非法放貸”進行恰當解釋，使其可以彌補“特別定罪標準”所降低的大量罪量要求。筆者認為，第七條的規定是在“掃黑除惡”的大背景下，基于功利主義的目的所產生的特定處罰標準，所以將其稱為“特別定罪標準”。該條在實質上突破了刑法的基本原則，使黑惡勢力在入罪門檻上低于其他主體，明顯不符合法律面前人人平等這一基本原則，通過關于罪量的彌補論述，可以看到該條規定也脫離了罪責刑相適應的刑法原則。實際上是把非法經營罪當做口袋罪的一種表現，擴大了非法經營罪的規制范圍，有違非法經營罪應當“去口袋罪”的理論要求。[7]

三、《意見》中實際年利率的計算方式與解釋方法

在實際放貸活動中存在著大量的巧立名目預先收取一定資金的行為，如“手續費”“介紹費”“砍頭息”等，同時還有“復利計算”“違約金”“逾期利息”等，為了避免實際利率過高而采取的事后收取一定資金的行為。[8]這可能使司法實踐中對非法放貸數額與實際年利率的認定產生理解偏差，所以《意見》的第五條為了避免這種可能，做了詳細規定。

然而，規定的“本金金額”實際上可以做兩種理解：一是依照合同形式主義原則，認為實際出借的本金金額是借條等借貸憑證中實際所載的金額；二是依照借款人能夠實際支配的金額才是實際出借本金金額。兩種理解的差異就在于對于預先收取的一部分資金的定性問題，是將其認定為利息還是其他名目的費用。對于“本金金額”的兩種不同理解，會計算得出不同的非法放貸數額與實際年利率。這就導致在實際年利率的計算當中也并不是完全可以像規定中所說的，將諸多名目一并在計算實際年利率時計入。在實際計算年利率時，可能會產生對某部分金額的重復計算，導致對實際年利率的認定過高；也可能會忽略某一部分金額，導致計算得出的實際年利率低于真正的年利率。同時，雖然《意見》對“違法所得”做了準確的規定，但是“違法所得”與“實際年利息”之間的關系不清，也可能導致在定罪量刑中出現問題。對此，筆者將以具體的例子予以說明：

1.借貸憑證中所載金額為1000萬元、年利率30%，預先收取200萬。若放貸人要求償還1300萬，提前收取的200萬屬于“手續費”等名目。那么，(1)本金800萬，實際年利息為1300-800+200=700萬，實際年利率應為87.5%。(2)本金1000萬，實際年利息為1300-1000+200=500萬，實際年利率應為50%。若放貸人要求最后償還1100萬，將提前收取的200萬認定為利息。那么，(3)本金800萬，實際年利息為1100-800+200=500萬，實際年利率應為62.5%。(4)本金1000萬，實際年利息為 1100-1000+200=300萬，實際年利息應為30%。

2.借貸憑證中所載金額為100萬元，年利率30%，預先收取20萬。若放貸人要求最后償還130萬，提前收取的20萬屬于“手續費”等名目。那么，(1)本金80萬，實際年利息為130-80+20=70萬，實際年利率應為87.5%。(2)本金100萬，實際年利息為130-100+20=50萬，實際年利率應為50%。

3.借貸憑證中所載金額為150萬元，年利率30%，預先收取30萬。若放貸人要求最后償還195萬，提前收取的30萬屬于“手續費”等名目。(1)本金120萬，實際年利息為195-120+30=105萬，實際年利率應為 87.5%。(2)本金150萬，實際年利息為195-150+30=75萬，實際年利率應為50%。

首先，在1(1)與1(2)中，實際年利率的不同之處在于“預先收取的200萬”在本金認定階段的不同作用。1(1)直接將其排除出本金金額，從而增加了實際年利息的數額，導致實際年利率的巨大差別。而這種差別在情形一中并不對定罪產生實際影響，但是在量刑中卻會左右法官的判斷。在情形二中這種不同認識對定罪也產生了實際的影響。在2(1)中，因為非法放貸數額即本金金額與違法所得數額不足，就不能依照《意見》第二條所規定的一般條件定罪，但是因為2(1)的實際年利率為87.5%，則可以適用《意見》第三條的“降低定罪標準”來定罪處罰。而在2(2)中，實際年利率為50%，違法所得為50萬，也就無法適用“降低定罪標準”，不能定罪處罰。在1(1)、1(2)、2(1)和2(2)的對比中我們發現，實際年利率的不同計算方式會對定罪、量刑產生實質影響。

其次，在1(3)與1(4)中，計算實際年利息時將“預先收取的200萬”計算了兩次。即放貸人認為利息應為300萬，而最后收取了100萬利息，這就意味著提前收取的200萬已經被放貸人計算做利息了。但是依照《意見》第五條規定的文義解釋，這200萬還要在計算實際年利率的時候一并計入。這實際上是對“預先收取部分利息”的重復評價，會導致罪責刑的不一致。

再次，在3(1)與3(2)的對比中還可以發現，3(2)的計算方法可能導致實際年利率滿足了定罪的要求，但是非法放貸數額或違法所得數額無法滿足要求，不能定罪。但是3(1)的計算方式可以使本金金額降低，違法所得數額及實際年利率提高，從而滿足定罪要求。

上述問題其本質是對本金金額、實際年利率、實際年利息和違法所得等概念出現了不同的理解。前述兩種不同的“本金金額”的解釋方式實際上背后體現著兩種路徑，一種是“實際支配說”，它將“本金金額”解釋為借款人實際可以支配數額的觀點，因為將預先收取的部分資金重復計算，導致本金金額的降低與實際年利息的提高，就使實際年利率較高，是一種加重處罰力度的解釋路徑；另一種是“形式主義說”，它將“本金金額”解釋為借貸憑證中實際所載金額，相對于第一種解釋方法，是一種直接的解釋路徑。兩種解釋的區別在于對“預先收取部分金額”的理解不同，前者將其理解為巧立“名目”中的一部分，從而在計算實際年利息時計入；后者將其理解為本金金額本身的一部分，是借款人在獲得借款以后又將其所占有的貨幣轉讓給放貸人。

這實際上又涉及到對實際年利息的不同理解，一種理解認為實際年利息是借貸人依據所認定的年利息與依照《意見》規定將巧立名目收取的費用相加即為實際年利息。如果將“本金金額”做第一種解釋，實際年利息會使“預先收取部分金額”在第一部分與第二部分均納入計算，導致實際年利息偏高。如果將“本金金額”做第二種解釋，就不會出現上述情況，但是會導致另一種對實際年利息的理解。即違法所得等于實際年利息，這種解釋源于《意見》關于違法所得的規定“非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物”。后者將實際年利息等于違法所得的理解可以避免計算復雜的情況，不會重復計算“預先收取部分”，而且不會存在上述對于實際年利息的理解偏差，同時也達到了規制高利貸的懲處目的。基于法律規范的協調一致，在對“本金金額”解釋時應當采取“實際支配說”，以借款人實際所能支配的金額為本金金額，本金金額以外的其他金額均為違法所得。“實際年利息”的解釋應當采取“違法所得說”，將“違法所得”與“實際年利息”視作同一概念。如此解釋“實際年利息”既可以避免“實際支配說”所產生的重復計算的問題，還可以使兩個概念的內涵在體系中保持自洽，避免沖突。