司法實踐中認定破壞計算機信息系統罪疑難問題研究

趙 寧

（上海市人民檢察院第一分院，上海 200052）

近年來，隨著信息網絡技術的不斷發展，涉計算機類犯罪數量逐漸增多，我國刑法第286條和相關司法解釋對該罪的行為方式和入罪條件已規定得比較明確，但由于信息網絡與人們日常工作和生活日益融合，對利用和針對計算機信息系統實施犯罪的定性在司法實踐中產生較大爭議，出現了較多訴判不一或同案不同判的情況。筆者擬通過梳理分析司法實踐中該類問題爭議的實質，從厘清保護法益的角度，在整體上提出定性思路。

一、司法實踐中的定性爭議

《中華人民共和國刑法》對破壞計算機信息系統罪規定了三種行為：第一種行為涉及對計算機信息系統功能進行違法操作，第二種行為涉及對計算機信息系統中的數據和應用程序進行違法操作，第三種行為涉及故意制作、傳播計算機病毒等。為正確認定計算機類犯罪，2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺了《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題解釋》（以下簡稱《辦理危害計算機系統案件解釋》），對第286條破壞計算機信息系統罪“后果嚴重”的情形分別進行了明確，如明確該條第一款、第二款中“后果嚴重”的情形包括，違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的、對二十臺以上計算機信息系統的數據進行操作的等情形。刑法和司法解釋對該罪規定得比較明確，但對如何理解適用存在較大差異，在司法實踐中爭議主要集中在以下兩個方面。

一是對通過修改、刪除、增加計算機信息系統中的程序、數據，直接獲取財物行為的定性。如對竊取網絡虛擬財產行為，在司法實踐中法院判決有認定為破壞計算機信息系統罪，有認定為非法獲取計算機系統數據罪，更多的認定為盜竊罪。對該類問題如何認識在理論和實務界都有爭議，如最高人民法院有同志認為，對盜竊網絡虛擬財產的行為以盜竊罪認定并不合適，如要認定，可以非法獲取計算機信息系統數據等計算機類犯罪認定。但在刑法理論界多數學者認為對該類行為以盜竊罪認定并無不妥。筆者認為，對上述第一類行為的爭議，除涉及如何認識網絡虛擬財產的法律屬性外，爭議的實質在于如何區分第286條和第287條的認定范圍。

二是如何認定對計算機信息系統中的程序、數據進行修改、刪除、增加以謀利，但又不符合刑法第287條的行為。實踐中對破壞計算機信息系統罪的爭議主要集中于該類行為的定性。如對非法侵入交警信息管理系統刪除車輛違章信息獲取利益的行為、進入國家考試管理網站篡改考試成績獲取利益的行為、利用網絡游戲外掛程序從事有償代練升級的行為、有償網絡刪帖行為、進入公司網絡通過軟件私自提高賬號等級獲利的行為等，法院判決分別以刑法286條破壞計算機信息系統罪、刑法285條非法控制計算機信息系統罪，以及該條非法獲取計算機信息系統數據罪認定。認定該類行為爭議的實質在于，刑法第286條破壞計算機信息系統罪第一款、第三款同時規定了“造成計算機信息系統不能正常運行”，或“影響計算機信息系統正常運行”的入罪要件，但對第二款行為沒有該規定，那么，對第二款行為是否也要達到影響計算機系統正常運行的程度才能入罪？對該問題，在檢察機關與法院之間、不同法院之間爭議很大，對法律規定的認識差異也很明顯。如最高人民法院有同志提出，破壞計算機信息系統功能和破壞計算機信息系統數據、程序的認定條件并不相同，前者要求“造成計算機信息系統不能正常運行”，而后者不需要這一要件。但有地方法院認為，從刑法286條的立法目的、體系以及罪責刑相一致原則等方面考慮，對計算機信息系統中的數據和應用程序進行操作的行為也應達到影響計算機信息系統正常運行才能構成本罪。這些認識差異直接導致實踐中出現了較多訴判不一或同案不同判的情況。

二、破壞計算機信息系統罪與刑法第287條的適用競合

隨著網絡信息技術與日常工作生活的日益融合，利用計算機實施犯罪的類型呈現多樣化，故我國刑法第287條明確對利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。但在司法實踐中該類犯罪往往是通過對計算機信息系統中的數據進行操作予以實施，故對該類行為還涉及到與破壞計算機信息系統罪適用競合的問題。對此，有觀點認為，如果這些行為已經事實上對計算機信息系統造成了嚴重影響或破壞，同樣符合破壞計算機信息系統罪的認定條件，彼此之間構成了牽連犯中的手段和目的關系，故可擇一重罪處罰。這種觀點在司法實務界有一定的代表性。

首先，筆者認為，對于通過修改、變更計算機系統中的數據，實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，計算機只是行為人實施犯罪的工具，行為本質還是金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等行為，對該類行為應認定為刑法規定的相應犯罪，而不是破壞計算機信息系統罪。如竊取網絡虛擬財產的行為，有學者指出只要行為構成盜竊罪，即使利用（侵入）了計算機系統，也不能以計算機犯罪認定。但計算機系統亦是刑法保護的重要法益，對行為人利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，對計算機信息系統可能也會造成破壞，為明確定罪處罰原則，刑法在285條、286條對涉計算信息系統犯罪進行規定后，隨后就在第287條以特別規定的方式明確了利用計算機實施犯罪的定罪處罰原則，即按金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法規定的相應犯罪定罪處罰，而不是按計算機類犯罪或擇一重罪定罪處罰。故行為人通過對計算機系統中的數據進行操作，實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，即使行為同時構成破壞計算機信息系統罪，并且處罰可能更重的，也不得認定為破壞計算機信息系統罪，而應認定為詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪。在司法實踐中通過對計算機系統中的數據進行操作，謀取利益或者直接造成他人財物受損的行為也多以盜竊罪、職權侵占罪、操縱證券交易價格罪等認定。但應同時明確，如行為人實施上述行為不構成金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法規定的相應犯罪，而構成破壞計算機信息系統罪的，應以破壞計算機信息系統罪認定。

其次，筆者認為，從相應法律規定看，《辦理危害計算機系統案件解釋》對破壞計算機系統罪“后果嚴重”的標準規定為 “違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上”，入罪條件并不高，量刑幅度為“五年以下有期徒刑或拘役”；而“后果特別嚴重”的標準為“違法所得二萬五千元以上或者造成經濟損失五萬元以上”，量刑幅度為“五年以上有期徒刑”，與金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等犯罪相比，處罰明顯更重，如按擇一重罪定罪處罰，則大多數通過修改、變更計算機系統數據謀取利益的行為均可按刑法286條定罪處罰，這與刑法第286條、287條立法原意顯然是相悖的，也不符合人們對破壞計算機信息系統罪的通常認識。

三、正確認定破壞計算機信息系統罪保護法益

對刑法第286條第二款行為產生爭議的實質在于如何理解破壞計算機信息系統罪所保護的法益，從刑法規定和相關司法解釋看，沒有規定這類行為要具備“破壞和影響計算機系統正常運行”的定罪要件。但在實務和理論界有意見認為，對該類行為雖沒有要求“造成計算機系統不能正常運行”，但從法益保護、體系解釋、民眾認識等應當將“造成計算機系統不能正常運行”確定為必須的構成要件，對數據進行任何操作的行為，如果沒有影響計算機信息系統正常運行，則不宜認定該罪。有學者進一步提出：將計算機信息系統功能擴張理解為計算機信息系統數據，將導致所有對于計算機信息系統數據進行操作的行為，不管是否影響計算機信息系統功能的正常運行，都可能被司法機關認定為構成該罪，這將使得這一罪名可能被“口袋化。

首先，刑法第286條對破壞計算機信息系統罪不同行為方式和構罪條件分別作出不同具體表述，并不是立法上的疏忽。從三種罪狀的具體內容看，第一款、第二款主要從行為對象進行規制，第三款重點對行為手段進行規制，并分別對其行為特征進行具體描述，從而對該罪所要侵犯的客體進行全方位保護，因此該條規定的三種行為都是相對獨立的犯罪行為類型，只要行為人實施了任何一種，并符合司法解釋規定的“后果嚴重”標準，即構成本罪，這一點也為2011年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《辦理危害計算機系統案件解釋》所確認。在現有法律和司法解釋之外，再給破壞計算機信息系統罪第二款行為增加“造成計算機系統功能不能正常運行”的定罪條件，并不符合罪刑法定原則，也違背了刑法對本條不同犯罪行為方式差異化規定的立法原意，也會對實踐中的司法認定造成差異。

其次，要結合刑法規定的犯罪特征認定法益。毫無疑問，破壞計算機信息系統罪的直接客體是計算機信息系統，因此該罪所保護的法益應是計算機信息系統的安全、正常運行。但何為計算機信息系統，《辦理危害計算機系統案件解釋》第11條規定，“計算機信息系統”是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。但具體包括那些范圍，該解釋沒有明確，從刑法對破壞計算機信息系統罪的規定條文看，犯罪對象主要包括兩個方面，一是計算機信息系統功能，二是計算機信息系統中的數據和應用程序。從人們日常使用計算機的一般需求看，為了正常使用計算機信息系統，一方面需要計算機信息系統功能正常，能夠按指令處理各類數據，另一方面還需要計算機信息系統中的各類數據和應用程序不被隨意修改，只有這兩個方面都沒有被破壞，人們才能利用計算機信息系統正常工作，故刑法第286條破壞計算機信息系統罪將破壞上述任何一方面，且后果嚴重的行為都認定構成該罪，這樣既符合人們對計算機信息系統的一般認識和實際情況，也有利于對計算機信息系統進行全方位的保護。反之，如果將破壞計算機信息系統罪的犯罪客體僅限定為“計算機信息系統功能正常運行”，將導致實踐中對該罪條文規定的第一款、第二款行為難以區分，不當縮小了該罪保護法益，也違背了法條原意和社會實際。

最后，要根據犯罪同類客體對該款行為法益進行適當限縮。從我國刑法條文的體系看，刑法286條破壞計算機信息系統罪被規定在妨害社會管理秩序罪專章中（即第一節擾亂社會公共秩序罪中）。根據最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機系統案件解釋》，如果對計算機信息系統中的任何數據進行刪除、修改、增加的操作，均可能符合刑法286條第二款的規定，如果違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上（即達到“后果嚴重”的標準）都認定為該罪，極有可能使該罪的適用范圍不當擴大，也與立法原意不相符合。因此，對計算機信息系統數據的任何操作行為是否構成破壞計算機信息系統罪，重點在于該行為是否足以擾亂社會公共秩序（既包括社會管理秩序，也包括生產經營秩序），并且達到后果嚴重的程度。按此思路，實踐中對非法侵入交警信息管理系統刪除眾多車輛違章信息獲取利益的行為、進入電信公司網絡管理系統進行數據操作實現多人開通寬帶和提速的行為，以及進入國家考試管理網站篡改大量考試成績獲取利益的行為等，均可認定為破壞計算機信息系統罪。對實踐中利用職務或工作便利，進入公司網絡私自提高個別賬號等級獲利的行為，雖然也修改了系統中存儲的數據，但因往往不存擾亂社會公共秩序的危害后果，故一般不應認定為破壞計算機信息系統罪，如果符合非法獲取計算機信息系統數據罪構成要件的，可認定為該罪。

四、整體認定破壞計算機信息系統罪的思路

綜合上述分析，筆者認為在準確區分不同破壞計算機信息系統行為類型的基礎上，對實踐中認定破壞計算機信息系統罪整體上可采取如下思路和標準。

首先，對于通過非法修改、變更計算機信息系統數據、程序的方式，直接獲取財物或者謀利的行為，應優先適用刑法第287條，不得按想象競合或牽連犯，擇一重罪以破壞計算機信息系統罪認定，而應分別按金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等刑法有關規定定罪處罰；對同時又造成計算機信息系統嚴重破壞的，可作為從重處罰的量刑情節。如行為人上述行為不符合金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等犯罪構成要件，但符合刑法第286條規定的，可以破壞計算機信息系統罪定罪處罰。

其次，破壞計算機信息系統罪保護法益應包括計算機信息系統中的數據和應用程序的安全、完整，以及計算機信息系統功能的安全和正常運行兩個方面，因此認定是否構成刑法第286條第二款行為，不需要操作數據和程序的行為達到“影響計算機信息系統功正常運行”的條件，但是要求該類數據和程序操作行為影響到正常的公共管理和生產經營秩序，且達到最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機系統案件解釋》確定的“后果嚴重”標準。對實踐中非法侵入交警信息管理系統刪除眾多車輛違章信息獲取利益、進入電信公司網絡管理系統進行數據操作實現多人開通寬帶和提速、進入國家考試管理網站篡改大量考試成績獲取利益、進入電力公司信息系統對眾多用戶用電計費等數據非法修改，以及非法進入購物網站內部評價系統大量修改售后評價等行為，均可以破壞計算機信息系統行為認定。

最后，對計算機信息系統的數據和應用程序實施操作的行為，如果沒有破壞和影響正常公共管理和生產經營秩序的，即使該行為達到最高人民法院、最高人民檢察院《辦理危害計算機系統案件解釋》確定的“后果嚴重”標準，也不得認定為破壞計算機信息系統罪。如果符合刑法規定的其他計算機類犯罪構成要件的，可根據其行為類型，分別定罪處罰等。如對于網絡游戲中利用外掛程序幫助獲取裝備、實施代練升級，以及利用職務或工作便利，進入公司網絡私自提高個別賬號等級獲利等行為，如對公司軟件系統正常運行沒有造成影響或者破壞，均可以非法獲取計算機信息系統數據行為認定。