為何“破產”應當是企業家的基礎法律課？
——企業家應當建立風險主動管理意識

蔣辰逵

關注歐美經濟新聞的人會發現，“破產”和“破產重整”這個詞的出現頻率很高，從名不見經傳的小公司到著名巨型跨國企業都不能獨善其身，動不動就破產或破產重整，就連普羅大眾都知道的美國通用汽車都曾一度進入破產重整。在2020 年全球新冠疫情的加持下，更是有很多知名大公司扎堆破產。在歐美國家，“破產”似乎是一種司空見慣的情形，而中國的企業家們好象還沒有準備好去面對“破產”。

雖然實際上我國的《企業破產法》早在2007 年6 月1 日已經生效實施，但十幾年來這部法律在實務中幾乎可以用無人問津一詞來形容。之所以如此，自然是由其傳統的、時代的背景下的各種因素決定的。

2018 年3 月4 日，最高人民法院發布《全國法院破產審判工作會議紀要》，標志著我們國家的企業破產法律制度正式被全面激活。隨之，全國各地開始設立專門管轄破產案件的破產法庭。2019 年6 月22 日，國家發改委聯合最高院等十多個部委聯合發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，意味著以企業破產作為主要的市場主體退出方式將成為常態，其發布規格之高也預示著將影響到每一個市場主體，其中主要的就是公司及作為公司投資和管理者的企業家們。

對此，企業家們應當上好“破產”這門基礎課，從而能“正視破產”、“了解破產”和“用好破產”，對企業的經營風險提前與個人做好隔離和防范安排。

一、正視“破產”

首先是正視“破產”這個詞，也就是正視破產法律制度。

顯然“破產”一詞在中國人的傳統文化和觀念中，不僅是一個負面意味濃重的詞，更是一個自帶晦氣的詞。就象很多人不愿意買保險的原因是感覺在咒自己早死一樣，中國企業家們在創業開始或企業順風順水的時候考慮破產帶來的風險問題，還是存在相當大的心理障礙的。這是人性使然，完全可以理解。

但是法律上的“破產”一詞，不只是表明企業處于破產的狀態，還包括了一整套的破產法律制度，而這套制度的本質意義之一是用來保護企業甚至保護企業家個人的，所以還有一個經常看到的詞叫“破產保護”。不過這種破產保護當然是有前提的，只有對于有準備的人而言這種保護機制才會發揮作用。企業家們不僅不應該在心理上排斥“破產”這個字眼，而是要早日客觀、理性的去預先了解破產法律制度。

另外是正視“破產”這個現象，也就是正視商業風險。

中國從改革開放以來，經濟一直處于高速發展中，中國的企業發展整體上一直處于上升通道中。在這樣的背景下，即使企業經營失敗和負債，企業家通過各種方法再次發力或二次創業，有比較多的機會能夠覆蓋前期的債務。長達三十年的高速增長通道，使得中國企業家對“跌倒了爬不起來”級別的風險意識比較弱，更關心怎么賺錢，而忽視預先風險防范。

但近幾年來，中國的經濟明顯的開始告別高速增長，對于企業來說負債增加的同時利潤下滑，抗風險能力減弱，中國企業家從未經歷過的經濟大周期到來了。對于已經經歷了幾百年資本主義發展的西方發達國家來說，他們的企業家對固有的商業風險早就形成了很強的防范意識，也早有了成熟的破產法律制度可以進行自我保護，但中國企業家要先從風險意識上補上這一課，接受企業經營風險不可能完全避免的客觀規律，提前做好風險防范安排。

二、了解“破產”

《企業破產法》第二條規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。

上述條款中，企業法人主要指的就是依據《公司法》設立的公司，與民營企業家相關的是有限責任公司和股份有限公司。可見破產法律制度與公司法律制度和債務清償相關的法律制度緊密相連，要了解破產法律制度帶來的影響，也要了解這兩方面的有關知識。

1. 什么是公司的“獨立法人”和“有限責任”

隨著那么多年的法治發展，很多人通過親身經歷或耳濡目染，都知道了如果是以公司的名義對外簽訂的合同或者進行的商業活動等，一旦發生糾紛是由公司承擔責任的，對方起訴到法院也只能將公司作為被告。絕大多數人只是知其然而不知其所以然——即公司具有獨立法人地位，在法律上應當獨立享有權利和獨立承擔責任。簡單來說，公司就是法律上擬制出來的“人”，當然應當是與普通人一樣“一人做事一人當”，公司成為企業經營風險與股東之間的債務防火墻。

但公司獨立承擔法律責任是有前提的，即公司確實是獨立的，這種獨立體現在公司財產上。作為控制公司的股東，應當保證公司的財產是獨立，從公司設立一直到經營過程中，屬于公司的財產都應當歸公司所有；股東除了應當依章程繳足出資外，也不能轉移、挪用、侵占公司的財產；不能將公司的財產與股東或他人的財產混同等。否則公司將失去獨立法人地位，股東就應當對公司債務承擔責任。

所謂“有限責任”指的是股東以出資額為限對公司承擔責任，也就是說股東只要把認繳的注冊資本出資到位，就不應該對公司承擔其他責任了，更不用說對公司債務承擔責任。但這個“有限責任”實際上是與公司的“獨立法人”地位緊密關聯，只有公司屬于合法的“獨立”狀態，股東才會“有限責任”。如果出現上面那些有損公司獨立法人地位的情形，則股東可能會直接對公司債務承擔各種股東責任。

2. 破產程序簡介及結果

破產的一般程序：

（1）破產條件：必須同時具備不能清償到期債務和資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力兩個條件。

（2）破產程序的啟動：債權人或債務人均可向法院申請公司破產清算。

（3）一般流程：申請→受理→指定破產管理人→財務審計和債權申報→債權人會議→重整或和解→（重整或和解失敗）宣告破產→清算和分配→破產程序終結。

破產的結果：

（1）法院宣告公司破產后，所有執行案件應當終結執行；

（2）由于執行案件應當終結執行，原先諸如限制高消費、限制出入境等執行措施將一并解除。

（3）破產程序終結，所有的破產財產分配完畢后，剩余的債權將不需要再清償。

3. 破產程序將暴露或導致股東責任

上述破產程序中，最關鍵就是財務審計和債權人會議，將直接導致股東責任的暴露。

如果企業家們按照前面關于公司獨立法人地位和股東有限責任的標準自我審視一下自己的公司，筆者相信絕大部分企業家會發現影響公司獨立法人地位的行為幾乎都犯了。但至少在若干年前，法院并沒有把他們公司怎么樣，也并沒有多少案例股東承擔股東責任的。這里面有一個很重要的因素，影響公司獨立法人地位的行為都是與公司財產和利益被侵害有關，而這些信息和證據都是體現在財務資料或公司內部文件中，債權人通常情況下是無法獲得這些資料或文件的，在實務中也就很難追究股東責任了。

一旦進入破產程序，將由法院指定的破產管理人接管公司的管理權并接管全部財務資料、文件，調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告。調查債務人財產狀況和制作財產狀況報告的主要手段是通過破產審計。通過破產審計，轉移公司財產等侵害公司利益的行為都有可能被發現并體現最終的審計報告中。

最常見也是最容易被審計所發現的、也是最傳統最粗暴的做法：

（1）認繳的注冊資金未繳足（包括未到期的）；

（2）認繳后馬上抽逃的；

（3）股東借款或掛往來賬的；

（4）銀行流水與憑證或合同等不一致的；

（5）公司與股東個人之間銀行轉賬過于頻繁明顯不合理的；

（6）將公司財產或資金用于股東個人用途的；

（7）存在關聯交易的；

（8）其他各種可能存在侵害公司利益的情形。

債權人會議或債權人委員有權了解公司的具體財產和財務狀況，有權查閱破產審計報告。而審計報告中的上述情形將是債權人最為關注的對象，因為對于債權人來說，只有盡可能多追回公司財產才會盡可能的多獲得最后的破產財產分配。

同時，還可以利用破產審計中發現的證據，在破產程序之外另行追究公司法上規定的其他股東責任。比如破產審計時發現財務賬冊不全，最終導致無法完整清算的，股東是需要對債權人承擔清算不能的責任的。諸如此類還有其他潛在的因侵害公司或債權人利益引發各種股東責任，相關證據可能會在破產審計中暴露。

如果出現上述情形，我們發現公司的獨立法人地位和股東的有限責任構成的企業經營風險防火墻被突破了，股東將直接承擔企業的債務或其他責任。而對于個人股東來說，這種債務或責任的承擔影響的不僅是其個人名下的財產，而是整個家庭的資產都有可能被用于債務清償或責任承擔。

4. 破產保護

對于很多因為暫時的資金周轉問題而被起訴至法院進入執行的企業而言，即使實際上公司的生產經營可以持續并度過難關而恢復正常，法院的執行也可能直接將這家企業宣判死刑而真正無法繼續經營。對于這樣的企業來說，如此終結企業生命是很可惜的，也與國家要保護企業家精神的方針不符的。

對此，破產法律制度建立了一種保護機制。《企業破產法》第十九條的規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。

根據上述規定，一旦進入破產程序，所有的執行案件將會中止執行，所保全的公司財產也都將解除保全措施，由破產管理人接管公司。同時有機會進入重整或和解，從而延續公司的生命，給予公司重生的機會。

三、用好“破產”

通過前面的介紹，破產法律制度是把雙刃劍，既可以在有些情形下保護企業，也有可能引發股東責任風險。要讓自己不會被“破產”所傷，還能利用好“破產”，并不是一件簡單的事情。

1. 經營合規和財務合規是前提

股東從設立公司開始，就要開始考慮股東責任。經營上要合規，財務上更加要合規，保證股東沒有轉移或侵害公司財產的行為；財務上，屬于公司的支出和收入都應當通過公司銀行賬戶并計入公司名下。只有這樣，才能保證公司的獨立財產和獨立地位，公司才可以獨立承擔公司的債務和責任，不會殃及股東。

另外，不要隨意加重股東自身責任，比如有人覺得公司注冊資金數額大看上去比較高大上，又不用馬上實繳，就設定一個很大的注冊資金。殊不知一旦公司進入破產程序，認繳金額都是需要股東提前實繳的。

2. 提前做好企業架構規劃

在公司合規經營的前提下，如果企業經營出現難以為繼的情況，可以主動申請破產保護或者破產清算，擺脫債務的糾纏，所以做好企業架構規劃就很重要。

一類是橫向架構。很多企業家為了方便或者也是無意識的情況下，將很多不同或不關聯的業務都放在一個公司主體下面經營，如果其中一個業務出現債務而另一個業務經營良好，則后者的利潤將不斷的為前者填坑。反之，如果提前規劃好，將兩個業務用兩個不同的公司開展經營活動，如果一個業務難以為繼，完全可以主動申請破產清算，其債務不會危及另一個業務的公司，達到風險隔離的作用。

另一類是縱向架構。現在越來越多的非家族企業，是不同的股東為了營利而共同投資成立公司。由于還可能存在各種潛在的股東風險，有時候需要考慮并不是個人直接作為公司股東，而是成立一個有限責任公司作為實際經營的公司的股東，以便多做一層隔離。

3. 利用“破產”追究債務人

即使近幾年法院的執行力度不斷加強且效果顯著，但如果是公司作為被執行人，公司的股東或實際控制人轉移公司財產的行為仍然是很難通過一般表面調查發現的，法院往往因為無財產可以執行而將案件終結本次執行，可能就遙遙無期了，實際上變成壞賬。

這種情形下，可以直接申請被執行人公司破產，通過破產審計來發現股東轉移或侵害公司財產的線索，以想辦法追究股東方式來獲得債務清償。從實際情況下，大部分的公司都有財務不規范和股東隨意動用公司資產的情況，應該有相當高的概率可以起到一定效果。

結語

改革開放四十年，無論是社會經濟的發展還是法治的完善，中國的企業家們已經不能再從傳統的老觀念，用粗放、被動的方式對待自己辛苦積累的財富，而是應當建立起主動風險管理的意識，充分了解法律環境，提前為自己積累的財富建立起有效的、長期的安全保障機制。