我國國有企業納入2012 年新版GPA 問題探析

（國網國際發展有限公司，北京 100032）

一、新版GPA 出臺及我國向WTO 提交第7 份出價清單

2012 年3 月，WTO 政府采購委員會通過了《關于＜政府采購協定＞（GPA）第24 條第7 款談判成果的決定》，這標志著GPA 新一輪談判的最終完成[1]。2012 年新版GPA（“新版GPA”）文本正式生效后，加入成員的GPA 談判將以該新文本為準。GPA 是WTO 法律框架下重要的諸邊貿易協議。相比于1994 年GPA（“94 版GPA”），新版GPA 在保持基本原則不變的基礎上，對采購實體適用范圍的條文表述進行了重要調整與澄清。

早在我國入世談判時，歐盟和美國等西方GPA參加方便針對GPA 問題對我國政府施加壓力。我國雖最終未簽署當時的GPA，但《中國入世工作組報告》（《報告》）已做出妥協性安排[2]。我國代表表明，我國有意成為GPA 參加方，將盡快向WTO 秘書處提交附錄1 的出價清單，啟動加入GPA 的談判①WTO，Report of the Working Party on the Accession of China，WT/MIN（01）3，2001，paras.339，341.。中國加入GPA 被譽為中國的第二次“入世”。2019年10 月20 日，我國向WTO 提交加入GPA 的第7份出價清單。但縱觀我國歷份出價清單，至第五份出價清單，我國均未將國企納入，直至出具第六份出價清單時，才首次列入國企[3]，而在最新的第7 份出價清單中，新增16 家國企[4]盡管在出價范圍上有很大放開，相關領域的門檻價也有所下調，但最受關注的我國國企是否及如何被納入至GPA 談判出價清單，是否屬于GPA 的采購實體，一直是我國出價所面臨的挑戰。

二、GPA 文本關于“采購實體”的界定標準

國企可否納入出價清單其實是“采購實體”的界定標準問題。對于何為采購實體，GPA 并未給出明確定義，而是將這一任務交給了成員國的出價與談判。94 版GPA 僅在第1 條規定到，“本協議適用于有關本協議附錄1 所列采購機構所有采購遵循的法律、規章、程序或做法②Article II，Agreement on Government Procurement，http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_02_e.htm#articleXXIV7.。”可見，其僅規定該協定所涵蓋的實體在附錄1 中列明，但對于何為采購實體并未作出明確定義。新版GPA 第1 條對“采購實體”作出了解釋，“采購實體，是指每一參加方附錄1中附件1、附件2 和附件3 所列的實體”③Article 1（o），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。并在第2條指引內容中規定到，“在附件1 中，其采購為本協議涵蓋的中央政府實體；在附件2 中，其采購為本協議涵蓋的次中央政府實體；在附件3 中，其采購為本協議涵蓋的全部其他實體①Article 4（a），（b），（c），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。”可見，新版GPA仍未對采購實體這一專業術語進行具體實質性的界定，同樣僅引向附錄1。并且，附件3 中的“其他實體”含義最為模糊，各參加方的出價清單實踐相差甚大。既然未明示直接的概念定義，則有必要對協議文本進行進一步解讀，以尋求潛在的界定標準。

（一）“政府控制或影響”標準

1.新版GPA 的文本改動。94 版GPA 文本并未明確應列入至附錄1 采購實體的直接標準，但十分巧妙地在其他條款處用排除列入至附錄1 實體的反向方式，提出“政府對實體的控制或影響”標準[5]。94 版GPA 第24 條第6 款（B）項規定，“若一參加方…以政府對該實體的控制或影響已有效消除為由希望將該實體從附錄1 中除去，則該參加方應通知委員會”②Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。“在考慮對附錄1 被提議的修改和任何由此引起的補償性調整時，應將政府控制或影響的消除對市場開放所產生的效果，作為考慮因素③Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。可見，附錄1 中的采購實體應是受到“政府控制或者影響”的。“政府控制或影響”是否消除對于決定是否對采購實體進行修改和調整起著關鍵作用④Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。

考察新版GPA 的文本，其同樣采用了反向的形式來對“政府控制或影響”標準進行確立。第19 條“適用范圍的修改和改正”規定到，將一實體從附錄1 撤回的標準是“政府對該實體所涵蓋采購的控制或影響已有效消除”⑤Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

對比可得，雖然94 版GPA 和新版GPA 均通過反向形式確立了“政府控制或影響”標準，但存在極大區別。94 版GPA 規定的是政府對“采購實體”的控制或影響，而新版GPA 規定的是政府對“采購實體所涵蓋采購活動”的控制或影響。此外，針對GPA文本本身未對“政府控制或影響”這一標準提出具體界定與操作方法，新版GPA 特此規定到，“對于如何判斷政府對一采購實體的涵蓋采購活動的控制或影響已經有效消除，委員會應當指明判斷標準”⑥Article XIX 8（b），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

2.條文改動的背后意圖解讀。相比于94 版GPA的“政府對采購實體的控制或影響”標準，新版GPA將對采購實體的界定標準修改為“政府對實體所涵蓋采購的控制和影響”，其用意是將政府采購規則的框架適用于所涵蓋的采購活動受政府控制或者影響的全部主體。采購實體的具體形式不再是決定性因素，而只要該實體涵蓋的采購活動受到了政府的控制或影響，便應列入GPA 調整的范疇。此外，委員會也明顯意識到“政府對實體涵蓋采購的控制和影響”這一反向標準的抽象性，缺乏可操作性，需細化與明確。因此，也進一步規定應由委員會對此指明判斷標準。雖然該判斷標準尚未出臺，即留有較大的自由裁量空間，但相比于94 版GPA，新版GPA中這一條文的規定顯示出委員會意圖對采購實體的范圍界定實現具體化、可操作化的決心與意愿。

（二）“政府目的”標準

新版GPA 在規定“政府控制或影響”這一反向標準之外，還新增了一個前提性標準，即“政府目的”。新版GPA 第2 條規定到，“所涵蓋采購是指為政府目的而進行的以下采購”⑦Article II 2，Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。文本雖未對何為“政府目的”進行直接界定，但進一步細化到，“并非為商業銷售或轉售而采購，且并非為用于生產供應供商業銷售或轉售的商品或服務而進行的采購”⑧Article II 2（a）（ii），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。可見，新版GPA 將基于商業目的的采購排除在協議涵蓋范圍外，“政府目的”是排除“商業目的”內涵后的剩余式概括表述。

縱然新版GPA 仍未對“采購實體”這一專門術語做出直接定義，但相比于94 版的協議文本，不僅改進了“政府控制或影響”這一反向標準，更是從適用范圍上確立了“政府目的”這一正向標準，從而形成正反兩方面的界定框架。

三、西方成員方與我國對我國國企納入問題存在實質性分歧

（一）我國：謹慎將國企納入GPA 出價清單合法合理

我國將國企納入GPA 出價清單一直持謹慎態度，認為此做法具有合法性與合理性。我國堅持此觀點主要有以下幾點論據：

1.符合我國的入世承諾。我國在2001 年加入WTO時，明確表示“國有企業和國家投資企業”的采購并非無條件屬于政府采購范疇。根據《報告》第44 段和47 段規定，中國政府已承諾“國有企業和國家投資企業”基于商業考慮的采購或非政府目的法律法規及措施不被視為與政府采購有關。

2.我國國企已大致完成市場化趨向改革。國企屬于獨立的市場主體，若將國企全體納入GPA 出價清單，無疑與政企分開的改革方向相違背。如今，政企分開、企業擁有完全的生產經營自主權也已是社會常態，且我國正在進一步推進國企改革，試圖建立現代企業制度。

（二）以歐盟和美國為代表的西方成員方談判觀點

1.歐盟：希望我國提出與其相匹配的出價清單。歐盟GPA 出價清單中界定采購實體的標準為“公共法律管轄”和“市場競爭”的綜合標準，只要某實體處于公共法律管轄之下，同時該實體的采購活動又不處于市場的競爭力之下時，則適用GPA①《歐盟2004 年18 號指令》第一條第九款、Future Appendix I Commitments of the European Union（Final），Annex 3，Notes to Annex 3.Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.p.188.。歐盟希望我國政府也能出價一份與其相匹配的清單，且明確表述會更加關注“其他實體”的出價。因此，我國國企列入GPA 出價清單的問題成為中國與歐盟談判的焦點。

可見，歐盟在此問題上對我國提出了很高的要價，若真按歐盟的標準及出價要求，我國的出價清單將需包括幾乎我國所有的大型國企。

2.美國：我國大型央企應納入清單并提出兩種選擇方案。美國在判定一個實體是否應納入GPA 時，采用的是“政府控制標準”，具體包括法律制度、法律執行、政策性負擔、股份、高管任命、財政依賴、排他執照等[6]。美國認為，鑒于我國政府對大型央企享有人事方面的任命權，且此類央企就收益等情況需向政府進行年度匯報，政府參與因素明顯，我國的出價清單應涵蓋我國100 多家大型中央企業[7]。因而，按照美國的“政府控制標準”，我國國企，尤其是100 多家大型央企，理應被納入GPA 出價清單。

此外，美國還為我國國企是否應納入清單問題提供了兩種選擇方案。一是將為數眾多的國企，根據其性質予以納入，如將帶有政府采購性質的國企作為受政府影響和控制的實體予以納入；二是我國需聲言國企不被涵蓋在政府采購的范疇，且保證我國所有國企的相關規則及指導政策與我國國企商業獨立的承諾具有一致性，將國企作為從事商業活動的其他實體接受WTO 原則的約束。這似乎試圖將我國國企推入一個進退兩難的境地。

（三）打破談判僵局十分必要

《報告》中雖提到國企不屬于采購實體適用范圍，但對該排除表述規定了限制條件，即國企排除在政府采購適用范圍之外的購買和銷售活動得“完全基于商業考慮”，供非政府目的之用。但實踐中，相當比例的國企仍承擔著不同程度的社會性質，其采購活動也并非完全出于商業考量，而是出于政府之目的，從而受到政府的控制與影響[8]。這完全符合新版GPA 的“受政府控制或影響”標準和“政府目的”標準。因此，若我國援引《報告》抗辯稱完全不將國企納入出價清單符合入世承諾的聲明并站不住腳。起初一味“絕對排除國企”更是透露出消極“回避”的態度。從中國在WTO 的整體利益出發，此做法會導致我國與GPA 其他參加方在國企問題上的嚴重實質性分歧，阻礙加入GPA 談判進程的有效推進，造成談判僵局，使我國也無法享受國外政府采購市場這塊蛋糕。無論從GPA 文本提出的標準還是談判方所持的態度出發，我國在對待國企問題上，有必要正面接受挑戰。

四、我國國企納入新版GPA 的應對策略

（一）分類型、含例外地開放

雖然我國國企的“政府控制或影響”因素仍然存在，但這并不意味著我國需將所有國企一口氣全部納入GPA 出價清單。筆者認為，應根據國企的性質和受“政府控制或影響”、是否為“政府目的”情況，進行分類型、含例外的開放。

1.分類型的區別式開放。我國在提交的第五份GPA 出價清單便已隱約表明了我國的態度，在其附件3 中，我國政府將國務院的14 個直屬事業單位全部納入出價列表，這意味著我國開始關注并借鑒歐盟公共采購法的分類。我國可進一步借鑒此種分類理念，將國企分為具有公共因素的國企和不具有公共因素的國企。前者即指具有公共管理職能或公共當局直接或間接實施主要影響的國企。后者是指不具有共用管理職能且公共當局未直接或間接實施主要影響的國企。

對于具有公共因素的國企，通常是由特別法或行政命令、政策調整，涉及國家的軍工、航天等領域，在較大程度上受到政策、公眾利益及國家為其規定的特殊任務所約束，并不純粹以營利為目的，我國政府通過行政指令或政策文件等形式，對其致以不同程度的直接影響，且在該類企業出現政策性減損時，國家財政會為其提供彌補或其他形式的調整，此類國企在很大程度上并未脫離政府的控制與影響，應被納入GPA 出價清單，成為采購實體。

相比之下，對于不具有公共因素的國企，多以企業本身的營利和資本增值為目的，依法參與市場競爭，政府不對其直接施加干預，也不承擔政策性義務，也不享有來自政府的特別扶持、資助優惠，市場主體的特征十分明顯。若將其納入GPA 出價清單，則意味著此類純粹以營利為目的的市場主體被迫按照以公平、公正、公開透明為核心目標的政府規則運作，這無疑降低了該類企業面對市場競爭的應變能力，尤其是使其失去商業秘密，缺乏商事談判的最大籌碼，在面對國際化競爭時處于嚴重不利地位，這種遭遇并非一個以營利為目的的企業所應承擔的。因此，不具有公共因素的國企不應被納入GPA 出價清單。

2.含例外的漸進式開放。對于國企的開放，最終仍取決于成員國的談判，且GPA 允許設置例外領域。我國可充分利用GPA 對例外的允許，通過設置例外來實現利益權衡。

對此，可借鑒其他成員國的談判經驗。例如，韓國在其附錄1 中包括韓國電信公司，但同時注明由韓國電力公司提供服務的采購不涵蓋在內①Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.314.。日本在其附錄1 中列明“日本東部電報電話公司”和“日本西部電報電話公司”，但同時注明“公共電力電信設備以及有關于電信運營安全服務的采購不涵蓋在內”②Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.300.。于我國而言，對于我國的特殊敏感行業和幼稚行業，我國可通過和成員國談判，設置例外規定將其排除在GPA 的開放范圍之外。這便能充分利用新版GPA 允許的例外余地，最大限度地避免我國特殊敏感行業和幼稚行業在面對激烈的國際競爭時被吞噬或處于不利地位。

（二）動態開放模式——合理的退出機制

我國國企正處于市場化改革，一部分國企已基本完成改制，對于此類國企，完全可根據基本的適用范圍標準來確定其不再屬于GPA 涵蓋范圍。而對于一部分尚未完成市場化改制的國企，由于目前仍受到政府因素的控制或影響，理應將其列入出價清單。但隨著國企市場化改革的推進，一旦這些國企完全完成市場化轉型，便應該可利用GPA 設定的合理退出機制，實現有效退出。其他成員國也早有相關先例。例如，2001 年，日本以實現私有化為由，通知政府采購委員會從附錄1 中撤出東日本鐵路公司。同年，美國同樣以私有化為由，通知政府采購委員會從附錄1 中撤出鈾礦產公司[9]。因此，針對我國正處于市場化改革的國企，一旦完全轉變成市場化企業，便可通過GPA 規定的改正和修改程序，以“政府對該實體的涵蓋采購活動的控制或影響已得到有效消除”為由③Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.，通過退出機制，申請從附錄1 中退出。

（三）適當考慮其他成員國預期

我國在考慮如何將國企列入GPA 開放清單及開放程度時，應適當綜合考慮其他成員國對我國出價的預期。從我國2007 年底提交的第一份出價清單起，我國對于國企的出價起初一度十分保守。我國若堅持提交過低的出價清單，不僅會被其他成員國誤認為我國對加入GPA 的態度不嚴肅和隨意，不利于加入GPA 談判進程的進一步展開；另一方面，基于GPA 的互惠原則，也相應導致我國供應商無法進入其他締約國市場。我國對GPA 的出價采取保守態度，很大程度上是認為我國國企的市場競爭力不夠，如將其放于日益激烈的國際競爭市場，會被無情地吞噬和淹沒。但事實并非如此，已有相當多的案例和數據表明，我國國企已經具備國際性的競爭實力，能在國際舞臺上處于有利地位。我國第六份GPA 出價清單對于我國國企的首次納入，以及我國第七份GPA 出價清單對納入國企的擴增也逐漸表明了我國對國企的信心轉變。我國應該避免絕對的保護態度，適當考慮其他成員國的預期，這不僅有利于談判的進行，逐步實現開放目的，也是為我國逐漸頗具國際競爭實力的國企打開國外市場的有效途徑。

五、結論

GPA 文本并未給出明確的“采購實體”概念界定，而是提出了“政府控制或影響”的反向標準及“政府目的”的正面標準，并最終將確定權指向附錄1 的出價，即交給各國的談判。面對來自歐美GPA成員方施加的談判壓力，我國GPA 出價清單針對國企開放的問題不能消極逃避，需正視面對。我國國企目前并未全部脫離政府控制或影響。筆者建議采取分類型含例外的開放模式，將不具有公共因素的國企不予開放，但對于具有公共因素的國企應適當開放，并充分利用例外空間，對我國特殊敏感產業和幼稚產業，通過談判設置例外。此外，對處于市場化改制過程中的國企采取動態開放模式，待其完全實現市場化時，便可通過改正和修改程序，以“政府對該實體的涵蓋采購活動的控制或影響已經得到有效消除”為由，申請撤出。最后，不能完全忽視其他成員國的預期，畢竟GPA 出價的談判仍是基于互惠原則，我國只有避免對國企的絕對封閉，才能推進我國加入GPA 的進程，并使得我國已頗具國際競爭實力的國企在國際市場上馳騁。