內幕交易罪中利用內幕信息及其認定

肖志珂

（上海商學院，上海 200235）

根據《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》（以下簡稱“《內幕交易指引》”）的規定，內幕交易行為的內涵可概括為：內幕人在敏感期內利用相關敏感消息買賣相關證券或者建議他人買賣相關證券，從而使自己獲利的行為。近年來，國家監管機構一直在加大對證券市場的監管力度，出臺各種管理措施以推進證券交易的有序運行，并努力避免和弱化證券市場中信息的不對稱性。《證券法》和《刑法》也持續對內幕交易法律條款進行修改，為證券市場治理提供了更為科學有效的制度規范。從法律效果看，經過一段時間的規范治理和嚴格管控，證券市場上內幕交易行為的嚴峻態勢有一定程度的緩和。不過，通過刑法教義學的考察，由于對內幕信息問題的理論認識存在不足，導致司法主體在認定內幕交易罪時產生內幕信息的詮釋和適用上的問題，比如，內幕信息敏感期的法理解讀、內幕信息傳遞次數的認定，以及內幕信息行政文書的司法價值等。基于此，為了有效治理內幕交易行為，證券市場的刑法介入應該是積極的，不過，刑法在介入限度上應該是慎重的，不能為了治理內幕交易行為，而肆意擴張刑法適用的邊界。

一、內幕信息敏感期的教義學解讀

對于內幕信息敏感期，法律文件中并沒有統一規定。2012年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《內幕交易解釋》”）第5條規定：“內幕信息敏感期”是指內幕信息自形成至公開的期間。但是，證監會制定的《內幕交易指引》第10條則規定：從內幕信息開始形成之日起，至內幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止，為內幕信息的價格敏感期。從兩高和證監會的規范性文件可知，認定內幕信息敏感期的關鍵點主要在于內幕信息的形成時間和公開時間，但是，兩者在內幕信息敏感期的規定上明顯不同。

（一）內幕信息形成時間的形式公開堅守

《內幕交易解釋》第5條第2款規定，《證券法》①這里的《期貨交易管理條例》是指2007年公布并實施的《期貨交易管理條例》。在2017年修訂并實施的《期貨交易管理條例》當中，原第85條第（十一）項規定的“政策”“決定”等內容，規定在第81條第（十一）項規定當中。第67條第2款所列“重大事件”的發生時間，第75條規定的“計劃”“方案”以及《期貨交易管理條例》①第85條第11項規定的“政策”“決定”等形成時間，應當認定為內幕信息的形成時間。除此之外，《內幕信息解釋》第5條第3款規定，影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間，應當認定為內幕信息的形成之時。根據兩高的司法解釋，關于內幕信息的形成時間，理論上有形式公開論與實質公開論種看法。由此可見，兩高的對于這一問題的意見傾向于“形式公開論”。從方法論的角度而言，“實質公開論”在結果上具有天然的正當性，是一種實質正義、實質公平的具體體現[1]。

根據形式公開論，以“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”形成之日，為內幕信息形成之日；根據實質公開論，在內幕信息形成之前的動議、籌劃、決策或者執行初始，就應當認定為內幕信息形成之時。對內幕信息形成時間的形式公開符合證券市場上關于內幕信息的合理定位，也符合社會主體對內幕信息的基本認知。從實踐上看，將“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”作為內幕信息的形成日期，也有利于行政執法和司法審判。首先，從規范形式上看，“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”的形成日期往往是明確的，便于司法主體參照適用。其次，從證券市場發展的內在規律看，“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”的形成日期，往往會對證券市場上的股票價格有實質性的重大影響，且有實現的現實可能性，因此，將上述信息形成之日作為內幕信息形成時間，符合證券市場和行政監管的基本要求。易言之，對于內幕信息形成之時的認定，應體現為相關重大事項已經進入實質操作階段并具有很大的實現可能性，因為只有這樣的信息才會對證券、期貨的交易價格產生重大影響，才能據此認定內幕信息的形成[2]。最后，將內幕信息形成之日解釋為“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”形成之日，是對內幕信息形成日期的文義解釋，符合刑法的立法精神，與刑法謙抑性相一致。

《內幕信息解釋》第5條第3款規定，影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，其動議、籌劃、決策或者執行初始時間應當認定為內幕信息的形成之時，這是在第5條第2款基礎上做出實質公開的解讀。換言之，該解釋第3款規定的內容，是司法主體基于治理證券市場內幕交易風險的需要，而對內幕交易信息形成時間進行的實質性理解，從而達到提前介入內幕交易的刑法治理目的，以便更早、更快、更有效抑制和規范證券市場的內幕交易行為，其追求的是實質公正。一定意義上，刑事處罰提前符合是預防性刑法的理論訴求，也是規制證券市場內幕交易風險的合理舉措，但是，關于內幕信息形成日期實質公開的合理性卻值得懷疑。首先，刑法理論上不支持不利于被告人的實質解釋。實質解釋主張，在不超出一般國民預測可能性的范圍內，對刑法條文用語以法益為指導，從處罰必要性和處罰合理性角度進行解釋。實質解釋往往側重于刑法條文背后的價值判斷、規范目的對刑法解釋的拘束力，過分強調實質解釋，容易導致類推解釋。因此，如果允許做出不利于被告人的實質解釋，則會形成對公民行為預見可能性的背離，從而與刑法權利保障機能的精神相抵觸；其次，對于內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員而言，其動議、籌劃、決策或者執行初始只是內幕交易信息形成的初始階段，能否形成內幕交易往往是不確定的。換言之，在實踐中，動議、籌劃、決策或者執行初始經常不會有進一步的發展，通常不會對證券內幕交易產生客觀影響；再次，實踐上如何認定動議、籌劃、決策或者執行初始的具體日期往往存在著諸多技術困難，不利于司法公正性和統一性的貫徹實施；最后，動議、籌劃、決策或者執行初始通常是內幕交易形成的預備階段，將其作為內幕信息的形成日期，是預備行為實行化，屬于積極主義立法的范疇，即可以由立法主體對該類行為進行立法，而不應該通過司法解釋予以完成。基于此，對于司法解釋將動議、籌劃、決策或者執行初始作為內幕信息的形成日期，存在理論上的邏輯矛盾，并容易引起法律規范在個案中的不當適用。

2015年3月份，馬某岳作為和力投資的股東，在負責為中塔石油尋找油源過程中，了解到哈薩克斯坦多斯托克煉油廠閑置。2015年5月份，馬某岳向代表吉艾科技參與中塔石油項目管理工作的郭某祥匯報，并建議由吉艾科技收購多斯托克煉油廠，解決中塔石油的原油采購問題。2015年6月4日，馬某岳辦理了簽證，準備赴哈薩克斯坦進一步了解多斯托克煉油廠的原油配額、設備等情況。同年7月15日，馬某岳根據宋某軍的指導意見起草了《哈薩克斯坦談判注意事項》。2015年8月19日，吉艾科技公告停牌，稱正在籌劃收購位于哈薩克斯坦的某煉化企業。2015年10月10日，吉艾科技發布復牌公告，稱公司擬參股哈薩克斯坦某煉化企業，雙方已簽訂合作意向書及保密協議，公司股票于2015年10月12日開市起復牌。在該案件中，中國證券監督管理委員會認定的內幕信息敏感期為2015年6月4日至2015年8月19日，最終法院也認可了該建議①參見（2017）魯05刑初3號。。

就該案而言，基于《內幕交易解釋》第5條第3款的規定，監管機構與司法主體將內幕信息形成期定為2015年6月4日，顯然是不合適的。“目前，在司法實踐中，內幕交易敏感期的起始時間是該項內幕交易涉及行為初步形成動議之日，如初步調研形成的論證報告、第一份正式書面材料定稿日期。”[3]換言之，從刑法角度講，如果將上述案子中的6月4日認定為內幕信息的形成日期，是對證券市場的過早介入和刑法過度使用，不利于證券交易市場的穩定運行和股東的權利保障。

（二）內幕信息公開時間的形式立場堅持

2019年《證券法》第86條規定，依法披露的信息，應當在證券交易場所的網站和符合國務院證券監督管理機構規定條件的媒體發布，同時將其置備于公司住所、證券交易場所，供社會公眾查閱。但是，在內幕信息公開時間這一問題上，證監會與兩高的觀點存在不同。證監會發布的《內幕交易指引》中第11條規定，本指引所稱的內幕信息公開，是指內幕信息在中國證監會指定的報刊、網站等媒體披露，或者被一般投資者能夠接觸到的全國性報刊、網站等媒體揭露，或者被一般投資者廣泛知悉和理解。可見，證監會關于內幕信息公開的規定包含“形式公開”和“實質公開”兩種情況，當二者存在沖突的時候，更傾向于“實質公開論”。不過，兩高《內幕交易解釋》第5條第4款則規定，內幕信息的公開是指內幕信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露。由此，兩高在這個問題上更傾向于“形式公開”的立場。

從方法論的角度而言，“實質公開”是實質正義、實質公平的具體體現，有利于對證券市場的深度監管和治理。內幕信息的公開標準應改為“實質公開標準”，以市場實際消化相關信息并作出反應的時間作為內幕信息敏感期終點[4]。但是，從實踐角度看，實質公開的標準過于模糊和抽象，不具有實踐上的可操作性，不利于司法主體的規范適用，并且會導致刑法對證券市場的不當干預。對此，有學者曾明確指出：“‘實質公開論’的標準畢竟比較模糊，在當下我國證券市場尚有較大規范空間的情形下，行政認定與刑事認定的標準不必完全一致，對于刑事案件中的標準，明確性是首先應當予以考慮的，兩高出于處理案件的考慮，采用‘形式公開論’的標準，使得認定方式更加明確。”[1]

實質上，關于內幕信息的公開時間在境外法律中也有不同規定。比如，中國香港地區就采用形式公開的標準，只要相關信息按照法律規定的方式向聯交所做出披露，即構成公開，無須考量投資者對信息的消化吸收。不過，歐盟采取的則是實質公開標準。在2003年歐盟頒布的《禁止內幕交易和市場操縱指令》中，要求內幕信息的實質公開必須得到“有效傳播”（Effective Dissemination），即需有足夠渠道保證普通投資者可以有效了解并消化這些信息。英國和美國則采取形式公開與實質公開相結合的標準。之所以在內幕信息的公開時間上有不同規定，與各個國家或地區的立法精神、市場環境及執法能力有密切關聯。根據對比分析可知，在西方發達國家成熟的證券市場中往往趨向于實質公開的立場，相反，發展中國家往往傾向于形式公開的立場。就我國證券市場而言，證券市場的成熟度和規范性上還需要進一步加強，在內幕信息的公開時間上應該采取形式立場，具體原因如下：

首先，形式立場更有利于內幕交易罪的司法適用。證券交易信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露具有明確的時間節點，可以被司法主體遵循適用。但是，如果要求交易信息被一般投資者廣泛知悉和理解，則相對抽象且困難，對此，在實踐上如何認定一般投資者廣泛知悉和理解，對司法主體存在一定的技術困難，不利于司法實踐的具體適用和展開。

其次，形式立場更有利于保障公民的合法權利。從內幕信息敏感期來看，內幕信息的敏感期越長，越容易導致內幕交易行為的發生，越不利于保障證券市場上股民的合法權利。通過上文分析可知，內幕信息公開的形式立場顯然更有利于限制內幕信息的敏感期認定，即有利于縮短內幕信息的敏感期限。因此，對內幕信息的公開時間采取形式解釋，有利于限制內幕交易罪的形成，符合內幕交易罪的刑事立法精神和權利保障原則。

再次，形式解釋立場更有利于體現刑法的規范價值。證券法等行政規范是為了規范證券市場的交易秩序，刑法的目的除了保護證券交易秩序，還要保障公民的合法權利，因此，兩者在對具體行為的內涵詮釋和價值屬性上也存在不同。也即，行政法規可以基于秩序維護的需要擴張干預范圍，刑法則應該保持謙抑精神，以避免過度干預金融市場行為。由此，基于不同規范價值取向和法益保護類型，在內幕信息的公開時間上采取形式解釋立場，無疑體現了刑法適用的節儉精神和最后性原則。

總的來看，內幕信息的公開時間對內幕交易行為的法律屬性認定具有重要影響，根據我國刑法與行政法的關系，以及證券市場的具體情況，在司法實踐上，對內幕信息的公開時間采取符合公民權利保障的形式立場，顯然更符合立法精神與社會需要，也更符合我國現階段證券市場治理的內在訴求。

二、內幕交易信息傳遞次數的限制適用

關于內幕交易信息存在信息傳遞次數的認定問題，也即，對證券交易市場上的信息傳遞行為次數如何認定，雖然兩高專門下發相關司法解釋對內幕信息人員進行界定，但在理論與實務上依然存在不同觀點。也即，在證券市場上，內幕信息傳遞次數的鏈條應止于何處，會影響到內幕交易行為的法律屬性認定，因此，應該在刑法理論上進行深度分析。

在最髙人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）和最髙人民法院、最髙人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）兩份司法文件中，對證券內幕交易行為的推定規則進行了規定，即只要存在法律規定的基礎事實，比如，在內幕信息敏感期內、與內幕信息主體有聯系、存在異常交易等，就可以推定內幕交易行為人獲取了內幕信息并進行證券交易，構成內幕交易罪。根據《座談會紀要》和《司法解釋》中的推定規則，其主要適用于內幕信息①這里的內幕信息，既包括行為人通過合法渠道獲得的內幕信息，也包括通過非法渠道獲取的信息。知情人的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體，針對的是內幕信息從知情人向上述主體傳遞內幕信息的一次過程，不涉及多次傳遞。所謂多次傳遞是指，內幕信息經過兩次或以上次數傳遞到達內幕交易行為人。就一次傳遞行為而言，理論與實踐上都贊同內幕交易推定規則的司法適用。比如，在李曉輝內幕交易案中，證監會一方面搜集了內幕信息知情人與內幕交易行為人密切聯系的證據（如鄰居關系、相互介紹商業機會等）；另一方面，獲取了內幕信息敏感期內，知情人與行為人的多次通話聯系記錄，特別是內幕信息形成關鍵時期的通話頻次、密度，從質和量多個角度形成了較為完整的證據鏈條②參見《中國證券監督管理委員會行政處罰決定書》（〔2018〕19號）。。根據前述案情可知，由于是一次內幕信息傳遞，且具備法律規定的推定責任三要素，因此，基于法律規定，可以推定內幕信息的非法傳遞，即行為人構成內幕交易罪。

在司法實踐中，存在知情人的近親屬、有密切關系人和聯絡接觸人等內幕信息主體進行二次及以上傳遞內幕信息的行為。即近親屬、有密切關系人和聯絡接觸人等內幕交易主體可能將其知悉的內幕信息傳遞給第三人，從而構成內幕信息的多次傳遞。內幕信息經過二次傳遞后，行為人獲得內幕信息并根據內幕信息進行證券交易，該行為人可以認定為內幕信息主體并適用司法推定規則，這在理論和實踐上不存在太大分歧。正如有學者指出的：“經知情人泄密掌握內幕信息后，可再次轉泄露信息，即第2項和第3項規定三類敏感人③三類敏感人是指，內幕信息知情人的近親屬、關系密切人、敏感期內與其接觸聯絡的其他人。在‘信息敏感期內’‘明示或者暗示他人從事’證券期貨‘敏感交易行為’的。”[5]在司法實踐上，證券監管主體有時候也會通過對內幕交易行為的技術處理，盡量減少內幕信息的傳遞次數，以達到對內幕信息傳遞行為的合理認識。比如，在李世平內幕交易案中，內幕信息傳遞路徑為于某翔-趙某-李世平，根據推定規則，證監會認定趙某為非法獲取內幕信息人員。雖然調査未能獲取趙某與李世平進一步聯絡、接觸，傳遞內幕信息的證據，證監會基于趙某與李世平的夫妻關系和共同生活事實，認定李世平構成內幕交易④參見《中國證券監督管理委員會行政處罰決定書》（〔2016〕18號）。。在該案中，雖然李某與于某未發生聯絡和接觸行為，但是，基于李某與趙某的夫妻關系這一事實，證監會認為該案中只存在內幕信息一次傳遞行為，實際避免了二次傳遞可能帶來的司法認定不便問題。

不過，對于證券市場上存在的三次及以上內幕信息傳遞行為，原則上不能再適用兩高司法文件中關于獲取內幕交易的推定規則。即通過敏感人員獲取內幕信息的人員，如果將內幕信息再次透露給他人，并由他人進行證券交易的，屬于內幕信息的第三次傳遞行為。根據刑事政策和立法精神，對內幕信息的第三次傳遞行為應該采取限制性解讀，即對第三次傳遞行為不應該適用刑法進行規制。質言之，隨著內幕信息傳遞次數的增加，內幕信息的確定性、有效性和完整性都隨之降低，甚至可能成為證券市場的交易傳言。因此，對多次傳遞內幕信息的行為，在司法認定上應該保持謹慎和克制，盡量使用行政規范進行調整和規制。“如果推定的環節過多、鏈條過長、基礎過弱，推定結論的說服力會受到影響。”[6]即持有人利用經過三次傳遞后的內幕信息，進行交易的，不屬于刑法意義上的內幕交易行為。之所以做如此結論，主要是基于以下三個方面的原因：

第一，根據《證券法》的規定可知，內幕交易主體具體包括三類，內幕信息知情人和內幕信息知情人的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體。由此，內幕信息知情人可以進行內幕交易，也可以泄露內幕信息給近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體，獲得內幕信息的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體也可以進行內幕交易。當然，作為內幕信息主體，近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體也可以將內幕信息傳遞給第三方，并由第三方進行內幕交易。至此，內幕信息完成了二次傳遞過程，并繼續發揮著內幕信息在證券交易市場中的投機作用，對該類內幕交易行為需要通過法律進行規制和處理。但是，根據法律規定可知，第三方作為內幕交易主體并未出現在法律條文當中，即刑法條文沒有明確規定限制或者禁止內幕信息的第三次傳遞，如果第三方再次將信息進行傳遞給其他人，并由其進行證券交易的，則不能認定為內幕交易行為。因此，從這個意義上講，內幕信息的第三次傳遞行為不應該由刑法規制。

第二，根據因果關系的關聯性，在內幕信息的第一次和第二次傳遞過程中，危害行為與危害結果之間的因果關系還是確定的。在傳遞型內幕交易案件中，據以推定的基礎事實是否扎實充分，直接關系內幕交易是否成立，因此，對證據的關聯性和全面性有更高的要求。近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等是法定的內幕信息主體，其將內幕信息傳遞給第三方是內幕交易的原因行為，第三方進行內幕交易是結果行為，兩者之間的因果關系是明確的。因此，可以根據責任推定規則，對第三方行為人的內幕交易行為進行認定。由此，在內幕信息的二次傳遞過程中，因為內幕信息傳遞而導致的法益侵害行為基本是確定的，內幕交易行為與內幕信息傳遞行為之間的侵害關系，從證據角度看是有明確關聯的。基于此，刑法理論和實務上基本都贊同內幕信息的二次傳遞行為符合構罪條件，而對于內幕信息的三次以上傳遞行為，鑒于法益侵害的模糊性和抽象性，所以原則上不能再適用內幕交易罪進行規范和治理。質言之，根據刑法因果關系，就內幕信息的第三次傳遞行為而言，很難判斷出來其是證券市場內幕交易行為的發生原因。

第三，根據司法實踐的運行情況，對于內幕信息的第一次傳遞，內幕信息知情人的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等是否構成內幕交易罪，是采取責任推定原則，并進行刑事責任認定的。也即，只要存在內幕信息敏感期、行為人之間的通訊聯絡、異常交易行為等法定要素，就可以根據法律，推定內幕信息知情人的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體實施了內幕交易行為。內幕信息知情人的近親屬、密切關系人和聯絡接觸人等主體再次泄露內幕信息給第三方，如果存在責任推定的三個法定要素，也可以根據責任推定原則，對內幕交易行為人的行為屬性進行責任認定。不過，關于內幕交易行為的責任推定畢竟是法律規定，是根據法律推定的內幕信息傳遞行為，實質上并沒有客觀確鑿的事實證據。因此，一定意義上，該責任推定違背了刑事責任中認定事實清楚、證據確鑿的證據要求與立法規定。從邏輯學上看，兩次以上推定一般都是建立在一次推定的基礎上，是在假設基礎上的假設，很難確保結果的準確性。基于此，不同國家或地區在這個問題上的態度大都相對謹慎和保守。“在歐盟，對二手以上的內幕信息傳遞人員不追究刑事責任，僅給予行政處罰。”[7]基于此，在實踐上，對于責任推定的次數和適用范圍應該給予合理限制。根據刑法理論和實踐需要，內幕交易的責任推定應以兩次為限，不宜再肆意擴大責任推定的適用范圍，否則，就會背離刑事責任認定的基本精神。

三、內幕信息行政認定文書的司法價值

在司法實踐中，對內幕交易行為進行認定之前，內幕信息敏感期一般由中國證監會或者地方證監局出具認定意見，并直接將該行政認定文書作為書證予以司法適用，作為認定內幕交易行為存在的法定證據。不過，理論上對行政認定文書的司法價值并不是都持贊成態度，不斷有學者質疑行政認定意見的司法功能。并且，2011年最高人民法院相關會議觀點綜述中也提到，司法部門對證監部門出具的認定意見也不應該都予以采納[8]。

根據犯罪分類，證券類犯罪行為屬于行政犯，行政違法往往構成證券犯罪的前置違法行為。也即，在一般情況下，往往是在行政主體對違法行為進行認定后，刑法才能介入，才能對行政違法行為進行規制，這也是刑法二次法和保障法的最后性體現。不過，從實踐上看，行政認定并不必然是刑事程序的基礎，即使沒有行政主體的違法行為認定，也不影響司法程序的啟動。即使沒有行政主體對違法行為的責任認定，也不影響對危害行為進行犯罪構成的符合性判斷。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關、司法機關認定；公安機關、司法機關認為需要有關行政主管機關進行性質認定的，行政主管機關應當出具認定意見。2011年四部委又發布了《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，其指出證券監管機構可以根據司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業問題向司法機關出具認定意見。由此，中國證監會在法定職權范圍內與本案內幕信息知情人員，價格敏感期，起止日期以及利用內幕信息進行股票交易等出具的認定意見是根據法律授權作出的。有了法律授權，證監會出具的“認定意見”在內幕交易罪的司法實踐中具有愈發重要的地位。也即，就內幕交易行為而言，在對內幕交易行為的刑事責任認定前，司法主體往往需要行政主體對內幕信息交易行為進行行政確認，或者要求行政主體對是否存在內幕交易行為出具行政確認函。質言之，在實踐中，司法主體往往是直接將行政認定意見作為內幕交易罪的定罪證據予以使用的。不過，司法主體有時也并未直接采納證券監管機構出具的行政確認書。其實，行政認定意見是否能作為刑事訴訟程序的書證，需要結合具體案件、犯罪構成和行為類型進行綜合判斷。正如有的學者所言：因為行政執法與刑事司法的證明標準不同，行政執法與刑事司法存在分歧是合理的[9]。

因此，需要關注的是，在將有關內幕信息的行政確認文書作為司法證據使用之前，需要司法主體對該行政文書進行實質性考察，或者說，關于內幕信息的行政認定意見不能直接作為刑事違法的認定依據，不能作為書面證據直接予以使用，對此，需從教義學層面進行分析，并對行政認定意見的作用給予準確理解和定性。

首先，《行政法》與《刑法》調整的法益內容存在不同，行政認定意見并不必然在刑事司法程序當中起作用。《刑法》與《行政法》作為不同的部門法，具有不同的規范價值目標。《行政法》是規范和調整社會秩序的法律規范，行政主體包括行政機關和行政相對人。從《行政法》的功能看，其主要是維持社會秩序的穩定。質言之，雖然行政法規也會間接起到保護公民權利的作用，但是，其調整對象主要是社會秩序。因此，基于秩序保護目的，在行政立法或法規實施過程中，為了保護社會秩序穩定，立法主體或行政執法主體可以根據需要，適當限縮或者限制公民權利。不過，與此不同的是，《刑法》雖然也屬于公法內容，但其主要保護對象是公民權利，并在此基礎上維持社會秩序穩定。雖然在不同社會階段，基于刑事政策的需要或者利益平衡的考慮，《刑法》對公民權利和社會秩序的保護力度會存在一定差別，但最終都是指向公民的基本權利保障。即根據罪刑法定原則和犯罪構成，可以通過出罪路徑達到保障公民權利的目的，而不能為了社會秩序而突破罪刑法定原則。即使是預防性刑法觀，也只是強調刑法規范對社會管理的積極介入，但也主張尊重刑法的基本原則和法律精神，并強調公民權利的法律保障。通過對比分析可知，《行政法》與《刑法》都屬于公法，但兩者對公民權利和社會秩序的態度迥異。具言之，《行政法》強調維持社會秩序穩定，《刑法》為了保障公民權利則會弱化社會秩序維護。因此，在刑法理論上，有種聲音顯得相對理性，行政確認函是行政主體基于治理社會秩序的目的而做出的規范性文件，至少需要經過司法主體的規范性認可，否則，不能直接適用于刑事司法程序。“證監會的認定函、稅務稽查部門做出的稽查結論、環保部門做出的環評意見等證據屬性應該在司法解釋中予以明確，至少在最高人民法院和最高人民檢察院的指導案例中應該予以確認其證據效力和證據屬性。”[10]即司法主體需要對行政認定意見進行實質性考察，再決定是否能作為刑事司法證據而使用。

其次，《行政法》與《刑法》對推定責任的態度存在不同，根據法律推定的行政認定意見不能直接作為刑事訴訟的書證。責任推定是指，在證據不足或者證據獲得比較困難的情況下，如果符合或者滿足法律規定的條件，則可以直接推定行為人對某種行為承擔責任。就責任推定而言，一定程度上，可以適當減輕行政主體或司法主體的舉證責任，并將舉證責任轉移至行政相對人或者被告人。在行政法領域，基于調整社會秩序的需要，行政法規往往會通過規定推定責任，以達到高效處理行政違法行為的目的。并且，需要指出的是，行政強制措施雖然也包括行政拘留等自由限制措施，但該行政強制措施對人身自由的限制強度畢竟有限，與《刑法》中的人身自由刑罰類型相差甚遠。基于此，刑事司法程序上對責任推定往往持較為警惕的態度，除了在不易證明的主觀層面保留了責任推定原則，在客觀事實認定上往往是排斥和反對責任推定原則的。“即使是公司內部人員甚至高管，也有未接觸到內幕信息且無法提出有效抗辯的可能性，若直接適用推定方法將無法達到‘案件事實清楚，證據確實充分’或‘排除合理懷疑’的刑事案件證明標準，故此推定方法主要適用行為人主觀方面，而非主體方面。”[11]換言之，根據《刑事訴訟法》規定，案件事實清楚、證據確實充分，定罪更是適用“排除合理懷疑”的證明標準，即如果事實存疑則適用無罪推定原則。就內幕交易行為中的行政確認文書而言，其僅僅要求當事人之間在內幕信息敏感期內有一定聯系，后續存在異常的證券交易行為，就可以推定行為人實施了內幕交易行為，至于當事人之間的聯系是不是存在內幕信息的傳遞或泄露行為，行政主體并不關心。當然，這是基于證券市場的公正性與公平性，為了保證證券交易秩序的合理和有效，并及時有效的推進證券市場的有序運行，而在《證券法》中規定的責任推定條款。但是，刑事司法程序則強調，事實清楚、證據確鑿是認定犯罪行為的基礎，對于事實存疑的行為應采取無罪推定原則。由此，在刑事司法程序中，認定行為人是否構成內幕交易罪，不應該直接引用行政確認文書并作為書證，而是需要對行政文書進行實質性考察，對行政文書確定的事實進行客觀性認定，再做出是否采納的判斷，否則，就會背離刑法上的罪刑法定原則和訴訟法上的無罪推定原則。正如有學者指出的，“行政處罰的嚴厲程度遠遠低于刑事處罰，如果直接將行政認定意見作為刑事訴訟中的證據使用，則是降低了刑事訴訟的證明標準。因此，對作為提起刑事訴訟條件的行政認定函，應該采用最嚴格的證據標準，而不是在未經司法審查的基礎材料上即可以直接得出結論。”[9]

四、余論

內幕交易罪是證券市場上常見的犯罪類型，對證券交易的三公原則具有很大的破壞性，對證券市場的合法運行具有嚴重的社會危害性，嚴重侵害國家對證券、期貨市場的管理秩序和投資者的合法權益。近年來，監管機構對證券市場上采取了一系列金融治理政策，以有效治理和解決內幕交易問題，效果方面還是相對樂觀的。不過，可以看到的是，證券市場上的內幕交易行為依然頻繁發生，因此，還需從理論上對內幕交易罪的犯罪構成、行刑關系及司法實踐等層面上給予認真關注和研究，以合理有效發揮《刑法》在內幕交易治理的規制功能。文章對內幕信息敏感期、責任推定以及行政認定意見采納等幾個方面做了深度分析，對實踐上如何適用內幕交易罪提供了可行性的參考和意見。但是，對內幕交易罪的研究還需要在多個維度展開，繼續探討刑法處罰早期化在證券市場中的作用，無疑具有重要意義，也是未來研究內幕交易罪的重要內容和基礎。