組織法視角下公立高等學校法律地位再思考*

楊靖文

(中國社會科學院法學研究所 西南政法大學行政法學院,北京 100009)

引言

從我國事業單位分類來看，高等學校屬于公益二類事業單位。從《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)及大學傳統來看，高等學校是享有一定自治權(我國稱辦學自主權)的自治組織。從高等學校與學生關系來看，法院受理高等學校頒發學位證、畢業證類案件時，一般將高等學校視為《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《國務院學位條例》)授權的法律法規授權組織，且法院逐步打破傳統內部法律關系的束縛，開始受理高校開除學籍、退學、升學錄取等案件，似乎又將高等學校視為特殊行政主體。從政校管理關系來看，“西北政法大學申博案”“瀘州醫學院改名”等事件中，高等學校又處于行政相對人的法律地位。那么高等學校究竟是什么，是否存在一種定位能夠綜合以上法律屬性？只有明確高等學校的法律地位，才能厘清政府與高校間的關系，明晰高校內外治理結構。高等學校公法人化的呼聲已有二十余年，而我國將高等學校作為事業單位法人是否能承載高等教育這一公法任務，值得研究。

一、高等學校法律地位的爭議與困境

(一)我國公立高校法律地位現狀解讀

《教育法》第32條第1款規定，“學校及其他教育機構具備法人條件的，自批準設立或者登記注冊之日起取得法人資格。”《高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”從法人類別來看，公立高校為事業單位法人，是國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育活動的社會服務組織。從私法角度看，根據《民法典》第87條規定，事業單位、社會團體等為公益目的或其他非營利目的成立的法人為非營利法人，由此確認了高校的民事主體資格。在公法領域，公立高校是否具有公法主體地位，承擔公共任務的民辦高校是否具有公法屬性尚未明確，僅在特殊情形下認可高校具有行政主體資格。如根據國務院《學位管理條例》授權，在頒發學位事項上，高等學校和科學研究機構可作為法律法規授權組織(1)《中華人民共和國學位條例》第8條 學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。。同時，根據《高等教育法》第11條規定，“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理”，說明高校也是具有一定辦學自主權的自治組織。

在組織法地位缺失的情形下，通過行政訴訟制度倒逼高校主體地位的確立已成為實踐常態。梳理高校作為行政訴訟被告的案件，大致可分為三個階段。第一個階段主要解決訴訟主體資格的問題，以“田永訴北京科技大學頒發學位案”“劉燕文訴北京大學拒絕頒發畢業證書案”等為典型，這一階段主要明確了高校作為法律法規授權組織成為行政訴訟被告資格的問題。第二階段主要是高校與教師、學生間傳統的內部法律關系被打破，法院開始受理曾被視為高校內部管理行為案件，其中以“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”等為典型。從目前來看，此類案件受案范圍仍限定于學生對高校作出的開除學籍等嚴重影響其受教育權利的行為，而認為一般管理行為不可訴。第三階段涉及到法院對高校辦學自主權的審查范圍與強度問題，以“何小強與華中科技大學履行授予學士學位法定職責案”“中山大學新華學院與劉岱鷹不授予學士學位決定糾紛案”等為典型。雖然2018年出臺的《最高人民法院關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》僅明確了“當事人對高等學校等事業單位以及律師協會、注冊會計師協會等行業協會依據法律、法規、規章的授權實施的行政行為不服提起訴訟的，以該事業單位、行業協會為被告”，但在司法實踐中，作出嚴重侵害受教育權的管理行為的高校成為被告已是不爭的事實，即首先從訴訟制度確立了高校的公法主體資格。但這一路徑仍解決不了高校的法律地位問題，如高等學校為何可以作為行政主體，其他管理行為如學生訴學校獎學金評選、轉專業等案件時又為何不能成為被告，民辦高校作出此類行為是否能夠成為被告？

(二)高等學校法律地位的歷史耙梳

從歷史來看，高等教育經歷了市場、政府等交替提供的過程，大學由此存在社會團體、公法團體、公營造物(政府附屬機構)與公法人等組織形態。“大學(university)這個詞匯源自于拉丁文“universitas”，最初指代的是所有的社區或人們聯合體，也即我們今天所講的協會或社團。”(2)[美]查爾斯霍默.哈斯金斯.大學的興起[M].梅義征譯.上海:上海三聯書店,2007.112.在12世紀時期，牛津大學和劍橋大學多次得到羅馬教皇與國王頒發的特許狀，“盡管這些特許狀和特權都沒有宣稱給予它們以法人權利,但這兩所大學自誕生之日起實際上就被潛意識地認為具有法人地位，享有法人權利。”(3)司俊峰.英國大學自治樣態的流變研究[D].華東政法大學博士論文,2017.37-44.同時期德國，“大學之法律形式為社團，與一般實體與完整自然人般享有同等之人格、表意能力與行為能力。在財產法上具有財產能力，為獨立自主之財政單位。”(4)董保城.大學現今運作困境與公法人化之整備[J].教育研究資訊,2000,(4):35.這一時期的大學具有獨立法人團體地位，屬于社會自發生成的社團組織，享有高度的自治權，且在與教權、王權或其他權威勢力的較量中竭力擴張特權，享有獨立法律地位從未成為政府的附屬機構。

“18世紀中葉，世俗政權將高等學校納入公共服務體系成為標志，并且在瑞典、法國以及奧地利等國不同程度地獲得了成功”(5)姚榮.邁向監管型治理: 西方公立高校與政府關系變革的法律透視[J].重慶高教研究,2018,(4):4.，高等教育的公益屬性開始顯現。“專制時期的德國，大學變為國家機構受國家高權之指示與監督，不具有獨立之法人格。隨著教育制度之世俗化，大學被視為國家之最高教育單位，主要任務僅在于為國家培育受高等教育之高階公務員。”(6)董保城.大學現今運作困境與公法人化之整備[J].教育研究資訊,2000,(4):39.隨著高等學校社會功能日益突出，其獨立意識也逐步覺醒，高等學校開始出現了混合的組織形式。1976年德國《高等學校總綱法》第58條第1款規定:“高等學校為公法社團，同時為國家機構，有權在本法規定的范圍內對本校事務進行管理。”由此，大學在組織結構上呈現雙軌制的形態，一方面在教學與研究等領域享有自治權，具有公法社團法律地位，受到法律監督；另一方面在人事財政等領域，屬于國家機構范疇，受國家行政制約。20世紀90年代以來，受經濟低迷的影響，德國政府對大學的財政投入逐漸減少，加之學術水平不具備國際競爭力，各種大學改革方案相繼提出。1988年德國《大學基準法》修訂，“作出解除國家對于大學管制之法政策上決定，并根據《大學基準法》第58條第1項之新修正條文，將大學之法律地位原則上定位為公法社團，同時并為國家機構；并增列第二句，允許大學亦得以其他之法律形式設立之”，即以公法財團或其他私法形式皆可設立大學。總之，德國的大學法律地位游走于公營造物與公法社團之間，并朝著去機構化、去行政化、自由化、多元化與提升競爭力等方向努力。法國的行政主體主要包括國家、地方團體與公務法人。高等學校屬于傳統的公務法人，是政府職能分散化即公務分權的結果。1968年法國《高等教育方向指導法》第3條規定“大學是具有法人資格和財政自主權的公立科學文化性機構”。1984年的法國《高等教育法》規定：“科學、文化和職業公立高等學校是享有法人資格，在教學、科學、行政及財務方面享有自主權的國立高等教育和科研機構。”在明確公務法人的地位之后，法國高校在法定范圍內自主管理，受到主管機關的法律監督。日本高等學校法人化改革則經歷了獨立行政法人到國立大學法人的波折。日本獨立法人制度旨在將國家不用親自實施的公務，在委托民間實施難以實現的情形下，設計出獨立有效的實施該項任務的行政法人來進行。1999年日本《獨立行政法人通則法》的頒布奠定了國立大學法人化改革的基本架構，其實質是將日本的國立大學從原國家行政組織中剝離，賦予大學更多的管理自主權。但反對者認為“國立大學與教育部的關系，以及大學內部之關系不能像是一般行政組織那樣科層設計，大學的這種獨立性之根據與一般獨立行政法人制的獨立性根據是由差異的，即使未來實現一般獨立行政法人所希望達到之目的(減量或效率化)，所具備之獨立性程度也會不同”(7)程明修.制度的終結——國立大學行政法人化之選擇[J].法學講座,2004,(25):34.。在大片反對聲音下，最終采取了以大學自主性與自律性為前提的國立大學法人代替獨立行政法人制度的構想。2003 年 7月，日本國會審議通過《國立大學法人法》，由此確定了日本的國立大學的法律地位。在英國，高等教育同樣經歷了收歸國有到市場化的改造，20世紀50年代，英國完成對私立高校改造后高等教育成為行政任務，由國家統一興辦高校。20世紀70年代之后，社會與市場力量舉辦高校也成為可能。1988年英國《教育改革法》、1992年英國《繼續教育和高等教育法》相繼出臺，標志著英國高等教育向著市場化改革邁進了一大步。其中關于高等學校的法律地位一般是通過判例確定的，“判定高等學校法人性質的標準首先是其設立依據。如果高等學校是依法設立的，或者是通過國王特許狀建立的自治團體，那它就是英國行政法中的公共機構，可以將它作為公法人對待，如果高等學校只是依章程或私自注冊登記設立的，那它就是普通法上的私法人，但高等學校的公法人地位又是特別的，不同于行政機關。”(8)申素平.論我國公立高等學校的公法人地位[J].中國教育法制評論,2003,(2):30.

從以上高等學校發展來看，實則經歷了兩個階段。一是高等教育經歷了由社會與市場提供到收歸國有，大學從最初自發形成的社會團體，到主要由國家興辦大學。這與其他公共產品類似，經歷了從私有化到國有化的過程。如在法國等資本主義國家早期，水電氣等基礎設施即通過私人來提供。隨著政府與市場關系的調試，由于投資大、成本高、周期長等原因，為避免基礎設施與公用事業領域出現的市場競爭失靈或反壟斷調控失效等消極影響，不少國家將其轉化為國家來提供。“一項公共任務之所以能成為行政任務，由公部門自擔執行責任最終歸屬主體，往往有其悠久之政治、社會、經濟及文化等背景因素。”(9)詹鎮榮.公私協力與合作行政法[M].中國臺北:新學林出版股份有限公司,2014.序言.但事實上，公用事業的自身性質才是推動國有化的真正動因(10)[英]安東尼·奧格斯.規制法律形式與經濟學.駱梅英譯.北京:中國人民大學出版社,2008.269-270.。因此，除了純粹的公共產品，即國家的專屬職能如立法、司法、國防、外交等只能夠由國家提供以外，基礎設施與公共服務等公益事業也逐步收歸國有。尤其是福利國家興起后，科教文衛體等公用事業已成為各國政府履職的基本范疇。二是在20世紀80年代以來，國家任務擴張引發了系列政府危機與政府失靈，受新公共管理與政府再造運動的影響，基礎設施與公共服務的放松管制、私有化、市場化在歐美國家興起，并逐漸席卷全球。隨著國家職能日趨復雜與多元，基于效率、專業、彈性、創新等要素為目標的國家組織分權理念開始形成，為了減輕國家負擔，國家任務逐步轉移至其他行政主體。在高等教育領域表現為高等學校逐步從政府附屬機構脫離而具有獨立法律地位，或在國家附屬機構與獨立法人間搖擺。同時，對于公共任務的國有化并未完全排斥市場參與，高校組織形態呈現多樣化局面。

(三)確立公立高校法律地位的實質障礙：公法人與公營造物的爭議

在分析高等學校法律地位之前，首先應明確提供高等教育是屬于公共任務還是行政任務范疇。德國公法學者Hans Peters認為“凡是有關公眾或公眾對其實現存有利益的事務，皆可稱為公共任務。公共任務之執行并非以公權力主體為限，自然人或私法人亦可為適當之主體”(11)詹鎮榮.民營化與管制革新[M].中國臺北:元照出版有限公司,2005.267.，國家不是提供公共任務的唯一主體，公共職能也并不屬于國家專屬，國家、社會與市場都可以成為承擔公共任務的主體，而國家任務只是公共任務當中應當由政府來承擔的部分，亦即“國家任務系旨在合憲性之下，通過實定法規范賦予國家執行權限之公共任務”(12)楊欣.公共服務合同外包中的政府責任研究[M].北京:光明日報出版社,2012.30.。如我國《高等教育法》第6條規定，“國家根據經濟建設和社會發展的需要，制定高等教育發展規劃，舉辦高等學校，并采取多種形式積極發展高等教育事業。國家鼓勵企業事業組織、社會團體及其他社會組織和公民等社會力量依法舉辦高等學校，參與和支持高等教育事業的改革和發展。”由此明確了政府提供高等教育屬于行政任務范疇，其他私主體也可以參與到這一公共任務的譜系中。

社會力量舉辦高等學校法律地位較為明確，這種形態在我國被稱為民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。從《民法典》規定來看，非營利法人分為事業單位法人、社會團體法人和捐助法人三種類型。就其性質更類似社會團體法人，即由公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。這種自治體類似于不特定多數人達成的彼此共同遵守的協議管理，其擁有的內部管理與服務權限屬于特殊“行政”類型，介于國家行政與私人行政之間的社會行政范疇。我國《民辦教育法》規定，“國家保障民辦學校的辦學自主權”，其實現高等教育這一公共任務亦是通過自治方式完成，這類組織在德國被稱為私公益法人(13)王名揚.法國行政法[M].北京:北京大學出版社,2016.99.。相較于民辦高校而言，國家舉辦的大學法律地位尚有爭議。政府提供高等教育大致可分為兩個步驟：一是政府設立各類高等學校，制定高等學校發展規劃政策。二是各類高等學校通過辦學自主權的行使與內部教育管理活動，將提供高等教育這一目標達成，無論哪個階段皆屬于國家行政的組成部分。公立高校由政府舉辦，它是作為政府附屬機構，還是有必要獨立成為新的公法類型，而在科層制行政系統中創設新的行政主體是否違反民主正當性原則，這是明確高校法律地位的實質障礙。

這一爭議實質在我國臺灣地區公立大學法人化改革過程中早已體現，其在大學法修改過程中先后亦經歷了財團法人化、行政法人化等公法人主張，其中以2003年“行政法人法”草案討論最為激烈。草案說明提出推動法人化之目的，主要為提升政府施政效率，同時確保公共任務之妥善實施，使政府在政策執行方式之選擇上，能更具彈性，并適當縮減政府組織規模，同時可以引進企業經營精神，使這些業務推行更專業、更講究效能，而不受現行行政機關有關人事、會計等制度束縛。由此可見，行政法人是為了擺脫傳統行政機關科層制束縛提升獨立性，為了提高公共任務履行效率和質量，將原本由政府負責的特定公共服務自政府部門轉移至獨立法人負責實現而創立的組織形態。對于這一提議有兩種不同意見，一是認為，若將高等學校視為政府的附屬機構，這種科層制的行政管理模式與高等學校有顯著差異，不符合高等學校自主辦學這一高等教育的基本規律。“公立大學現今法律地位為營造物機關，仍屬教育部部屬機關，作為政府構成部分就應適用政府整套人事、會計與組織等法規，以致形成學校機關化、官僚化之弊端。”(14)董保城.臺灣地區大學現今運作困境與未來公法人化之整備[J].教育研究信息,2000,(8):4.但反對者認為，一是就獨立性而言，“公立大學基于去連結化而主張將大學自律化、自治化或獨立自主化與希望在法律上權利義務主體化之法人化思維，其實是兩個平行思考。主張公立大學應該與國家保持距離的自主化，可能的選項未必是公法人。”(15)程明修.制度的終結——公立大學行政法人化之選擇[J].法學講座,2004,(25):35.認為受行政機關現有人事及會計法規等重重拘束而缺乏彈性，就應進行制度松綁，而非另起爐灶；二是就效率性而言，法人化的組織變革手段何以能提升行政效能，是否足以達成提升行政效能之目標，并不明確。可以利用政府業務委托民間經營、內部改革如用市場化管理應用于公共行政組織等方式提升績效，無需建立一套全新的行政法人制度等等(16)宋宏日.臺灣公立大學行政法人化之研究[D].中原大學財經法律學系學位論文，2005.15.；另外，在遵循民主正當性原則前提下，行政機關的行為最終以能夠回溯到公民意志為基本保障，創設新的公法人制度可能會造成對傳統科層制行政組織產生沖擊，違反民主正當性的原則。總而言之，以上爭議需要回答兩個問題，一是在履行高等教育這一公共任務中，是否有必要將高等學校創設為獨立的公法主體？二是創設新的公法主體，如何化解正當性的問題。

二、公法人制度更能確保高等學校的自主性與有責任

從傳統來看，大學是以傳授學問與研究創新為主要功能，相較于其他政治、經濟、社會管理事務，教學與研究等文化活動長久的滋養著一個民族。但從中世紀到近現代，大學逐步從象牙塔轉變為一種公共服務機構，大學的社會功能日益受到重視，逐步成為國家任務的一部分。但相較于基礎教育等其他行政任務而言，舉辦大學的目的不僅要實現國家戰略任務，也要讓大學處于較為超脫的角色獨立開展科學研究以實現創新。即使高等教育這一任務由國家承擔，也不能摒棄大學這一傳統基本功能。如亞里士多德所言，“教育既不立足于實用，也不立足于必需，而是為了自由而高尚的情操。”(17)亞里士多德.亞里士多德全集(第8卷)[M].苗力田，徐開來，余紀元等譯.北京:中國人民大學出版社,1994.261.因此，是否要確立高校獨立法律地位，不能僅從效率等一般行政任務的評價標準進行考察，目的在于哪種組織能讓高等學校充分行使辦學自主權，能夠對高等教育負擔起主體責任，確保人才培養、科學研究、社會服務、文化傳承與創新等功能更好的實施。相較而言，公法人制度較之于公營造物更能實現大學的自主性、專業性與有責任。

(一)確保高校辦學自主權得以實現

按照陳寅恪先生的說法，大學應具有“獨立之精神、自由之思想”。“這種精神可以分為兩個層面，對外是大學治理的獨立自主，簡稱大學自治，在內是學術探索的無界自由，也即學術自由。”(18)單文華.大學精神論綱——英國的經驗與世界共識[J].中山大學法律評論,2014,(3):3.“第一個提出學術自由觀念的是德國的洪堡，他在1809年創立柏林大學時，即提出‘寂寞與自由’的觀念，認為大學教授必須忍受做學問的寂寞但應享受高度的自由。”(19)秦夢群.美國教育法與判例[M].北京:北京大學出版社,2006.137.柏林大學更是將學術自由確立為大學辦學的基本原則。學術自由從一種傳統的特權逐漸被各國憲法所確認，變成一種權利和責任。憲法上有關學術自由的規定與保障，最早出現于德國，被認為是德國的發明。1850年學術自由作為一項基本權利被寫入《普魯士憲法》，第20條規定：“學術及其教學是自由的。”1919年德國《魏瑪憲法》第142條規定:“藝術、學術及其教學是自由的，國家應予保障和獎勵。”二戰后《德意志聯邦共和國基本法》第5條第3項規定: 藝術與學術、研究與教學均是自由的。教學自由不得免除對憲法的忠誠。”1946 年《日本國憲法》第 23 條規定：“學問之自由予以保障。”美國聯邦最高法院對學術自由的確認一般是通過判決顯現，在 Regents of university of Calofornia v.Bakkke案中，判決書載明:學術自由雖不是一個特別被明文規定的憲法權利，但早已被視為是第一修正案的一種特別的關切，這一自由即是大學在關于教育(包括學生成員的選擇) 事項上，做它自己的判斷的自由(20)周志宏.學術自由與大學法[M].中國臺北:蔚理法律出版社，1989.80.。1954年《中華人民共和國憲法》將科學研究視為公民的基本權利和自由，其中第47條被認為是有關學術自由的憲法確認，即“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由”。

“不同的基本權利往往都具有防御權功能和受益權功能，只不過各有側重而已。前者是指公民得以要求國家不侵犯基本權利所保障的利益,當國家侵犯該利益時,公民得直接依據基本權利的規定請求停止侵害。后者是指公民基本權利所具有的請求國家作為某種行為,從而享受一定利益的功能。”(21)張翔.論基本權利的防御權功能[J].法學家，2005,(2):66.我國《憲法》第47條之規定“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助”。第1款說明科學研究自由具有排除國家干預的防御權功能，第2款體現科學研究具有要求國家積極介入的受益權功能，后者體現在《高等教育法》第3條、第6條等規定中(22)《高等教育法》第3條：國家堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論為指導，遵循憲法確定的基本原則，發展社會主義的高等教育事業。第6條：國家根據經濟建設和社會發展的需要，制定高等教育發展規劃，舉辦高等學校，并采取多種形式積極發展高等教育事業。。因此，學術自由在作為憲法保障的基本自由與權利同樣兼具防御權與受益權的雙重功能，首先，國家要設立高等學校興辦高等教育，在此問題上政府與大學具有相同的行政目標。但“從權利的性質和功能看，雖然科學研究自由有別于人身自由、宗教自由等傳統的自由權，但仍然位于自由權序列，其本質是一種對于國家公權力的防御權，需要通過國家的消極不作為來加以保障”(23)王德志.論我國學術自由的憲法基礎[J].中國法學.2012,(5):8.。因此，憲法保障學術自由的目的在于，確保科學研究工作者在追尋真理的過程中能夠自由的思考與支配學術活動，防止外界尤其是國家公權力的不當干預。防御功能要求大學能夠抵御不當介入，國家機關應當尊重大學的自治傳統、學術使命以及組織制度保障，并促使其使命達成。但就防御權功能而言，目前仍缺乏法律規范的制度供給。

歷史上大學自治制度一般被認為是實現憲法上學術自由的制度保障，我國普遍采用“高校自主權”代替西方的“大學自治”來實現保護學術自由這一基本價值追求。《高等教育法》第31條至38條在一定程度上確認和落實了高校的辦學自主權。首先應明確的是，《高等教育法》或《科學技術進步法》等法律規范對科學研究或辦學自主權的規定并不是一種法律授權，“學術自由屬憲法層次的保障，非由法律所賦予,因此法律不能完全決定大學自治的范圍”(24)陳新民.憲法性釋論[M].中國臺北:臺北三民書局,2011.276.267.，所以“大學自治之具體內容雖無妨可借由法律進行規范，不過不得單以法律即廢止該當制度，亦不得對其核心內容有關之部分加以限制”(25)[日]中村睦男.日本之學術自由大學自治及國立大學法人化[J].月旦法學雜志,2013,(1):229.。其次，從《高等教育法》的內容來看，對高等學校的定位是“以人才培養為中心，開展教學科學研究和社會服務”。“與其他國家的大學法相比較，我國《高等教育法》沒有把科學研究作為大學的首要與核心使命，憲法中規定的科學研究自由，沒有在高等教育法中得到具體化和制度化，缺失大學自治、教授治校等學術自由的制度保障形式。”(26)王德志.論我國學術自由的憲法基礎[J].中國法學,2012,(5):23.正是立法上忽視了學術研究的防御權功能，我國公立高校是作為政府設置的一種特殊組織，僅有自治的規定但缺乏公法上獨立主體地位與行為能力，導致其舉辦高等教育的自主性無法得到保障，憲法保障的學術研究自由難以實現；實施的與高等教育相關的管理或教育行為無法定性，行為的法律效果與責任承擔主體不明；高等學校與舉辦者間的關系不清晰，主要受到政策調整而未進入法治化運行軌道。因此，只有通過設立公法人制度，才能讓科學研究真正回歸大學，真正發揮學術自由作為憲法基本權利的防御權功能，確保辦學自主權的實現。

(二)確認高等學校的責任能力

高校與學生間的關系曾被視為特別權力關系，這是由高等學校作為公營造物的法律地位所決定的。特別權力關系理論體系建立在19世紀的德國國家法與行政法理論中，由德國學者波爾·拉貝德建立理論雛形，而由奧托·邁耶完成理論體系建構，并逐漸傳入日本、我國臺灣地區等地。拉貝德“主體封閉說”認為“國家方擁有權力與相對方自愿加入便構成了特別權力關系的基本要素和特征”(27)胡建淼.特別權力關系與中國行政立法[J].中國法學,2005,(5):59.。奧托·邁耶認為“權力關系可通過法律或行政行為設立，也可由對公共設施作用范圍的進入而自行產生，相關人在一定程度上必須依照公共管理目的的需要而行事，這意味著對現有自由的限制，如學校關系、囚犯與監獄管理機關的關系、公務員關系與兵役關系”(28)奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛譯.北京：商務印書館，2002.，并將特別權力關系的適用范圍從公法上的勤務關系擴張到公法上的營造物關系、公法上的特別監督關系。從上述分析可以看出，特別權力關系的本質是基于相對方進入公共設施后，為達到公共目的而處于附屬地位，自愿服從與放棄權利，從而使自由受到限制的特殊關系。

隨著法治國的發展，尤其是法律保留原則對公民基本權利保護的重視，特別權力關系處于法律救濟的真空地帶而受到質疑，先后出現了不同的理論與司法判例對特別權力關系進行修正，代表性的有“基礎關系與管理關系理論”“重要性理論”等。德國烏勒教授在1956年德意志公法學者年會上闡述“論特別權力關系”論文，提出了區分基礎關系與管理關系來取代特別權力關系理論(29)陳新民.中國行政法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2002.66.。“基礎關系”是指有關特別權力關系產生、變更及消滅的事項，例如公務員資格的取得、喪失、降級、撤職等。管理關系是指為了達到特定行政目的而采取的內部管理措施，如學校的宿舍管理等。前者可以視為行政機關作出的行政決定，適用法律保留原則，也可以接受司法審查。但該理論的缺點在于，基礎關系與管理關系之間并未涇渭分明，如財產關系就難以認定。其后，“重要性理論”便將特別權力關系的適用程度進一步縮小。1972年，德國聯邦憲法法院對監獄服刑案中作出判決，否定了在沒有法律依據的情形下可以通過特別權力關系來限制公民基本權利(該案指通訊自由)的作法。由此明確即使在管理關系中只要涉及公民基本權利或重要事項，皆屬法律保留范疇，應受到法治國原則支配。以上變化除了從適用內容上對特別權力關系進行限制外，適用范圍上也出現學校關系、監獄關系等不受特別權力關系調整的判例，在適用方式上出現特別權力關系對公職人員自由的限制要遵循“比例原則”等等，對特別權力關系逐步修正。我國立法也受“特別權力關系”的影響，行政機關與公務員、高校與教師及學生的關系屬于傳統特別權力關系，這從《公務員法》《行政訴訟法》的規定中可看出。但如前所述，從1997年“田永訴北京科技大學案”開始，司法實踐已經承認高等學校在部分管理行為中的被告資格。因此，隨著特別權力關系的修正，高等學校作為政府附屬機構的公營造物資格無法滿足司法實踐的現實需求，需要確立高校的主體資格。

確立高校公法人的主體地位相當于創設公法上具有權利能力與行為能力的責任主體，由該主體分擔政府履行高等教育這一特定行政任務。就履行行政任務的性質來看，公立高校與一般事業單位是有顯著區別的。例如疾病控制中心、動物檢測檢疫機構等事業單位，主要承擔的是與行政機關履行職能有關的專業性、輔助性職能，此類事業單位一般充當行政機關的輔助機構或咨詢機構等角色，目前一般通過法律法規授權或委托方式取得主體資格即可。但就醫療、衛生等公益類服務事業單位而言，其本身承擔著實現教育或醫療等公共服務的主體責任，政府主要承擔監督與擔保責任。即使在未被法人化之前，立法也明確了高等學校是享有一定辦學自主權的組織，其享有一定的自治權而與行政機關的其他附屬事業單位存在區別。正是因為高等學校具有實現高等教育的基本任務和責任，創設這一公法主體的目的并不僅在于讓其與舉辦者保持一定距離，而在于高等學校本身應當具有實現高等教育的該當性與責任性，需要其在辦學活動中具有行為能力與責任能力。

(三)符合事業單位改革下管辦分離的現實要求

隨著國家職能日趨復雜化與多元化，各個國家都出現了行政組織“分權化” 的發展趨勢，這在我國主要體現為事業單位。我國事業單位的性質與類型比較復雜，在事業單位外延下事實涵蓋多種不同類型的混合組織。以目的不同，一般可將其劃分為行政職能類、生產經營類和公益服務類三個類別。行政職能類事業單位是歷次機構改革的產物，在簡政放權與機構裁撤整合壓縮機構人員編制過程中，為了減少改革阻力，將某些行政機關轉變為事業單位，仍承擔原有技術性與專業性職能，人員編制轉為事業單位工作人員，但一般按照參公管理進行。公益服務類是利用財政資金舉辦的專門從事科、教、文、衛等行政事務的組織，其中“承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛生及基層的基本醫療服務等基本公益服務，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔高等教育、非營利醫療等公益服務，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類”(30)《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》，中發〔2011〕5號，2011年3月23日發布。，高等學校則屬于公益二類事業單位。生產經營類事業單位與本文關聯不大，不予詳述。

對行政職能類的事業單位而言，其職權部分來源于法律法規授權，大多情況下則按照行政委托的方式進行。如動物衛生監督機構根據《動物防疫法》授權，對動物防疫和動物產品安全實施監督檢查和管理職能，對畜產品、獸藥等實施監督管理；各級疾病預防控制機構根據《傳染病防治法》的授權，承擔傳染病監測、預測、流行病學調查、疫情報告以及其他預防、控制工作；住房公積金管理中心根據《住房公積金管理條例》的授權，負責住房公積金的核算，審批住房公積金的提取與使用、保值和歸還，記載職工住房公積金的繳存、提取、使用等情況；此外大量承擔公共事務的事業單位則以行政委托方式行使職權，如在渣土管理、戶外廣告管理、質量安全監管、環保監察等領域。其中委托形式多樣，有的則以通知的方式進行。即使對同一性質單位，不同地方采取法規授權或委托皆有，如森林公園建設是社會公益性事業，但各地公園管理機構的權力來源有不同規定。《成都市公園條例》規定城市管理執法部門委托公園管理單位實施行政處罰。《廣州市森林公園管理條例》授權公園管理機構實施行政處罰。而對于公益服務類事業單位而言，承擔高等教育、非營利醫療等公益服務的高等學校與公立醫院，其公法地位更是沒有明確，仍然作為政府附屬機構來對待。由此可見，事業單位雖然在一定程度上履行公共職能，但從未納入組織法的調整范圍，授權或委托制度成為行政職能類或公益服務類事業單位的職權來源方式，從而消解了事業單位在從事社會管理或公共服務中的主體性地位要求，導致了實踐中授權或委托制度的不確定性、混亂性與隨意性。

早在2011年，事業單位改革的方向就已明確，“承擔行政職能的逐步將行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構；從事生產經營活動的逐步將其轉為企業；從事公益服務的繼續將其保留在事業單位序列、強化其公益屬性。今后，不再批準設立承擔行政職能和從事生產經營活動的事業單位。”(31)《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》，中發〔2011〕5號，2011年3月23日發布。由此可見，對于承擔行政職能類的事業單位而言，通過被吸納進入行政系統成為公法主體可以解決其法律地位問題，從事生產經營類的事業單位轉為私主體，可通過特別授權或委托方式履行特定公務。從事公益服務類的事業單位而言，僅強調強化其公益屬性，仍未明確該類事業單位法人的公法地位問題。從目前政策導向來看，對提供公益服務的事業單位而言，亦是要求“實行政事分開，理順政府與事業單位的關系，積極探索管辦分離的有效實現形式”(32)《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》，中發〔2011〕5號，2011年3月23日發布。。因此，公法人制度的確立不僅可以從公法上明確高校的主體地位，理順政府與事業單位間的關系，而且符合管辦分離的政策導向。

三、政府與公立高校的關系重塑

高等學校公法人化的制度設計，將改變國家與大學間的法律關系。為具體化這一制度設計，首先應從憲法、組織法角度解決設立公法人制度的民主正當性要求。其次，要從大學內外治理角度出發，重塑大學內部治理體系與政府外部規制角色。

(一)公法人化對行政組織體的挑戰與化解

在一體化的科層制模式中，將行政任務和執行任務的機構分離出來賦予其獨立的法律地位，是否會破壞傳送帶模式下行政組織的正當性基礎？從實踐來看，20世紀80年代以來，受政府重塑改革的影響，民營化、市場化、公私合作等公共行政改革措施促使政府管理模式發生較大變化，行政體從集權化的官僚制形式發展為廣泛非形式的、分權的、市場化的網絡結構，呈現多樣化的組織形態。如德國傳統的公法人(公法社團、公共營造物、公法財團)，法國的地方公共團體與公務法人、美國的獨立規制機構、英國的Agency、日本的獨立行政法人等，即是通過地方分權或公務分權方式將部分行政權剝離或轉移其他組織，或履行特定公共任務，增強行政效能與彈性。改革開放后，我國先后進行了八次大規模的機構改革，本屆政府亦將“簡政放權、放管結合、優化服務”作為推進行政體制改革的先手棋和主抓手。機構改革與簡政放權過程中，一部分行政任務向企事業單位、行業協會等非政府組織轉移，也出現私主體參與公共任務等公私合作或外包現象。因此，現代社會下的社會治理是一種多元化與多中心主義的合作治理模式，合作視角下的公共行政是一套更復雜、動態的組織機構和行為主體。

理論上來講，在行政任務體系中，公共行政一般區分為秩序行政、給付行政、風險行政等類型。干預行政領域受到傳統民主正當性的法律保留原則約束自不待言，在國家職能擴張中較為明顯的“給付行政活動是否需要法律基礎，對此，民主和法治原則的回答是肯定的”(33)[德]奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛譯.北京:商務印書館,2013.4.5.。但不同的是，雖然公法都應該對上述范疇進行規范和調整，但前二者屬于以強制力為基礎的領域，是受公法嚴密控制的范疇。而給付行政則不同，并不表現出高權性質，因此“在公法的具體規定出現缺位時，行政機關能根據公法規范或私法規范推行給付行政”(34)[德]特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.37.。因此，給付行政的法律保留相對于秩序行政領域較為松散，行政機關甚至可以采取私法的方式如公私合作或外包的形式履行行政任務，政府從直接的提供者轉變為承擔監管責任與最終的擔保責任。對于行政組織而言，行政組織的統一體與多元化之間同樣可以借鑒該原理，對于提供公益事業的機構與組織，法律保留原則也可適當松綁。通過公法規則創設獨立公法主體后，可通過嚴格的法律授權或法律監督對此類主體進行規范，通過創設行政機關與公法主體間新的聯結關系對公法組織再一體化進行調和。因此，打破科層制的行政層級體系，創設新的公法主體進而形成網狀結構的行政組織體系也絕非并無可能。

(二)政府從管理者向合作者、監督者轉向

充分認識到學術自由的防御權功能與受益權功能后，就應該理解“對髙校辦學自主權問題，不能僅僅用‘自治與干預或控制’這種二元對立的思維方式，還應該看到大學與外部因素之間的‘共生’關系，一種‘學術生態學’的思維方式”(35)和震.美國大學自治制度的形成與發展[M].北京:北京師范大學出版社,2008:13-14.。長期以來我們存在一種預設或誤區，認為只有摒棄國家公權力對大學的干預才能實現大學自治。這種單向線性思維忽略了大學內外結構的復雜關系，只有大學內部治理的自律機制與外部規制形成相輔相成的互動關系，才能確保大學自治良好的運行。我們不能只重視學術自由的防御權功能，始終把政府和學校作為對立關系來看待，而應認識到實現高等教育目的、維護學術自由和大學自治是高校與政府共同的任務。“國家與大學的關系不應當理解為完全的對立關系，而反倒必須從國家與大學如何基于維護學術自由的共同目標而相互合作的面向來加以厘清。”(36)黃舒凡.學術自由、大學自治與國家監督[J].月旦法學雜志,2013,(7):27.就提供高等教育這一公共任務而言，在政府與大學之間應當怎樣分配呢？大學作為實現學術自由的傳統制度保障應承擔著首要義務和主要責任，政府作為提供高等教育這一公共任務的主體之一，只能發揮監督保障功能，這是由學術自由的憲法地位與高等教育發展規律決定的。

大學作為獨立的公法人建制后，雖與行政機關無直接隸屬關系，但同作為公共行政主體的一部分，必須受到國家法律的拘束與監督，即大學自治與外部規制始終是一體的。多數學者也肯定政府介入的正當性基礎，“當今沒有一所大學能夠像一個獨立的州或者自治區那樣實現完全的自治，與之相反，正確、適度、有效的干預不但能夠使大學更好地適應社會的需要而且更有利于保障大學自治。”(37)蔣凱,朱彥臻.高校辦學自主權的邏輯——阿什比的大學自治理念及其當代意義[J].中國高等教育評論,2018,(2).同時也認為“政府介入大學是必要的,但是必須選擇適當的方式和手段,以確保大學不要完全喪失自治的傳統”(38)[美]克拉克·克爾.大學之用[M].北京：北京大學出版社，2008.47.。因此，外部規制的方式與程度成為解決問題的關鍵。從世界范圍來看，受公共管理運動影響，以效益、績效、責任為核心的改革路徑取代了以往基于合法性基礎的國家管制，大學外部治理逐漸從國家管制走向契約管理，國家對大學的管制從縱向的線性監管變成立體的評估監督，從對高等教育的直接干預變為間接干預。從我國實際情況來看，“高等教育承擔著培養高級專門人才、發展科學技術文化、促進社會主義現代化建設的重大任務”(39)《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》。，必須堅持高等教育的公益性、社會性與國家戰略性。自1985年中共中央頒布《關于教育體制改革的決定》以來，改革的不同階段都曾出現過正向的權力下放與反向的權力回收，也出現過“一放就亂,一亂就收”的局面。因此，“放與收”實質是一個不斷博弈與調試的過程。取消和下放行政權力的目的是充分發揮高校在辦學中的主體地位，并不代表教育管理部門責任的消解。歷經30余年改革探索，要致力于將前期改革成果固化并深化，通過完善行政組織法，有效規范教育行政權的組織設定與職權內容，對教育管理部門、高校或社會組織的職權職責等作出詳細規定，對哪些權力政府應保留，哪些應由中央政府下放給地方政府，哪些權力應轉移給高校等問題都應予以明確。唯有如此，方能避免“想放就放、想收就收”的局面，形成政府、學校與社會在法律框架下恪守邊界、各司其職的格局，促進“依政策治教”向“依法治教”轉變。在監管方式上，要建立宏觀調控的思維，加強事中事后規制，將大量行政審批事項轉為事后評估，探索開展信用機制、督查、評估、巡視、隨機抽查等方式避免監管缺位和監管過度，使政府從直接管理者變為監督擔保者。

(三)推動高校內部治理的民主化與法治化發展

確立大學公法人制度，即確認了高校實現高等教育這一行政任務的主體責任。從高校內外治理結構來看，二者并不是孤立存在而是相互貫通的，政府對高等學校外部規制程度決定了高校辦學自主權的實現，內部治理結構的完善與能力的提升決定了高等教育治理的現代化程度。若只重視大學獲得獨立法人地位、提高辦學自主權的問題，而不對高校內部治理結構和決策模式進行調整，則會出現教育管理部門下放或退出的管理權限較大程度地集中于黨政管理層，從而對學術自由等自治事項產生更多的侵害。因此，要確保下放給高校的權力能夠接得住、用得好，核心在于高校辦學自主權的規范化與制度化運行，這需要推動高校內部治理的民主化與法治化發展。首先，高校內部治理體系現代化的基礎是治理結構的現代化。根據教育部2012年《高等學校章程制定暫行辦法》的規定，章程是高等學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則，是促進高等學校依法治校、科學發展的基本準則，并對我國高等學校章程中要固化“黨委權力、行政權力、學術權力和民主管理權利”四位一體的治理結構提出了明確的要求。因此，民主化、法治化的高校內部治理結構要求構建現代化的黨委與行政關系，正確理解與實施黨委領導下的校長負責制；要厘清行政部門與學術機構關系，優化行政權力對學術權力的服務功能，要明確學校與學院間的關系，讓內部管理權限進行合理分配；同時要發揮民主管理在治理結構中的關鍵作用，這是實現高等學校內部治理結構民主化的基本保障，進而實現高校管理事務中決策權、執行權和監督權真正的分離與制衡。其次，依法治理是高校治理的基本路徑，大學內部的“法”就是依照國家法律法規制定的學校章程和規范性制度文件，為了確保高校的“法規體系”的合法性與正當性，應當建立起對高等學校內部規章體系的備案審查制度。此外，陽光是最好的防腐劑，為保證高校自治權的合法與有效運行，必須強化高校信息公開與社會監督，除了政府規制以外，發揮行業協會等社會組織在高校評估和教育質量監測中的社會監督作用。綜上所述，實現高校辦學自主權的規范化與制度化運行，要依靠民主的內部治理結構、合法合理的章程規范體系、信息公開等制度建設提供保障。